淺談?dòng)⒚婪ㄏ档纳虡I(yè)信托原理在大陸法系框架下的適用

1、淺談?dòng)⒚婪ㄏ档纳虡I(yè)信托原理在大陸法系框架下的適用 論文摘要 英美法系的信托原理有濃厚的歷史基礎(chǔ)，英國(guó)的大法官法庭（court of chancery） 作為維護(hù)衡平所有權(quán)的地方，成為了信托的核心源頭。經(jīng)調(diào)閱資料，本文認(rèn)為我國(guó)對(duì)大陸法系信托原理的介紹和解釋主要集中在日本與韓國(guó)的信托法上，但日本信托結(jié)構(gòu)和概念是二十世紀(jì)初從美國(guó)引入的，大致沿用了美國(guó)的信托原理，韓國(guó)則是借鑒日本的，在法律實(shí)踐上，也并沒(méi)有完全解決信托的雙重所有權(quán)本質(zhì)所導(dǎo)致的委托人（settlor）與第三人之間的所有權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題。本文試從大陸法的角度解析此沖突的本地化法律適用。 論文關(guān)鍵詞 信托原理 信托法 商業(yè)信托 一、英美法系信托理論

2、的淵源 不得不承認(rèn)，英國(guó)歷史悠久的用益（use）是現(xiàn)代信托制度的祖先，在習(xí)慣法上，注入了英美國(guó)家信托制度的靈魂。 用益通說(shuō)從拉丁文ad pus轉(zhuǎn)換而來(lái)，即“為某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a將其封地公示讓與（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b為c之利益（to the use of c）管理該土地之制度，稱用益。十三世紀(jì)到十五世紀(jì)是用益初始形態(tài)的階段。由于當(dāng)時(shí)封建領(lǐng)主土地分封制規(guī)定從國(guó)王到領(lǐng)主再到下層佃農(nóng)等等的多層分封，每一層的分封過(guò)程中，下一級(jí)都必須向上一級(jí)繳納租稅及服勞役，土地所有人死亡時(shí)，還必

3、須繳納巨額遺產(chǎn)稅，繼承人直到成年，才能從領(lǐng)主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且無(wú)嗣者，土地回歸領(lǐng)主所有。YbAsk為回避這些領(lǐng)主的附屬權(quán)利（feudal incident），當(dāng)時(shí)在習(xí)慣法上便流行通過(guò)將土地虛假地讓與他人，使他人替自己管理土地、并將產(chǎn)出收益交付受益人的做法。 二、英美信托制度的原理 雖然教科書(shū)上對(duì)英美信托制度有各種大同小異的定義，但是筆者認(rèn)為，鑒于英美法系是判例法，而信托又經(jīng)歷了上述從習(xí)慣法到成文法、由普通法和衡平法共同調(diào)整的過(guò)程，并不存在統(tǒng)一而確定的定義，信托概念則是通過(guò)幾個(gè)世紀(jì)在法院中逐漸演變發(fā)展而成，所以相對(duì)更容易通過(guò)案例和判決來(lái)說(shuō)明問(wèn)題。

4、 1959年green v. russell案中，大法官romer l j.確認(rèn)了cohen j.在re marshalls will trust（1945）中定義，該定義也在英國(guó)信托領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者david j. hayton的教科書(shū)中成為最廣為接受的信托概念： “信托是一項(xiàng)衡平法義務(wù)，約束一個(gè)人（稱為受托人）為了一些人（稱為受益人，受托人可能是其中之一）的利益處理它所控制的財(cái)產(chǎn)（稱為信托財(cái)產(chǎn)），任何一位受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)?！?這個(gè)判決首先明確了信托義務(wù)的性質(zhì)是衡平法上的，通過(guò)上述多次強(qiáng)調(diào)，這點(diǎn)被提出的合理性似乎已經(jīng)不難理解。第二，明確了信托是強(qiáng)制性的，本來(lái)在普通法范疇內(nèi)，信托代表

5、財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，受益人沒(méi)有權(quán)利在普通法庭上請(qǐng)求任何權(quán)利，但后來(lái)的衡平法院基于公正原則（he who seeks equity must do equity）確認(rèn)了信托的強(qiáng)制力，所以信托義務(wù)的強(qiáng)制力是衡平法院所保障的。第三，明確了信托必須立于“目的”，衡平法院不重過(guò)程、形式，而重意圖（equity looks at the intent rather than the form），所以鑒于衡平法如上所述的淵源，信托的核心也就在于目的（deed）的確立。進(jìn)而又通過(guò)多個(gè)案例，法院確立了信托成立所需的三個(gè)要素：信托目地的確定（certainty of intention）；信托財(cái)產(chǎn)的確定（certaint

6、y of subject matter）；信托受益人的確定（certainty of object）。此處礙于篇幅，不再贅述。 在正式設(shè)立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同時(shí)享有普通法意義上的所有權(quán)和衡平法意義上的所有權(quán)。此外委托人一旦以某種方式表明了信托的意圖，信托即告成立。在1936年的re bowden一案樹(shù)立了判例，在對(duì)該案原告當(dāng)年所設(shè)立的信托是否成立時(shí)，法官認(rèn)為即便當(dāng)時(shí)意圖設(shè)立信托的當(dāng)事人對(duì)該信托財(cái)產(chǎn)尚不具有權(quán)利，然而她在其后長(zhǎng)達(dá)四十年的時(shí)間內(nèi)（其中某個(gè)時(shí)刻她成為了該財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)利人）一直按照當(dāng)時(shí)的信托約定進(jìn)行，即表明了一個(gè)委托人應(yīng)當(dāng)被她的承諾（prom

7、ise）所限制，從而達(dá)到信托成立的效果。類似的案例可見(jiàn)：re adlard； re burtons settlements。re bowden一案除此之外還樹(shù)立了對(duì)委托人的另一個(gè)重要原則即信托一旦成立，委托人就失去了信托財(cái)產(chǎn)上的所有權(quán)利，不管是普通法上的還是衡平法上的。 設(shè)立信托之后，受托人承擔(dān)著管理和控制信托財(cái)產(chǎn)的責(zé)任，但只能是為了受益人的利益。受托人是信托的代表，擁有普通法上的所有權(quán)（legal title），信托財(cái)產(chǎn)必須被交付給受托人，同時(shí)又獨(dú)立于受托人本身的固有財(cái)產(chǎn)（patrimony），從而區(qū)別于完全所有人。正因?yàn)槠鋼碛腥绱舜蟮臋?quán)力，所以對(duì)其設(shè)定了嚴(yán)格的責(zé)任。該責(zé)任即下文的受信任責(zé)任

8、，故在此就不再贅述案例。 受益人擁有信托財(cái)產(chǎn)的衡平法所有權(quán)。由于受益人的權(quán)力是衡平法范圍內(nèi)的，所以才不能被大陸法系國(guó)家直接納入本國(guó)法制系統(tǒng)中。上一節(jié)在討論兩大法系的物權(quán)視角時(shí)就已經(jīng)分析了在財(cái)產(chǎn)法/物權(quán)法角度，受益權(quán)和其信托財(cái)產(chǎn)的特殊性，既不能納入對(duì)人權(quán)，也不能納入對(duì)世權(quán)/對(duì)物權(quán)，很難被抽象理論所統(tǒng)一概括，這也奠定了無(wú)論在哪個(gè)法系的國(guó)家，信托利益的歸屬都成長(zhǎng)于法庭判決的基礎(chǔ)。 （一）受托人的受信任責(zé)任原則（fiduciary duty principle） 要讓大陸法系能夠成功引入信托制度，必須先理解受益權(quán)的性質(zhì)，也即，要合理化受托人對(duì)受益人的責(zé)任性質(zhì)。這里就重點(diǎn)詮釋英美法系的受托 【1】【2】

9、人的受信任責(zé)任原則。 大法官megarry j根據(jù)saunders v. vautier一案中定下的原則（doctrine），對(duì)信托的改變作出以下評(píng)論： 如果一項(xiàng)信托的受益人均適格且同意對(duì)信托進(jìn)行改變或終止，則根據(jù)saunders v. vautier一案的原則，該等受益人可自行處理此信托財(cái)產(chǎn)；因在衡平法上，該財(cái)產(chǎn)屬于受益人。然而若出現(xiàn)受益人是嬰兒或胎兒或不確定人等，則法庭將無(wú)固有管轄權(quán)或其他管轄權(quán)去確認(rèn)該等變化。 可見(jiàn)受益人基于衡平權(quán)利，對(duì)受托人享有權(quán)利，而這項(xiàng)權(quán)利對(duì)應(yīng)受托人這方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定義為受信任責(zé)任，該定義至今沿用最廣： 受

10、信任責(zé)任人的定義是，該人承擔(dān)責(zé)任，代表他人或?yàn)樗嗽谀撤N情形下處理某件事情，該情形導(dǎo)致一項(xiàng)信托或信任的成立。受信任責(zé)任人獨(dú)特的責(zé)任是其忠誠(chéng)義務(wù)。受益人有權(quán)享有其受托人唯一的忠誠(chéng)義務(wù)。主要責(zé)任將包括多個(gè)方面。受信任責(zé)任人必須以良好信念行事；必不可從其信托中獲利；必不可將其自己置于與受益人利益相沖突的境地；未經(jīng)受益人同意之前，必不可為自己的利益或?yàn)榈谌说睦嫘惺隆?（二）全權(quán)信托模式下受益人的請(qǐng)求權(quán)信托受益權(quán)的性質(zhì) 在此就必須分析合同與信托之間的區(qū)別。合同的實(shí)質(zhì)是雙方協(xié)商的內(nèi)容必須得到對(duì)價(jià)（consideration）的支持，且合同是嚴(yán)格對(duì)人的，只有當(dāng)事人才可以申請(qǐng)救濟(jì)，而信托不需要對(duì)價(jià)，就可以

11、強(qiáng)制實(shí)施，信托也不必要是協(xié)商的結(jié)果?？梢?jiàn)設(shè)置在合同下位的受益權(quán)和信托下位的受益權(quán)有著明顯的不同衡平法下的受益人的受益權(quán)是法庭具有固有管轄權(quán)的，受益人的權(quán)利一旦受到侵犯，隨時(shí)有資格訴諸法庭，請(qǐng)求救濟(jì)，而合同下的受益權(quán)則是第三人權(quán)利，原理上本不存在對(duì)合同權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)。 然而，大陸法系的合同法已經(jīng)允許第三方受益人強(qiáng)制執(zhí)行合同，在德國(guó)取決于債權(quán)人在合同中對(duì)此項(xiàng)權(quán)利是否有保留，否則由法院根據(jù)合同的情形及目的予以確定；在法國(guó)，則取決于第三人是否已經(jīng)接受合同給予他的權(quán)利。無(wú)論如何，在大陸法系國(guó)家，第三方受益合同事實(shí)上替代了相當(dāng)主要的信托功能。 （三）全權(quán)信托模式下委托人與受托人之間的矛盾信托財(cái)產(chǎn)的性質(zhì) 在全

12、權(quán)信托的對(duì)外關(guān)系中，受托人是權(quán)利所有人，可以進(jìn)行任何處分。在信托關(guān)系內(nèi)部，受托人必須根據(jù)信托合同的約定行使處分權(quán)。這樣就產(chǎn)生受托人享有的法律上的權(quán)利超過(guò)信托目的允許他行為范圍的矛盾。這種矛盾導(dǎo)致了委托人和第三人利益之間的沖突。受托人擁有對(duì)信托財(cái)產(chǎn)過(guò)多的權(quán)利，導(dǎo)致受托人一旦濫用權(quán)利，委托人就可能面臨信托財(cái)產(chǎn)由第三人取得的危險(xiǎn)。 以上利益沖突導(dǎo)致的法律問(wèn)題是，限制受托人的內(nèi)部約定可以在多大程度上作為權(quán)利轉(zhuǎn)讓的限制對(duì)抗第三人。該問(wèn)題突出地表現(xiàn)在受托人破產(chǎn)、受托人的債權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行信托財(cái)產(chǎn)和受托人濫用權(quán)利的情況中。 對(duì)此，德國(guó)學(xué)術(shù)界提出了三個(gè)觀點(diǎn)，即侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)、類推適用代理權(quán)濫用理論和信托權(quán)物權(quán)

13、性。 侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)之說(shuō)得到了一定的判例支持（聯(lián)邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根據(jù)侵權(quán)法請(qǐng)求第三人返還所得，但前提條件是第三人必須明知受托人的行為是違反信托義務(wù)而故意簽訂合同。這就意味著，在第三人知道合同對(duì)方當(dāng)事人是受托人的情況下，應(yīng)當(dāng)知道而不知道對(duì)方行為是違反合同約定的，也可以取得信托財(cái)產(chǎn)。由此可見(jiàn)，侵權(quán)法對(duì)委托人的保護(hù)是很有限的。 類推適用代理權(quán)濫用理論基于類推的解釋，將信托的違反解釋為濫用代理權(quán)，鑒于德國(guó)法本來(lái)就對(duì)信托的性質(zhì)有多種認(rèn)定，所以這個(gè)說(shuō)法也可以適用。在實(shí)踐中，其主要加強(qiáng)了對(duì)委托人的保護(hù)。根據(jù)德國(guó)法院判例，在代理權(quán)濫用的情況下，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道代理人濫用代理權(quán)的，第三人無(wú)權(quán)向被代理人主張基于代理人權(quán)利濫用而成立的法律關(guān)系（聯(lián)邦最高法院，njw 1966，1911）。根據(jù)該原則，在信托法律關(guān)系中，第三人是否知道受托人違反信托義務(wù)并不重要，只要第三人應(yīng)當(dāng)知道，委托人就可以根據(jù)民法典第346條要求恢復(fù)原狀。 最后，信托權(quán)物權(quán)論是最受爭(zhēng)議的，筆者認(rèn)為其實(shí)這就是給衡平法所有權(quán)換了個(gè)名字，跟大陸法