國際私法 杜濤

1、第1章 國際私法總論第1節(jié) 國際私法的調(diào)整對象和范圍1、 國際私法的調(diào)整對象（一）涉外民事關(guān)系：國際私法調(diào)整的是“涉外的”私法關(guān)系，是國際民事關(guān)系涉外民事關(guān)系。（二）涉外因素： 1.涉外因素（foreign element）的概念：“涉外民事法律關(guān)系”就是在民事法律關(guān)系三要素中，至少有一個要素與外國具有聯(lián)系，包括主體涉外、客體涉外、內(nèi)容涉外。 2.涉外因素的判斷（3） 涉外民事關(guān)系發(fā)生的前提 1.各國間的交往 2.本國人與外國人在民事領(lǐng)域的平等法律地位 3.各國私法之間的平等性和互換性2、 國際私法的范圍（一）關(guān)于國際私法范圍的不同理論觀點 1.狹義的觀點 2.廣義的觀點：沖突法、國際民事程序

2、法、國際統(tǒng)一實體私法、外國人法等。（二）國際私法范圍的科學(xué)界定：國際私法包括沖突法規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范，后者又包括涉外民事案件管轄權(quán)規(guī)范、司法文書的域外送達(dá)和域外取證以及外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等。第2節(jié) 國際司法的歷史1、 古代國際私法 萬民法（jus gentium）：萬民法就是“各民族的法”，是羅馬帝國時期調(diào)整帝國內(nèi)部不同部族人民之間民事關(guān)系的法律，是現(xiàn)代國際法和國際司法的早期淵源。2、 法則區(qū)別學(xué)說（statute theory）（一）注釋法學(xué)派（二）巴托魯斯（三）法國學(xué)派（四）荷蘭學(xué)派： “國際禮讓”學(xué)說（comitas theory）：每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)是，根據(jù)

3、禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不至于損害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益，由胡伯提出，外國法在國內(nèi)的效力是基于主權(quán)者的“禮讓”。（五）18世紀(jì)末和19世紀(jì)初的歐洲國際私法立法3、 現(xiàn)代國際私法（一）對法則區(qū)別學(xué)說的批判（二）薩維尼與現(xiàn)代國際私法的誕生（三）孟西尼與國籍原則： （1）國籍原則（Principe de nationalite）：反保護(hù)私人利益之法規(guī)，隨當(dāng)事人之國籍而適用之。 （2）主權(quán)原則（Principle de Souverainete）：即公共秩序原則，凡以保護(hù)公共利益 （3）自由原則（Principle de liberte）：即意思自治原則，在不違

4、反公共利益的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以自由選擇應(yīng)適用的法律。（4） 斯托瑞與英美沖突法4、 美國沖突法革命（一）對“既得權(quán)理論”（Vested Rights）的批判（二）“結(jié)果選擇方法”和“優(yōu)先原則”（三）柯里的“政府利益分析說”（四）其他理論和學(xué)說（五）美國第二次沖突法重述五、當(dāng)代國際司法的發(fā)展趨勢（一）理論上和方法上的多元化 1.“單邊主義”的復(fù)興 2.政治學(xué)派 3.實體化方法 4.利益法學(xué)（2） 兩大法系的融合（3） 國內(nèi)性和國際性的結(jié)合（4） 法典化浪潮6、 中國國際私法的發(fā)展法律適用條例的頒布，標(biāo)志著中國現(xiàn)代國際司法的誕生。第3節(jié) 國際私法的名稱和性質(zhì)1、 國際私法的名稱1.萬民法（jus

5、gentium）2.法則區(qū)別學(xué)說，是現(xiàn)代國際私法的起源3.沖突法4.私國際法5.國際私法6.“法律適用法”和“法律施行法”二、國際私法的性質(zhì)（一）國際私法是國際法還是國內(nèi)法 1.普遍主義學(xué)派 2.國際主義學(xué)派 3.特殊主義和民族主義學(xué)派 4.比較法學(xué)派：比較法（comparative law）是指對世界上不同國家或地區(qū)的法律制度進(jìn)行比較研究，找出它們之間的異同。 5.小結(jié)：國際私法是國內(nèi)法。 （二）國際私法是私法還是公法：國際私法調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，可以將其當(dāng)作是司法部門。第4節(jié) 國際私法的淵源1、 概論 我國法律的淵源只能包括制定法、司法解釋以及我國締結(jié)或加入的國際條約。我國

6、現(xiàn)行有效的國際私法的國內(nèi)淵源主要是國際立法機關(guān)的立法和最高人民法院的司法解釋。國際淵源主要是我國締結(jié)或參加的國際私法方面的國際條約。2、 國內(nèi)立法（一）國內(nèi)立法體系 1.附屬型立法體系：沒有單獨的國際私法法規(guī)，將國際私法的不同內(nèi)容分散規(guī)定在其他民事法律中。我國國際私法立法采用的也是這種分散立法方式 2.獨立型立法體系我國國內(nèi)立法包括全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)和地方各級人民代表大會頒布的地方法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章和地方部門規(guī)章等。 （二）我國全國人民代表大會及其常務(wù)會指定的法律中的國際私法規(guī)范（三）行政法規(guī)、地方法規(guī)和部門規(guī)章中的國際私法規(guī)范3、 最高人民法院司法解釋在

7、我國，司法解釋是指國家最高司法機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，就司法實踐中具體應(yīng)用法律的問題所作的解釋。最高人民法院發(fā)布的司法解釋是我國法律的淵源之一。（1） 法律適用領(lǐng)域（2） 國際民商事程序領(lǐng)域4、 國際私法條約 國際條約是國際法主體（國家、國際組織等）之間簽訂的一種書面協(xié)議。國際條約在我國有高于國內(nèi)民事立法的效力，是我國國際私法的淵源。5、 其他非正式淵源（1） 國家政策（2） 國內(nèi)判例（3） 學(xué)者學(xué)說（4） 習(xí)慣（5） 國際慣例 1.國際慣例的含義：國際慣例主要用來彌補我國國內(nèi)民法中的漏洞的。是一個自治的法律領(lǐng)域，屬于任意性規(guī)范，供從事國際商業(yè)交往的當(dāng)事人任意選用的。 2.國際慣例由當(dāng)事人約定適用

8、 3.國際慣例不是我國法律的淵源 4.國際慣例的效力低于國內(nèi)法：當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法為中國法律而中國法律沒有相應(yīng)規(guī)定時，可以用國際慣例作為我國法律的漏洞補充。第5節(jié) 國際司法的相關(guān)法律問題1、 國際私法與區(qū)際私法（一）區(qū)際私法的概念：區(qū)際私法（interregional private law，interlocal private law），或者被稱為區(qū)際沖突法（interregional conflicts law），是專門用來解決一個國家內(nèi)部不同法域之間法律沖突的法律。（二）區(qū)際私法與國際私法的關(guān)系 大陸法國家通常將區(qū)際私法與國際私法加以區(qū)分，作為一個單獨問題來討論，主要的問題也就是如何解決屬人法上的

9、國籍這一連接點的替代問題，對此一般是用主鎖來代替國籍。（3） 我國的區(qū)際私法 我國與香港、澳門和臺灣地區(qū)存在著不同的法律。2、 區(qū)際私法與人際私法、時際私法（1） 人際私法：人際私法（interpersonal private law）也稱為人際沖突法，是解決一個國家內(nèi)部由于不同民族、種族、宗教或階級的人適用不同的法律而產(chǎn)生的法律沖的沖突規(guī)范。（2） 時際私法：時際私法（intertemporal private law）或時際沖突法，是指新法和舊法之間在時間上的適用沖突。解決該問題的原則一般是：新法優(yōu)于舊法；法律部署及既往；即得權(quán)保護(hù)。第2章 法律沖突與沖突規(guī)范第1節(jié) 法律沖突的概念1、 法

10、律沖突的含義（1） 概述 廣義上的法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。包括地域上的法律沖突、時際沖突、人際沖突以及法律的級別沖突。（2） 國際私法上的法律沖突 1.國際私法上的法律沖突是指法律的地域沖突，即同一民事法律關(guān)系涉及不同國家或地區(qū)的法律，從而產(chǎn)生到底應(yīng)當(dāng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的問題，包括國際法律沖突和區(qū)級法律沖突。 2.國際私法上的法律沖突是指私法間的地域沖突。2、 國際私法上的法律沖突產(chǎn)生的原因1. 各國或各地區(qū)法律之間的差異2. 一個相互交往的國際社會的存在3. 內(nèi)外國公民法律地位的平等4. 各國在一定范圍內(nèi)相互承認(rèn)對方

11、法律的效力3、 國際私法解決法律沖突的方法1. 屬地主義方法（國內(nèi)實體法方法）：發(fā)生于本國的民事關(guān)系無論是否具有涉外因素，都必須使用本國法律；對于本國人進(jìn)行的民事行為，無論發(fā)生于何處，都必須適用本國法律。2. 國際統(tǒng)一實體法3. 國際私法（沖突法）的調(diào)整方法：國際私法解決法律沖突的第一個前提是承認(rèn)國家主權(quán)原則，即承認(rèn)各國立法管轄權(quán)的獨立性和平等性，第二個前提是承認(rèn)各國私法的等價性和可互換性。用沖突規(guī)范的間接調(diào)整的方式來規(guī)范涉外民商事關(guān)系。4、 公法沖突問題。第2節(jié) 沖突規(guī)范1、 沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范（conflict rule）是指引某一法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用某一法律的規(guī)范；或者說沖突規(guī)范是選擇某

12、一法律適用于某一法律關(guān)系的規(guī)范。沖突規(guī)范也可被稱為“指引規(guī)范”、“法律選擇規(guī)范”（choice of law rules）、“法律適用規(guī)范”（rules of application of law）、“國際私法規(guī)范”（rules of private international law）。沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范。它只指明對于某一涉外案件中的某一具體法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用哪一地域的法律，而不是直接規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。2、 沖突規(guī)范的類型（1） 獨立的沖突規(guī)范和非獨立的沖突規(guī)范 獨立的沖突規(guī)范是一條完整的沖突規(guī)范，它具體規(guī)定了某一法律關(guān)系適用于何種法律。 非獨立的沖突規(guī)范是不完整的沖突規(guī)范，它附

13、屬于獨立的沖突規(guī)范，作為獨立沖突規(guī)范的補充，因此是一種輔助性規(guī)范。（2） 單邊沖突規(guī)范和雙邊（多邊）沖突規(guī)范 獨立的沖突規(guī)范可以分為單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范。 1.單邊沖突規(guī)范：是指那些規(guī)定某一法律關(guān)系只應(yīng)當(dāng)適用本國法律的沖突規(guī)范，即他們之規(guī)定了本國法律適用于某一法律關(guān)系。 2.雙邊沖突規(guī)范：不是僅僅規(guī)定本國法律的適用，而是規(guī)定一個客觀的連結(jié)點，根據(jù)該連結(jié)點，既有可能適用本國法，也有可能適用外國法。 3.單邊沖突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范之間的關(guān)系 （1）區(qū)別：雙邊沖突規(guī)范體現(xiàn)了對本國法和外國法的平等對待。單邊沖突規(guī)范體現(xiàn)的是一種“單邊主義”觀念，體現(xiàn)了主權(quán)者對本國法律的片面優(yōu)越感和對本國利益的單方

14、面保護(hù)思想。雙邊沖突規(guī)范是各國國際私法立法的主流，單邊沖突規(guī)范更廣泛的適用于“公法沖突”領(lǐng)域。 （2）相互轉(zhuǎn)化：單邊沖突和雙邊沖突規(guī)范并非是相互對立的。二者存在相互轉(zhuǎn)化的可能。（3） 重疊適用的沖突規(guī)范和選擇適用的沖突規(guī)范 重疊適用的沖突規(guī)范是指在雙邊沖突規(guī)范中規(guī)定了兩個或兩個以上的連結(jié)點，他們所指引的準(zhǔn)據(jù)法同時適用于所列舉的法律關(guān)系。 選擇適用的沖突規(guī)范也是在雙邊沖突規(guī)范中規(guī)定兩個或兩個以上的連結(jié)點，他們所指引的準(zhǔn)據(jù)法可以由法官或當(dāng)事人選擇適用其中之一。選擇適用的沖突規(guī)范體現(xiàn)的是當(dāng)代國際私法上的“有力原則”（favor）。（4） 不同類型沖突規(guī)范的作用3、 沖突規(guī)范與“地域適用范圍規(guī)范”的關(guān)

15、系（1） 地域適用范圍規(guī)范的概念：地域適用范圍規(guī)范就是規(guī)定某一立法的地域適用范圍的規(guī)范。（2） 法律地域適用范圍規(guī)范的性質(zhì)：地域適用規(guī)范是一種單邊沖突規(guī)范，它強調(diào)本國法律在特定場合下的優(yōu)先適用性，并排除當(dāng)事人或法官選擇使用它國法律。（3） 法律地域適用范圍規(guī)范的作用 1.強行規(guī)范的適用范圍：強行規(guī)范（mandatory rules）是指一國法律當(dāng)中那些具有強行性質(zhì)的規(guī)范，它們在涉外案件中必須強行適用，而不必考慮外國法律。 2.公法的地域適用范圍：地域適用范圍規(guī)范主要運用于公法立法當(dāng)中。 私法領(lǐng)域，各國普遍采用雙邊沖突規(guī)范的形式來確定涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，從而無需地域適用范圍規(guī)范的指定。但是對于

16、具有強行性質(zhì)的法律規(guī)范和公法規(guī)范，就需要立法者確定其地域適用范圍。4、 沖突法的強制性和任意性（1） 沖突規(guī)范的強制性：強制性法律是指法院在審理案件時必須絕對實用的法律規(guī)范，當(dāng)事人不能通過彼此的協(xié)議予以排除其適用。我國立法也是把我國的沖突法視為強制性法律規(guī)范。（2） “任意性沖突法”理論：“任意性沖突法”理論（facultative choice of law）是指將沖突規(guī)范的適用與當(dāng)事人“意思自治”結(jié)合起來，主張只有當(dāng)事人要求適用沖突規(guī)范并且能夠像對待事實問題一樣證明它們時，才能適用沖突規(guī)范。否則，法院將一律適用法院地發(fā)判決案件。（3） 我國的理論和實踐 1.法律規(guī)定：我國立法也是把我國的沖

17、突法視為強制性法律規(guī)定的，必須按照我國沖突法來確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。 2.司法實踐第3節(jié) 連接點1、 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：“事實構(gòu)成”范圍（category）“法律后果”系屬（attribution），是指沖突規(guī)范的“范圍”中所規(guī)定的事實關(guān)系或法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)歸屬與某一特定的法律調(diào)整。2、 連結(jié)點的概念 連結(jié)點（connecting point）是沖突規(guī)范將某一具體生活關(guān)系（連結(jié)對象）與某一國家法律連結(jié)起來的紐帶，連結(jié)點也被稱為“連結(jié)因素”（connecting factors）、“連結(jié)事實”、“連結(jié)基礎(chǔ)”（connecting ground），是指在沖突規(guī)范中用來將某一法律關(guān)系與某一國家的法律連接起來的

18、客觀事實。3、 連結(jié)點的分類（1） 客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點：客觀連結(jié)點是一些客觀的事實存在；主觀連結(jié)點是一些抽象的概念，需要當(dāng)事人或法官通過主觀判斷才能確定。（2） 靜態(tài)連結(jié)點和動態(tài)連結(jié)點：靜態(tài)連結(jié)點就是固定不變的連結(jié)點，通常是指不動產(chǎn)所在地和行為的發(fā)生地。動態(tài)的連結(jié)點是可變更的，通常需要進(jìn)行時間上的限制。4、 復(fù)數(shù)連結(jié)點：復(fù)數(shù)連結(jié)點包括重疊性連結(jié)點和選擇性連結(jié)點，分別對應(yīng)重疊適用的沖突規(guī)范和選擇適用的沖突規(guī)范。5、 準(zhǔn)據(jù)法（一）概念：準(zhǔn)據(jù)法（lex causae）是指經(jīng)過沖突規(guī)范指引用以確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的實體規(guī)范。（二）準(zhǔn)據(jù)法的特點 （1）準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)過沖突規(guī)范指引的法律規(guī)范

19、 （2）準(zhǔn)據(jù)法是實體規(guī)范 （3）準(zhǔn)據(jù)法可以是一國的國內(nèi)法，可以是國際條約的規(guī)定。（三）準(zhǔn)據(jù)法的表述形式6、 幾個重要的連結(jié)點（1） 國籍（nationality）：指一個人做為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。（2） 住所（domicile）是一個人的法定居住地，是一個人生活和從事民事活動的主要場所。（3） 行為地（locus actus）是指法律行為發(fā)生地法，它所指引的準(zhǔn)據(jù)法就是行為地法（lex loci actus）。 侵權(quán)行為地（lex loci delicti）一般用來確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法，即侵權(quán)行為地法。（4） 物之所在地：物之所在地是指民事關(guān)系的客體物所在的地點

20、。它通常被用來指引物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法，即物之所在地法（lex rei sitae），它尤其適用于不動產(chǎn)物權(quán)。（5） 法院地：法院地是指審理案件的法院所在地，法院地法（lex fori）則是法院地所在國家的法律，通常被用來作為涉外民事訴訟程序問題的準(zhǔn)據(jù)法。（6） 當(dāng)事人意思自治（autonomy of parties）：當(dāng)事人意思自治是指在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的情況下合意選擇準(zhǔn)據(jù)法。（7） 最密切聯(lián)系地：在涉外民事關(guān)系中與民事關(guān)系的事實或當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系的地點。第3章 沖突法的基本問題第1節(jié) 識別1、 識別的概念（1） 法律適用的過程（2） 對訴訟標(biāo)的（案由）的識別（3） 涉外民事

21、訴訟中對訴訟標(biāo)的的識別2、 國內(nèi)法上的識別沖突（一）當(dāng)事人主義還是法官職權(quán)主義 當(dāng)事人主義“對抗式”、“辯論主義” 法官職權(quán)主義糾問式（2） 請求權(quán)競合問題 1.產(chǎn)生的原因：由于立法技術(shù)上的原因，對于同一個案件事實，可能會符合幾個法律規(guī)范的“事實構(gòu)成”，就可能會導(dǎo)致不同的訴訟標(biāo)的，也就使當(dāng)事人可以提出不同的訴訟請求，即具有不同的請求權(quán)，這就產(chǎn)生請求權(quán)之間的競合。 2.解決的方法 3.我國的實踐：我國法院對于侵權(quán)和合同的競合問題允許當(dāng)事人選擇。3、 國際私法上的識別沖突（1） 概論 識別沖突問題就是在相沖突的不同法律采用不同的識別時，法官應(yīng)根據(jù)什么法律確定訴訟標(biāo)的的性質(zhì)，以確定應(yīng)該適用的法律的問

22、題。（2） 識別沖突問題產(chǎn)生的原因 1.不同國家對于同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。 2.不同國家把具有相同內(nèi)容的法律問題歸入到不同的法律部門，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。 3.各國法律雖然規(guī)定了同樣的沖突規(guī)范，但是對于沖突規(guī)范連結(jié)對象的理解不同，從而導(dǎo)致對于同一事實適用不同沖突規(guī)范。4、 國際私法上解決識別沖突的方式（一）法院地法識別說 1.基本原則：除少數(shù)例外之外，應(yīng)當(dāng)用法院地的實體法作為識別的依據(jù)。 2.例外（1）國際條約中的沖突規(guī)范，要根據(jù)條約本身的規(guī)定進(jìn)行識別，或者依照比較法方法進(jìn)行識別。（2）外國沖突規(guī)范（3）與不動產(chǎn)有關(guān)的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)物之所在地法進(jìn)行識別（

23、二）按照法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行識別（三）比較法識別方法（四）功能識別或目的識別方法 1.根據(jù)沖突規(guī)范的目的進(jìn)行識別 2.根據(jù)實體法的目的進(jìn)行識別5、 小結(jié)和評論（一）各國實踐各國大多采用發(fā)源地發(fā)未識別的基礎(chǔ)，但對于法院地法不能解決的問題，還是要通過各種補充方法來進(jìn)行識別。（二）發(fā)展趨勢第2節(jié) 先決問題1、 先決問題的概念（一）國內(nèi)法上的先決問題：先決問題是指法院在解決一個法律問題時，要以首先解決另外一個法律問題為前提，簽一個待解決的問題是主要問題，后一個問題就是先決問題。（二）國際私法上的先決問題 1.沖突規(guī)范引起的先決問題：沖突規(guī)范上的先決問題是指法院在運用本國沖突規(guī)范來指引主要問題的準(zhǔn)據(jù)法時，

24、本國沖突規(guī)范本身提出了一個待解決的問題。 2.準(zhǔn)據(jù)法上的先決問題（preliminary question incidental question）：準(zhǔn)據(jù)法上的先決問題是指在沖突規(guī)范所指引的作為準(zhǔn)據(jù)法的實體法的使用過程中產(chǎn)生的附帶問題。2、 先決問題的構(gòu)成要件1.該先決問題具有相對獨立性，可以作為一個單獨問題提出，并有自己獨立的沖突規(guī)范可以引用。2.主要問題依照法院地國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)使用外國法律。3.法院地國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范和實體規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國關(guān)于先決問題的沖突規(guī)范和實體規(guī)范都不相同，從而會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。三、先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定（一）依照主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范

25、確定（二）依據(jù)法院地國沖突規(guī)范確定 1.基本觀點：先決問題應(yīng)當(dāng)依照法院地沖突規(guī)范來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律，即對于先決問題適用獨立的沖突規(guī)范 2.例外情況：（1） 國際條約（2） 國籍問題（3） 姓名問題（三）結(jié)論第3節(jié) 反致1、 反致產(chǎn)生的原因：本國法律規(guī)定，本國沖突規(guī)范所指引的外國法包括外國的沖突法，反致問題就可能產(chǎn)生。2、 反致的概念：反致（renvoi）包括直接反致、轉(zhuǎn)致和間接反致三種具體情形。1.直接反致：直接反致為狹義的反致（remission），甲國依據(jù)沖突規(guī)范適用乙國法律（沖突法和實體法），乙國法律依據(jù)沖突規(guī)范適用加過法律。2.轉(zhuǎn)致（transmission）：同上，甲國適用乙國，乙

26、國適用丙國。3.間接反致（indirect remission）：同上，甲國適用乙國，乙國適用丙國，丙國又適用甲國。三、關(guān)于反致的理論分歧（一）反對反致的主張（1）反致導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)測性，也不一定能實現(xiàn)判決的國際一致性。（2）反致有悖于沖突規(guī)范的目的，會使沖突法上的許多制度失去意義。（3）反致會帶來案件審理上的不方便，會帶給法官極大的負(fù)擔(dān)。（4）反致會導(dǎo)致“惡性循環(huán)”，無法實現(xiàn)判決的國際一致性。（二）贊成反致的主張（1）采用反致有利于實現(xiàn)判決的國際一致性（2）采用反致可以增加適用法院地法的機會（3）采用反致有利于在個案中實現(xiàn)判決的公正（4）反致不會導(dǎo)致“惡性循環(huán)”，因為不可能所有的國家都采用

27、反致制度四、各國法律對反致的不同態(tài)度五、我國在反致問題上的理論和實踐 我國立法和司法實踐基本上對反致是持排斥態(tài)度的。第4章 外國法律的適用及其例外第1節(jié) 外國法的查明1、 外國法的性質(zhì)外國法律是“事實問題”還是“法律問題”。2、 外國法的查明和舉證義務(wù)存在著“當(dāng)事人舉證主義”和“法官查明主義”。（1） 法官依照職責(zé)查明外國法 在大陸法系，一般把外國法也看作是“法律”，而不是“事實”。法律都應(yīng)當(dāng)由法官依職權(quán)查明。（2） 由當(dāng)事人提供外國法的證明 在英美法系國家，外國法事被當(dāng)做事實看待，而不是法律。法官不會主動使用外國法，而需要依據(jù)當(dāng)事人的請求。3、 我國法院查明外國法的方式（1） 法官依職權(quán)查明

28、外國法的內(nèi)容 我國更加強調(diào)法官的職權(quán)主義，屬于“強職權(quán)主義”。我國法院將外國法律作為法律看待。我國法官必須要適用我國法律中的沖突規(guī)范來確定涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法（“強制性沖突規(guī)范”）。 查明外國法內(nèi)容的方式：（1）由當(dāng)事人提供（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供（3）由我國駐該國使、領(lǐng)館提供（4）由該國駐我國使館提供（5）由中外法律專家提供。（2） 當(dāng)事人提供外國法 當(dāng)事人提供的外國法的證明，需要得到外國公證機構(gòu)的公證和我國駐外國大使館的認(rèn)證，否則法院不能予以認(rèn)定。（3） 查明外國法內(nèi)容的其他途徑 簽訂雙邊司法協(xié)助協(xié)定；互聯(lián)網(wǎng)查明。（4） 多法域國家法律的查明 依據(jù)該國法院關(guān)于調(diào)整

29、國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應(yīng)當(dāng)使用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接使用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。4、 外國法無法查明時的處理（一）概論 應(yīng)當(dāng)尋找“替代法律”來代替原來的準(zhǔn)據(jù)法。（2） 各國實踐 1.以法院地法律代替外國法 2.適用替代沖突規(guī)范所確定的準(zhǔn)據(jù)法 3.適用與原準(zhǔn)據(jù)法最相類似的或較為適宜的法律 4.駁回訴訟請求或抗辯 5.適用一般法律原則 （三）我國的立法與實踐 1.外國法無法查明 一般適用我國法律，在一些案例中也適用了一般法律原則。 2.外國法沒有相應(yīng)規(guī)定 可以考慮最密切聯(lián)系原則重新確定準(zhǔn)據(jù)法5、 外國法的解釋如果案件適用外國法，那么對于外國法的解釋自然也要依照該國法律的解

30、釋方法。第2節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的改變1、 概念 準(zhǔn)據(jù)法的改變是指由于時間上的變遷，某些事實或因素發(fā)生變化，導(dǎo)致案件所使用的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生改變。2、 導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法改變的原因 （一）連結(jié)點的改變（二）沖突規(guī)范的改變（三）沖突規(guī)范所指引的實體法發(fā)生了改變3、 解決方法連接點發(fā)生改變，一般可以在沖突規(guī)范中明確規(guī)定時間上的限制，以避免連接點改變后對準(zhǔn)據(jù)法的影響。如果一國沖突規(guī)范沒有限定以何時的連接點為準(zhǔn)，則應(yīng)允許采用變更后的連結(jié)點。法院地沖突法改變時，一般應(yīng)當(dāng)在新立法中能夠明確規(guī)定新法有無溯及效力作為準(zhǔn)據(jù)法的實體法發(fā)生改變時，一般而言，應(yīng)當(dāng)按照準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律的規(guī)定，看新法是否具有溯及力。第3節(jié) 外國法錯誤適用后的救

31、濟1、 概論 外國法的錯誤適用是指法院在依照沖突規(guī)范的指引適用外國法時發(fā)生錯誤，包括適用沖突規(guī)范本身的錯誤和適用外國實體法的錯誤。2、 解決方法（一）禁止上訴大陸法系許多國家禁止當(dāng)事人以下級法院適用外國法錯誤為由向上級法院提起上訴。（2） 允許上訴（3） 我國的實踐 下級法院適用外國法的錯誤，當(dāng)事人是可以提起上訴的，上級法院也應(yīng)當(dāng)受理并進(jìn)行重新審查。第4節(jié) 法律規(guī)避1、 法律規(guī)避的概念 法律規(guī)避（evasion of law）是指涉外民事關(guān)系當(dāng)事人為了避開本來應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用但對其不利的某國法律，而使對其有利的某國法律得到適用，就故意制造某一連結(jié)點，從而通過沖突規(guī)范的指引，適用對其有利的該國法律的

32、行為。2、 法律規(guī)避的構(gòu)成要件第一，主觀上的意圖，即當(dāng)事人有規(guī)避法律的意愿第二，規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人通過人為制造或改變一個連結(jié)點來達(dá)到規(guī)避法律的目的。第三，被規(guī)避的法律，即法律規(guī)避的對象，被規(guī)避的是本來應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用的有關(guān)國家的法律。第四，想要使用另一國的法律，即當(dāng)事人規(guī)避一國法律的目的是要適用對他有利的另一國的法律。3、 法律規(guī)避的方式（1） 真正的規(guī)避（1）改變連結(jié)因素（2）通過實施某一行為影響法官的識別，從而使某一法律關(guān)系適用另一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。（3）濫用法律選擇權(quán)，約定合同適用某一特定國家的法律，從而規(guī)避本應(yīng)適用的法律。（4）挑選法院（Forum shopping），通過選擇有利的

33、法院去起訴，也可以使對自己有利的法律得到適用。（二）偽裝的規(guī)避 偽裝的規(guī)避是指當(dāng)事人偽造一個連結(jié)點，試圖規(guī)避應(yīng)當(dāng)適用的法律。4、 法律規(guī)避的后果（一）肯定說（二）否定說 1.只否定規(guī)避內(nèi)國法的行為的效力 2.所有的法律規(guī)避行為均無效5、 我國立法與實踐當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。第5節(jié) 公共秩序1、 公共秩序的概念 “公序良俗原則”是民法最基本的原則之一。2、 公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念公共秩序保留（reservation of public order）或稱為保留條款、排除條款，是指法院在適用外國法時，如果該法律的適用會違背法院地法的基本

34、政策、道德觀念或國家根本利益或法律基本原則、則可以排除該外國法的適用。（2） 公共秩序的內(nèi)容 1.一般原則（1）外國法律的適用違反我國憲法的基本原則（2）外國法律的適用違反我國善良風(fēng)俗和誠實信用原則（3）外國法律的適用違反我國締結(jié)或加入的國際條約的基本原則2.特殊問題（1）一夫多妻問題（2）賭博之債（三）違反公共秩序的判斷標(biāo)準(zhǔn)1.主觀說如果外國法的內(nèi)容本身與本國公共秩序相違背，則排除該外國法的適用。2. 客觀說客觀說以外國法的適用結(jié)果作為判斷是否違背本國公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)。（4） 排除外國法適用后的處理應(yīng)當(dāng)適用本國法代替該外國法（五）外國法適用中的公共秩序保留和國際民事訴訟法上的公共秩序保留3、

35、公共秩序保留的排除范圍外國法律和國際慣例可以被公共秩序所排除。（1） 國際慣例 除了外國法之外，國際慣例的適用如果違反我國社會公共利益的，也可以被排除適用。（2） 國際條約不能被排除4、 積極的公共秩序（強行規(guī)范）（一）“直接適用的法”或“強行規(guī)范”（Mandatory Rules）、“警察法”（Lois de police）“干預(yù)規(guī)范”，是指一國法律當(dāng)中那些具有強性性質(zhì)的規(guī)范，它們在涉外案件中必須強行適用，而不必考慮沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法是哪國法律。（二）國內(nèi)公共秩序和國際強行規(guī)范（三）強行規(guī)范（積極公共秩序）的適用 1.法院地強行規(guī)范的適用根據(jù)國際法上的主權(quán)原則，本國立法者可以明確規(guī)定某些

36、國內(nèi)規(guī)范可以適用于具有國外因素的案件，而不必考慮沖突規(guī)范指引的是何國法律。 2.外國強行規(guī)范的適用（1）準(zhǔn)據(jù)法所屬國強行規(guī)范 如果強行規(guī)范屬于法院地沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用。（2） 第三國強行規(guī)范（四）我國強行規(guī)范的適用 1.我國法律中的強行規(guī)范 2.強行規(guī)范在我國的適用方式 當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。 3.強行規(guī)范的適用與法律規(guī)避的區(qū)別 第5章 自然人與法人第1節(jié) 自然人的屬人法1、 屬人法的概念 屬人法是指支配自然人的人身關(guān)系的法律規(guī)范，比如支配人的姓名、權(quán)利能力、行為能力、婚姻家庭關(guān)系等。對于屬人法的確定，國際上有兩大不

37、同制度：本國法（lex patriae）和住所地法（lex domicilii）。2、 本國法原則（1） 概述 本國法原則的優(yōu)越性： （1）國籍更能反映一個人的身份歸屬和文化認(rèn)同。 （2）國籍原則有利于保持一個人身份的穩(wěn)定性。 （3）國籍原則可以減少當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避和欺詐的可能性。 （4）國籍更容易確定。 （5）國籍原則有利于實現(xiàn)判決的國際一致性。 （6）國籍原則不會限制國際交往。（2） 我國法律采用本國法原則（3） 國籍沖突時本國法的確定 1.積極沖突（1）如果相沖突的兩個以上的國籍中有一個國籍是法院地國，則通常以法院地國國籍優(yōu)先。（2）如果相沖突的兩個以上的國籍都是外國國籍，一般以當(dāng)事人

38、的“實際國籍”（effektive nationality）為準(zhǔn)。當(dāng)事人的“實際國籍”就是與當(dāng)事人具有最密切聯(lián)系的國籍。 2.消極沖突對于無國籍人，各國一般都采用當(dāng)事人的住所地為代替。沒有住所采用居所地。沒有居所適用法院地法律。（4） 對本國法原則的限制 1.行為地法律對本國法的限制 2.國際所屬國存在多個法律區(qū)域 一般要根據(jù)該國國內(nèi)的區(qū)際法律沖突規(guī)范來確定到底適用哪一地域的法律。如果沒有解決區(qū)際法律沖突的規(guī)范，則通常適用當(dāng)事人的住所或慣常居所地的法律，也可以依照最密切聯(lián)系原則來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。 3.難民 難民的人身地位一般不受其本國法支配，而適用其住所地或居所地法律。（五）確定國籍所依據(jù)

39、的法律 判斷一個人的國籍應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人國籍所屬國法律來確定。3、 住所地法原則（一）概述（二）住所沖突時屬人法的確定 1.積極沖突 一般采用與解決國籍的積極沖突的同樣方式處理。 2.消極沖突 采用居所或慣常居所代替住所。（3） 確定住所依據(jù)的法律 自然人的住所一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)包含有住所的沖突規(guī)范所屬國法律進(jìn)行確定。（四）住所不能確定時 我國法律規(guī)定當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所。居所：是一個人暫時居住的地方，他不要求居住人有長久居住的意思，而且一般的居所可以隨時改變。第2節(jié) 自然人屬人法的適用范圍1、 自然人的權(quán)利能力 （一）權(quán)利能力的概念和法律沖突1.概念權(quán)利能力有一般權(quán)利

40、能力和特別權(quán)利能力之分。一般權(quán)利能力是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格，也就是通常意義上的權(quán)利能力。特別權(quán)利能力是指自然人參加特定民事法律關(guān)系所要求具備的法律資格。2. 法律沖突 （1）權(quán)利能力的開始 （2）權(quán)利能力的終止 （二）自然人一般權(quán)利能力的準(zhǔn)據(jù)法自然人權(quán)利能力適用自然人屬人法是各國普遍接受的原則，即本國法和住所地法。 （三）改變國籍導(dǎo)致的準(zhǔn)據(jù)法的改變準(zhǔn)據(jù)法的改變不能縮小，而只能擴大一個人的權(quán)利能力。一個人在取得或喪失某一國家國籍之前所擁有的權(quán)利能力不因取得或喪失該國國籍而受影響。 （四）屬人法適用的例外1.特別權(quán)利能力對于自然人的特別權(quán)利能力，一般要依據(jù)具體的法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行確定，即“有效準(zhǔn)據(jù)法”。2. 保障交易安全 特定情形之下，自然人不能因為根據(jù)其屬人法無權(quán)利能力而主張其法律行為無效。2、 宣告失蹤和宣告死亡 （一）概述 我國將宣告失蹤