論行政法視野中的類推制度

1、理論思考 文章編號: 1001 - 2397 (2008) 06 - 0042 - 09收稿日期: 2008 - 06 - 20基金項(xiàng)目: 2007年教育部人文社會科學(xué)項(xiàng)目“ 立法不作為狀態(tài)下基本權(quán)利的保護(hù)”( 07ja820019 )作者簡介:劉志剛( 1971 - ) ,男,河南湯陰人,復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。論行政法視野中的類推制度劉志剛(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院,上海 200433)摘 要:在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi),類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因是:其一,法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在;其二,為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則;其三,類推制度不違反立法的民主性原則及

2、法的安定性原則。就行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍來看,類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域,秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)。給付行政領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)秉持整體主義的視角,摒棄不利類推禁止原則,而行政法領(lǐng)域類推制度的適用,應(yīng)秉持公法優(yōu)先、 兼顧并適當(dāng)限制私法的原則。關(guān)鍵詞:類推制度法律漏洞 秩序行政給付行政 行政私法中圖分類號:df 3文獻(xiàn)標(biāo)識碼: a傳統(tǒng)法學(xué)理論一般認(rèn)為,類推制度是伴隨著20世紀(jì)自由法運(yùn)動的興起而逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來的。與往昔概念法學(xué)注重法的安定性特征相比,類推制度具有與自由法運(yùn)動相伴而生的特點(diǎn),即更傾向于對法的正義與自由價值的追求。當(dāng)然,在不同的法學(xué)領(lǐng)域,類推制度所處的地位是不同

3、的。公法學(xué)理論一般認(rèn)為,類推制度只能適用于私法領(lǐng)域,在公法領(lǐng)域,基于對法的安定性價值的強(qiáng)調(diào),類推適用是被禁止的。 自然地,作為公法之重要組成部分的行政法,基于“ 依法行政” 原則的剛性要求,類推制度也應(yīng)該是被排除適用的,但是筆者對此有不同的理解。 筆者傾向于認(rèn)為,類推制度固然有其獨(dú)特的私法秉性,但并不能由此而絕對地否認(rèn)它所蘊(yùn)涵的公法價值。 在作為公法的行政法領(lǐng)域之內(nèi),類推制度同樣有其得以存在的正當(dāng)性。盡管該制度于行政法層面的存在不是全方位的,但卻是現(xiàn)實(shí)的,是不容否認(rèn)的。 對此,筆者擬從以下幾個方面展開論述,以就教于學(xué)界同仁。 一、 行政法領(lǐng)域存在類推制度的原因(一)法律漏洞的現(xiàn)實(shí)存在依法行政的

4、前提是作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“ 法 ” 的存在,但擔(dān)負(fù)著框定行政機(jī)關(guān)之行為范式的“ 法 ” 卻往往由于諸多社會條件的限制,而無法及時地生成,以至行政機(jī)關(guān)在基于社會的內(nèi)在需求而實(shí)施行政管理的時候,缺乏必要的行為準(zhǔn)據(jù)?；谏鲜銮閯莸拇嬖?勢必使行政機(jī)關(guān)處于一種極度尷尬的境地:如果固守“依法行政” 的剛性法則,無法即不行政的話,則社會內(nèi)在的被管理需求就難以得到滿足,從而使其墮入有可能存在的無序狀態(tài);反之,如果行政機(jī)關(guān)因應(yīng)社會的內(nèi)在需求,基于自由裁量權(quán)的正當(dāng)性存在而在無“ 法 ” 的前提下實(shí)施行政管理的話,又必然有可能侵損到處于弱者地位的相對242008年11月第30卷 第6期m odern lawsc

5、iencenov. , 2008vol130 no. 6方的相關(guān)權(quán)益。 誠然,比例原則的存在在一定程度上消減了基于自由裁量權(quán)存在之正當(dāng)性而帶來的恣意行政的風(fēng)險,然而,問題的癥結(jié)在于:作為削減自由裁量之恣意風(fēng)險而存在的比例原則是需要一定的條件作為其功能發(fā)揮要件的,該條件具備與否直接決定著該原則是否具有賴以發(fā)動并施加影響的基礎(chǔ)。 作為一種現(xiàn)實(shí),我們可以發(fā)現(xiàn),該原則發(fā)揮作用的條件在有些情形下往往是不具備的;也就是說,作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“ 法 ” 并不象比例原則所“ 期待 ” 的那樣是不存在的,而是現(xiàn)實(shí)地擺放在那里的,由此也就堵斷了行政機(jī)關(guān)實(shí)施法外裁量的入口,比例原則因之也就缺乏施展影響的制度空間。

6、當(dāng)然,作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的“ 法 ” 的存在形式并不絕對一貫地是直接的,在有些情形下,是以間接形式存在的。 也就是說,依據(jù)法律之內(nèi)涵目的,原本應(yīng)該對相關(guān)事項(xiàng)做出直接的規(guī)定,但是由于諸多方面的原因,實(shí)定法沒有完全體現(xiàn)法律的原初意圖,從而使法律呈現(xiàn)出“不完全性”,套用德國學(xué)者larenz的說法,就是出現(xiàn)了法律體系上之違反計(jì)劃的不圓滿狀態(tài) 1 ,說到底,就是出現(xiàn)了法律漏洞。必須指出的是,此處所提之法律漏洞與法律的虛無狀態(tài)是不能等同的。就前者而言,它是指法律意圖規(guī)范但卻未直接規(guī)定的不圓滿狀態(tài);也就是說,法律對相關(guān)問題沒有作出直接的規(guī)定,但法律對此所持的態(tài)度卻可以從其對關(guān)涉其他問題的規(guī)定中體現(xiàn)出來;就后

7、者而言,一般是指法律體系中不存在任何關(guān)涉相關(guān)問題的直接或者間接的規(guī)定。針對前后兩者所處的不同境況,行政機(jī)關(guān)所能采行的相應(yīng)的因應(yīng)措施就顯見得不甚相同。針對后者,行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)多的場合,可以裁量決定相應(yīng)的行政處置措施;針對前者,行政機(jī)關(guān)更多地應(yīng)該考慮的是如何填充法律漏洞的問題,而不是自由裁量決定相關(guān)措置的問題。 畢竟,法律之原初理念中蘊(yùn)涵著對相關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的沖動,行政機(jī)關(guān)的自由裁量在一定程度上會有損于法律的原初意圖,更何況,法律對相關(guān)問題的間接規(guī)定依然存在。如是以來,就產(chǎn)生了對法律漏洞的填充問題。德國學(xué)者larenz認(rèn)為,法律漏洞的補(bǔ)充方法主要有類推適用、目的論限縮以及其他基于目的考量對法律文本

8、的修正(主要為目的論的擴(kuò)張) ,其中主要的漏洞補(bǔ)充方法是類推適用。 通過類推,行政機(jī)關(guān)可以比照適用與處理相關(guān)問題最為接近的法則,在不違背法律之基本理念的前提下,秉承“依法行政” 的基本原則,對相關(guān)問題作出審慎的處理。這不僅符合20世紀(jì)以來之法學(xué)對自由與正義的執(zhí)著追求理念,而且也不違反類推制度存在的時空規(guī)則。(二)為了避免行政機(jī)關(guān)侵損法律保留原則從某種意義上來說,行政的發(fā)展過程就是自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大的過程。因?yàn)椤?根據(jù)變化的各種情況,承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的專門知識和經(jīng)驗(yàn),有時對實(shí)現(xiàn)法律的目的來說,卻是必要的2 。 ” 正是從這一意義上來說,“ 現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán) ” 3,然而,

9、現(xiàn)代法治原則要求行政必須嚴(yán)格遵守法律,并以法律為其最終的依歸,以法律保留作為界分行政機(jī)關(guān)行為范圍的準(zhǔn)則。所謂法律保留原則,簡而言之就是指行政行為必須有法律的依據(jù),也就是說,只有在法律有明確規(guī)定的情況下,行政機(jī)關(guān)才能作出積極的行政行為,否則就構(gòu)成違法。 該原則是法治條件下對行政行為的基本要求,同時也是依法行政原則的支柱性原則。從歷史的角度來看,法律保留原則最早肇始于19世紀(jì)的“ 干涉行政 ”,在適用范圍上最早表現(xiàn)為“ 侵害保留 ” 原則。 侵害保留原則,其意思無非是說:行政機(jī)關(guān)只有在作出 “侵害 ” 相對人權(quán)利或者課予相對人以義務(wù)等不利的行政行為的情形下,方才必須有法律的根據(jù)。 至于侵害范圍之外

10、的關(guān)涉給付利益的34劉志剛:論行政法視野中的類推制度現(xiàn)代法學(xué)理論普遍認(rèn)為,凡制定法都可能存在法律漏洞。按照日本學(xué)者磯村哲的觀點(diǎn),所謂法律漏洞,是指實(shí)定法上反于法律意圖之法律不完全性。(磯村哲 1現(xiàn)代法學(xué)講義,有斐閣,第99頁。轉(zhuǎn)引自梁彗星 1民法解釋學(xué)m 1法律出版社,1995: 247。從歷史的角度來看,19世紀(jì)的概念法學(xué)和自然法學(xué)派片面強(qiáng)調(diào)法的安定性價值,期望立法機(jī)關(guān)制定出包羅萬象、邏輯嚴(yán)密、清晰明確的法律,否認(rèn)法律漏洞的存在。20世紀(jì)自由法運(yùn)動興起以后,正義價值開始取代安定性價值成為法的首要價值目標(biāo),人們開始正視和承認(rèn)法的漏洞的存在。迄至今日,現(xiàn)代法學(xué)理論一般認(rèn)為,由于立法者自身認(rèn)識和能

11、力的限制以及語言的局限性,立法者不僅不能預(yù)見社會不斷發(fā)展變化,就是預(yù)見了也不能周詳和毫無矛盾地對所有事項(xiàng)予以規(guī)范。 法律漏洞的存在是現(xiàn)實(shí)的,有漏洞就必須有補(bǔ)充,否則,法律所擔(dān)負(fù)之規(guī)范人際關(guān)系、 協(xié)調(diào)各種利益沖突、維護(hù)社會公平正義以及法律秩序的目的就無法得到實(shí)現(xiàn)。關(guān)于這一點(diǎn),筆者在下文再做詳細(xì)闡述。如 德國基本法 第20條第1款就確定了 “ 社會(福利)國體 ” 的基本原則。情形,則屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量范圍之內(nèi)的事項(xiàng),無需有法律上的行為依據(jù)。侵害保留原則的存在因應(yīng)了自由競爭時代政府之守夜人角色的定位,框定了政府與社會界分的二元格局,為早期立憲主義的生成和發(fā)展創(chuàng)造了條件。然而,自20世紀(jì)以來,傳統(tǒng)

12、的憲政理念已經(jīng)發(fā)生了重大變化,福利國家、給付行政開始成為新時代憲政理念的主軸。相應(yīng)地,國家形態(tài)也開始由傳統(tǒng)的以消極防御為使命的“ 夜警國家” 轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑e極服務(wù)為訴求的“社會國家 ” 。相當(dāng)一部分國家在其憲法中都直接或者間接地確立了 “ 社會福利” 的國體或憲政理念。與之相伴隨,國家的任務(wù)開始擴(kuò)張到各種積極的社會形成、 經(jīng)濟(jì)規(guī)制、文化扶植以及環(huán)境保護(hù)等新的領(lǐng)域上面。 在這種新的憲政理念及國家職能結(jié)構(gòu)性的變動面前,傳統(tǒng)的法律之 “ 侵害保留 ” 理念已顯見得力不從心,法律保留原則因之而結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)移到了“ 重要事項(xiàng)保留” 層面。 所謂重要事項(xiàng)保留,又稱為“ 本質(zhì)性保留 ” 或者“ 本質(zhì)事項(xiàng)保留 ”,

13、是指不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域應(yīng)適用法律保留原則,而且給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使,以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“ 重要基本決定”,都應(yīng)當(dāng)有法律的明確規(guī)定。然而,立法者由于諸種因素的制約,往往并不見得能夠體認(rèn)到所有的“ 涉及人民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與行使 ” 的重要事項(xiàng),從而也就沒有生出相應(yīng)的、作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的法律規(guī)則。如是以來,一些“ 重要 ”事項(xiàng)就結(jié)構(gòu)性地轉(zhuǎn)移到了行政機(jī)關(guān)的裁量領(lǐng)域,由其自行訂立規(guī)則甚至直接裁量處置。這種明顯背離法律保留原則的情形固然可以在建立了憲法訴訟制度的國家,由憲法法院將該種做法推翻,將該種事項(xiàng)的訂立之權(quán)重新還歸到立法者的手中,但是,該類憲法

14、裁決的作出必將造成一定時限內(nèi)之法律規(guī)則的缺乏,從而使行政機(jī)關(guān)陷于無規(guī)則可依、無裁量權(quán)可用的尷尬狀態(tài)。更何況,事項(xiàng)之 “ 重要 ”與否本身的不確定性往往容易引發(fā)人們對憲法裁決之正當(dāng)性的質(zhì)疑,從而弱化憲法法院作出相關(guān)裁決的內(nèi)在動機(jī),變相加劇行政機(jī)關(guān)竊取法律保留范圍之內(nèi)事項(xiàng)的沖動。針對這種情況,如果有條件地準(zhǔn)允行政機(jī)關(guān)類推適用法律中的相關(guān)規(guī)定,該種尷尬即可在一定程度上得到消除。例如,在臺灣 行政程序法 實(shí)施之前,針對公務(wù)人員保險法對保險金請求權(quán)沒有設(shè)置消滅時效,而由主管機(jī)關(guān)在該法實(shí)施細(xì)則加以規(guī)定的情況,大法官曾作出第474號解釋。 在該解釋中,大法官們指出,依法為保險給付請求權(quán)之消滅時效,屬于憲法上

15、的法律保留事項(xiàng)。其原因在于,“ 時效制度不僅與人民權(quán)利義務(wù)有重大關(guān)系,而且其目的在于尊重既存之事實(shí)狀態(tài),及維持法律秩序的安定,與公益有關(guān),需逕由法律規(guī)定,不得授權(quán)行政機(jī)關(guān)衡情以命令訂定或逕由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)以命令訂之?！?4大法官在宣告該種做法違憲無效之后,進(jìn)而指出應(yīng)以類推適用方法填補(bǔ)該項(xiàng)漏洞。(三)類推適用制度不違反立法的民主性原則及法的安定性原則如果允許行政機(jī)關(guān)或者法院類推適用相似法律規(guī)范的話,是否會由此侵損到作為立法權(quán)正統(tǒng)性基礎(chǔ)的民主原則呢?這實(shí)際上也是一些學(xué)者反對在行政法領(lǐng)域適用類推制度的原因所在。筆者認(rèn)為,這種擔(dān)憂是多余的。其原因在于:行政機(jī)關(guān)或者法院類推適用法律中的相關(guān)規(guī)定,并無意取

16、代議會的立法職能,相反,是對民主代議機(jī)關(guān)由于疏忽或者立法程序的繁雜而造成的法律缺漏的一種補(bǔ)救,盡管從形式上來看,被類推適用的法律是由行政機(jī)關(guān)或者法院發(fā)現(xiàn)的,而不是議會對相關(guān)問題意見的直接表達(dá),但是,該類推適用過程中所貫徹的是立法者的而不是行政機(jī)關(guān)或者法院的意圖,因此,這不僅不是對立法民主性原則的違反,相反卻是對該原則的修飾和加強(qiáng)。此外,一些學(xué)者基于對法的安定性原則遭受破壞的擔(dān)心,對行政法領(lǐng)域的類推適用也持反對態(tài)度。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心也是多余的。 所謂法的安定性原則,其意思是說,對行政權(quán)力的規(guī)范,應(yīng)該以事先公告的眾所周知的法律條文來規(guī)范行政權(quán)力,以便使公民能夠預(yù)見自己的權(quán)利及義務(wù)的范圍。該原則在具

17、體操作層面可以分為“ 可預(yù)見性原則” 和“ 可測量性原則” 。從直觀層面來看,在行政法中適用類推制度,將在事實(shí)上使作為行政行為之準(zhǔn)據(jù)的法處于一種相對不穩(wěn)定的狀態(tài),從而有損于法的安定性原則,進(jìn)而與法治國家的基本理念相沖突。但是,對法治國原則,不能秉持形而上學(xué)的理解。從理論上來講,法治國家44現(xiàn) 代 法 學(xué) 原則可以分為形式意義上的法治國家原則和實(shí)質(zhì)意義上的法治國家原則。前者實(shí)質(zhì)上就是前述所說之“ 法的安定性原則”,后者實(shí)質(zhì)上就是平等原則。 絕對排斥類推制度在行政法層面的適用固然可以維系所謂 “ 法的安定性 ”,但由此帶來的卻是有可能和法律的原則精神相沖突,背離平等原則的基本要求。 而且,從理論上

18、講,法的安定性并不單單是指規(guī)則層面的安定,它同時也包含法律原則層面的安定。 如果基于立法技術(shù)方面的原因或者立法程序方面的掣肘,使現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)定和立法者的原初意圖之間存在著某種空缺,即顯現(xiàn)出了某種不完全性,通過類推適用就可以在一定程度上彌合這種缺陷。 這不僅不是對法的安定性原則的違反,相反,它所追求的是一種更高層次的法的安定性。二、 行政法領(lǐng)域類推制度的適用范圍(一)類推制度僅存在于給付行政領(lǐng)域,秩序行政領(lǐng)域不具有該制度得以生成的基礎(chǔ)從歷史的角度來看,在西方國家依法行政理念確立之初,政府充當(dāng)著一種“ 守夜人 ” 的角色,其任務(wù)僅限于對內(nèi)維護(hù)秩序、對外抵御侵略,經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行、 人民福利的滿足和實(shí)現(xiàn)與

19、政府沒有必然的和直接的聯(lián)系,行政權(quán)力萎縮且被嚴(yán)格限定在法定的范圍之內(nèi),行政遂成從屬而不獨(dú)立之國家作用,“ 依法行政 ” 淪為絕對的、消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理 5。在這種機(jī)械的依法行政理念支配之下,行政機(jī)關(guān)處事消極,事事仰仗立法機(jī)關(guān)先前制定的、作為其行為準(zhǔn)則的法律規(guī)則,缺乏積極作為的制度驅(qū)動和理念基礎(chǔ),在這種社會背景下,就行政機(jī)關(guān)層面而言,是不可能產(chǎn)生類推適用其它相關(guān)法則的內(nèi)在驅(qū)動力的。 因?yàn)閺某＠砩现v,以越權(quán)為行為表象特征的行政機(jī)關(guān)是不大可能自行尋找以限權(quán)為宗旨的相關(guān)法律作為自己的行為法則的。就執(zhí)掌司法審查權(quán)的法院而言,從理論上來講,它固然可以找尋出對行政機(jī)關(guān)施加限制的法律依據(jù),進(jìn)而作為判定該

20、行為合法或者違法的基礎(chǔ),但是,由于這種鮮明的擇法表象,由此而作出的裁決很難獲得人們的信服。 例如, 行政處罰法 第19條規(guī)定:受委托組織必須符合以下條件: (一)依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織; (二)具有熟悉有關(guān)法律、 法規(guī)、 規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員; (三)對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的,應(yīng)當(dāng)由有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。從直觀層面來看,受委托組織必須具備的條件是非常清晰的,但是,必須注意的是,上述條件只是法律對受委托行使行政處罰職權(quán)的組織的要求,對于受委托行使其他行政職能及其職權(quán)的組織,法律并未規(guī)定統(tǒng)一的條件。那么,行政處罰法 關(guān)于受委托組織必須具備的條件的規(guī)定是

21、否可以類推適用到其他行政領(lǐng)域的受委托組織呢?有學(xué)者認(rèn)為,“ 從法理上分析,上述條件的前兩項(xiàng)條件一般地也適應(yīng)其他受委托組織,但第一項(xiàng)條件則不完全適用于其他受委托組織?！? 對此,筆者持不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,包括行政處罰在內(nèi)的秩序行政由于關(guān)涉到對公民相關(guān)權(quán)益的限制或者侵害,必須嚴(yán)格實(shí)行法定主義的行為準(zhǔn)則,法無明文規(guī)定的,絕對不可為。在秩序行政領(lǐng)域,如果行政機(jī)關(guān)在法律沒有直接規(guī)定的情形下,可以自行類推適用其他相關(guān)法律的話,必然會造成“ 欲加懲治,何患無據(jù) ” 的弊病。 更何況,行政處罰法對受委托組織的規(guī)定,主要是為了限制實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)肆意委托其他組織行使行政處罰權(quán)的情況,在其它秩序行政領(lǐng)域,即便相關(guān)

22、行政機(jī)關(guān)從制度上可以自行類推適用 行政處罰法 的規(guī)定,實(shí)際上也不可能具備這種自我施加限制的主觀利益驅(qū)動。從法院的角度來說,如果要想維持自身裁決正統(tǒng)性的話,就不能在關(guān)涉行政許可或者行政征收的案件中套用行政處罰法 的規(guī)定,反之亦然。 其根本的原因在于,秩序行政領(lǐng)域之法定主義的行為原則,不僅框定了該領(lǐng)域行為的基本范式,而且預(yù)設(shè)了此后法院進(jìn)行裁決的正統(tǒng)性基礎(chǔ)。因此,筆者認(rèn)為,在秩序行政領(lǐng)域,類推實(shí)際上是沒有用武之地的。自20世紀(jì)以來,傳統(tǒng)的憲政理念發(fā)生了重大變化,隨著“ 夜警國家 ” 向“ 社會國家” 、 “ 福利國家”的轉(zhuǎn)變,國家的職能開始由消極向積極轉(zhuǎn)變。在這種新的憲政理念及國家職能結(jié)構(gòu)性的變動面

23、前,傳統(tǒng)的法律之 “ 干預(yù)保留 ” 理念已顯見得力不從心,法律保留是否應(yīng)該擴(kuò)展其傳統(tǒng)的“ 勢力范圍”,涵蓋到對公民的福利性給付因而也就成了新形勢下法律保留理論中的一個重要議題。但由于法律本身的54劉志剛:論行政法視野中的類推制度滯后、 抽象性以及給付行政的瑣碎、變動性,該結(jié)論的作出往往并不象我們想象得那么顯而易見,因而也就引發(fā)了當(dāng)代憲法學(xué)界對這一問題的不休止的爭論。 筆者認(rèn)為,現(xiàn)代社會條件下,對公民個體而言,有沒有獲得來自國家的給付與是否遭受國家的干預(yù)往往具有同等的意義,在某種情形下,前者甚至可能具有更為重要的意義。從權(quán)利救濟(jì)的角度來看,如果將給付行政排除于法律保留的范圍之外,人民法院就只能依

24、據(jù)行政法規(guī)對國務(wù)院的給付行為進(jìn)行合法性審查。由于缺乏法律的外在制約,這種“ 自制性 ” 的審查將很難起到有效的監(jiān)督作用,從而無法切實(shí)擔(dān)當(dāng)起保護(hù)公民受益性權(quán)利的責(zé)任,公民受益權(quán)利的缺位或者在量上受保護(hù)的不足就隨之不可避免。因此,從理論上來講,法律保留的范圍應(yīng)涵蓋給付行政。然而,法律保留原則在給付行政領(lǐng)域的適用,不可能達(dá)到類同于秩序行政領(lǐng)域那樣的密度,由此也就造成了在一定情形下,法律對給付行政予以規(guī)范的不足或者匱乏,而這,恰恰就是類推制度得以在行政法層面可以生成的空間基礎(chǔ)。 通過類推適用,一方面可以防止一些關(guān)涉人民基本權(quán)利之保護(hù)的“重要 ” 事項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自行厘定,另一方面也可以防止基于法律規(guī)則的

25、滯后和匱乏而造成的無法給付之弊病,因此,與傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域不同,給付行政領(lǐng)域具有類推制度得以生成的空間基礎(chǔ)。(二)給付行政領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)秉持整體主義的視角,摒棄不利類推禁止原則誠如前述,具有鮮明私法秉性的類推制度蘊(yùn)涵著獨(dú)特的公法價值,行政法領(lǐng)域在原則上并不絕對排斥類推適用。 但是,基于法治原則和信賴保護(hù)原則的剛性約束,類推制度在行政法領(lǐng)域不可能泛化地存在。 從制度層面來看,如果不對類推適用施加適度的程序限制而準(zhǔn)許該制度被泛化適用的話,不僅作為行政法之根基的依法行政原則將遭到破壞,從而導(dǎo)致行政行為之可信服力的喪失,而且不可避免地會加重人民的負(fù)擔(dān)或者創(chuàng)設(shè)不利于人民的法律要件。 因此,直面現(xiàn)實(shí)

26、的人們既要承認(rèn)類推制度在行政領(lǐng)域適度存在的正當(dāng)性,也要對其適用范圍做一定的限制。 基于人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要,宏觀上應(yīng)該對有損于人民利益的類推制度從根本上予以排除,但是,微觀上究竟施加什么樣的限制才是妥當(dāng)?shù)哪?誠如前述,類推制度只能存在于給付行政領(lǐng)域,而不能存在于秩序行政領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為,僅此尚不足行,對給付行政領(lǐng)域類推制度的適用,還必須施加以進(jìn)一步的限制。其原因在于,從直觀層面來看,秩序行政往往會造成對人民權(quán)利的限制,而給付行政卻往往會給人們帶來現(xiàn)實(shí)的利益,因而在給付行政領(lǐng)域存在類推制度得以生成的制度空間。然而,由于立場和角度的不同,不同的個體對行政機(jī)關(guān)所為之給付究竟是有利還是無利的認(rèn)知是不一樣

27、的。 如此一來,即便是在給付行政領(lǐng)域,行政機(jī)關(guān)所為之給付行為也不見得是必然對人們有利的,如果允許作為類推適用之結(jié)果的不利影響存在的話,類推適用的正統(tǒng)性基礎(chǔ)在法治的背景下必然會遭到人們的質(zhì)疑,因此,凡是對人們利益產(chǎn)生不利影響的類推必須禁止。但是我們發(fā)現(xiàn),實(shí)證的分析可以發(fā)現(xiàn),以對人們有利還是不利為標(biāo)準(zhǔn)來作為采行類推制度的準(zhǔn)則實(shí)際上是有困難的。例如, 2001年8月22日,山東青島的3名應(yīng)屆高中畢業(yè)生在山東德衡律師事務(wù)所兩位律師的陪同下,前往北京,準(zhǔn)備向最高人民法院遞交訴狀,狀告國家教育部,理由是國家教育部侵犯了3名考生接受平等受教育權(quán)的憲法權(quán)利,即相同高校面向全國各地省市的錄取分?jǐn)?shù)線不同。該案件可

28、以從不同的角度進(jìn)行學(xué)理思考。 就本文的主題而言,筆者意圖說明的是,高等教育不屬于義務(wù)教育,為公民提供接受高等教育的機(jī)會屬于典型的給付行政。在該案件中,國家教育部的政策中的規(guī)定,對北京、上海等地區(qū)的考生而言,顯然是有利的,但對其它地區(qū)的考生而言,則顯然是不利的。那么,如果法院受理了該案件,在審理的過程中遇到法律規(guī)定的匱乏,需要類推適用其它相關(guān)法律規(guī)定的時候,究竟應(yīng)該以什么地區(qū)考生的價值判斷為準(zhǔn)、進(jìn)而決定能或者不能適用類推呢?再如,在美國1974年的“大學(xué)優(yōu)惠錄取案 ” 7中,加州大學(xué)戴維斯分校的醫(yī)學(xué)院為了彌補(bǔ)揖讓種族歧視的遺留后果,對少數(shù)人種的申64現(xiàn) 代 法 學(xué) 關(guān)于該問題的詳細(xì)論述可以參見劉

29、志剛1法律保留原則在給付行政中的適用 j1法學(xué)家,2003(2)1請者采取了特殊錄取項(xiàng)目,在100個名額中明確為少數(shù)人種保留了16個。 一名本來符合錄取標(biāo)準(zhǔn),但因特別錄取項(xiàng)目而未獲錄取的白人申請者,宣稱特別錄取項(xiàng)目違反了 “ 平等保護(hù) ” 條款。 顯然,這一案件與不久前我國山東青島3名高中畢業(yè)生狀告國家教育部的案件是同一種類型的案件,在我國教育行政實(shí)踐中也不乏其例。就受到優(yōu)惠的少數(shù)人種而言,學(xué)校的政策無疑是有利的,但是對白人申請者而言,則無疑是不利的。那么,對于白人申請者的訴求,法院在審理的過程中究竟是可以還是不可以適用類推呢?筆者認(rèn)為,基于有利或者不利的雙面性,以其為標(biāo)準(zhǔn)來決定類推制度的取舍

30、是不現(xiàn)實(shí)的。 對給付行政領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)秉持整體主義的視角,無論微觀層面上對利益訴求者是有利的還是無利的,都不能作為妨礙類推制度適用的理由。 正確的做法應(yīng)該是:首先,辨別相關(guān)給付領(lǐng)域的事項(xiàng)對人們?yōu)閼椃ㄋ_認(rèn)的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是否足夠重要,以至于需要由法律來規(guī)范和塑造;其次,查詢和確定法律中是否存在沒有直接表達(dá)出來的意圖,進(jìn)而以此為據(jù)作出相應(yīng)的行為或者裁決。德國1972年7月18日的“ 限額條款案” 對此提供了典型范例。 在該案的判決中,聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為申請人申請入學(xué)就是請求對國家所提供的給付就學(xué)機(jī)會的分配參與。錄取與否,關(guān)乎到申請人基本權(quán)利(指職業(yè)自由)的行使與實(shí)現(xiàn),因而要求立法者根據(jù)有關(guān)教學(xué)

31、設(shè)備容量及選拔標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定,自行擔(dān)負(fù)起責(zé)任。 在將該責(zé)任轉(zhuǎn)移給其他國家權(quán)力時,應(yīng)當(dāng)是有條件的,至少對所有 “ 重要 ” 的有規(guī)范必要且有規(guī)范可能的要件,才需要自行以法律加以規(guī)定8 。這也就是說,學(xué)校或者有關(guān)行政當(dāng)局無權(quán)自行決定學(xué)校的錄取名額及附屬條件,這屬于立法者的權(quán)力范疇。 在法律沒有直接規(guī)定的情形下,應(yīng)類推適用相關(guān)法律以確定立法意圖,以求達(dá)到保護(hù)公民之重要基本權(quán)利的效果。統(tǒng)合上述,筆者認(rèn)為,對給付行政領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)秉持整體主義的視角,摒棄微觀層面不易確定的不利類推禁止原則。三、 行政法領(lǐng)域類推制度的適用,應(yīng)秉持公法優(yōu)先、 兼顧并適當(dāng)限制私法的原則如前所說,在法治背景下,類推制度并不僅僅存

32、在于私法領(lǐng)域,在作為公法的行政法領(lǐng)域仍然有其存在的空間。在該領(lǐng)域,適度地適用類推制度,不僅可以補(bǔ)充公法層面的法律漏洞,而且無違于法律保留原則。 然而,在公私法二元分離的法制語境下,類推適用之法是否有屬性上的限制呢?也就是說,通過類推適用的相關(guān)法律,是僅限于公法呢,還是同時可以包括私法?筆者認(rèn)為,類推適用之法,既包括公法,也包括私法。行政法領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)該秉持公法優(yōu)先、 兼顧私法的原則,同時,對類推適用的私法要予以適當(dāng)?shù)南拗啤＞唧w有以下幾個方面:(一)服務(wù)行政條件下,行政機(jī)關(guān)的行為方式發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化以行政所要達(dá)到的目的為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為秩序行政和服務(wù)行政。秩序行政生成于立憲主義早期階段,

33、是古典行政法的基石和重心,該行為的目的在于維持社會秩序、 國家安全及排除對公民和社會的危害,為了達(dá)成該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),行政機(jī)關(guān)大多運(yùn)用國家公權(quán)力來限制、干涉公民的基本權(quán)利。1919年德國魏瑪憲法 一改先前對國家職能的消極定位,賦予國家廣泛的干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)和文化的權(quán)力,重視和倡導(dǎo)社會公共福利,從而標(biāo)志著一個新的立憲主義時代的來臨。在魏瑪憲法 的影響下,世界立憲主義國家之傳統(tǒng)的憲政理念發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化。 在新的憲政理念支配之下,國家的任務(wù)開始擴(kuò)張到各種積極的社會形成、經(jīng)濟(jì)規(guī)制、文化扶植以及環(huán)境保護(hù)等新的領(lǐng)域上面,一種有別于傳統(tǒng)秩序行政的、以提供公民福祉為目的的“ 服務(wù)行政”應(yīng)運(yùn)而生,并迅速發(fā)展為與傳統(tǒng)秩

34、序行政分庭抗禮的另一大領(lǐng)域。 在服務(wù)行政的條件下,國家的行政職能不能僅限于維護(hù)社會的基本秩序,而必須擴(kuò)展其原有的那種 “ 外御強(qiáng)侮 ” 、 “ 內(nèi)維治安” 的職能,采取切實(shí)的措施,力求為社會、 為公民提供更多的服務(wù)和“ 生存照顧”,現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)該轉(zhuǎn)變角色,扮演“ 一個為照顧公民生活所需,而提供積極服務(wù)、 給付行為的主體 ” 9。與秩序行政不同,服務(wù)行政不承擔(dān)框定社會基本秩序的職能,它以造福公民為目74劉志剛:論行政法視野中的類推制度該判決的前提事實(shí)是國家對大學(xué)教育居于事實(shí)上的獨(dú)占地位,并有權(quán)決定既有教學(xué)設(shè)備、容量的利用以及學(xué)生的選拔標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo),在性質(zhì)上屬于形成性的授益行為,因而在行為方式上,行政

35、機(jī)關(guān)既可以采取傳統(tǒng)的公權(quán)力行政方式,也可以采取私法行為方式。由于私法契約行為方式不僅可以在立法不完備或者其它場合下最大限度地實(shí)現(xiàn)政府的政策目標(biāo),而且能夠防止法律紛爭的發(fā)生,并適當(dāng)?shù)乜紤]個案的特殊性 10 ,因而實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)往往盡可能優(yōu)先采取私法的行為方式,只有在私法途徑不足以達(dá)成公法目標(biāo)時,方才進(jìn)而采用傳統(tǒng)的公權(quán)力行政方式。二戰(zhàn)以后,私法契約方式在世界各國被廣泛采用。在日本,行政主體相互之間就市町村間教育事務(wù)的委托以及境界地的道路、河川的費(fèi)用負(fù)擔(dān)割合等行政事務(wù)締結(jié)契約,在公害防治、公共設(shè)施和企業(yè)利用、 財政補(bǔ)助等方面也廣泛地采用契約的形式。從理論層面來看,行政機(jī)關(guān)對給付行政領(lǐng)域的事項(xiàng)傾心于私

36、法契約的行為方式有其特定的社會基礎(chǔ)。毋庸諱言,一戰(zhàn)結(jié)束后,國家職能的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變對政府職能提出了新的要求,然而,在我們努力實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)變、謀求打造新形勢下之行政權(quán)的時候,絕對不能侵損到作為公法制度之理想的立憲主義的根基。不可忘記的是,作為民主社會人們之政治理想的立憲主義的出現(xiàn)恰恰肇始于資本主義發(fā)展之早期階段的社會與國家、 經(jīng)濟(jì)和政治的分離,如果將公民權(quán)利的滿足、幸福的實(shí)現(xiàn)重新綁縛在國家的戰(zhàn)車上,必將會損害到立憲主義賴以存在的制度根基,這無疑于自剪憲政之羽翼。 此外,由于服務(wù)行政所涉及的范圍相當(dāng)廣泛,加之事物本身的性質(zhì)極其復(fù)雜,單憑國家自身的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以滿足公民對“生存照顧” 以及“ 服務(wù) ” 的

37、需求,因此,國家就開始轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的行為方式,越來越多地以私法的手段來達(dá)成公法的目標(biāo),行政私法行為由是應(yīng)運(yùn)而生。如此一來,不僅有礙于立憲主義目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的諸種障礙得以避免,而且公民所期望之諸種服務(wù)和“ 生存照顧” 也得到最大限度的實(shí)現(xiàn);而且,更為關(guān)鍵的是,秩序行政下那種基于公權(quán)力行為之私法實(shí)施而引發(fā)的諸種弊病也無由以產(chǎn)生。(二)對行政機(jī)關(guān)為達(dá)成公法目標(biāo)而采行的私法行為方式,應(yīng)兼用公私法進(jìn)行規(guī)制如前所說,行政機(jī)關(guān)對給付行政領(lǐng)域的事項(xiàng),往往更傾向于采行私法行為的方式,與傳統(tǒng)的公權(quán)力行政行為方式相比,該種行為不要法律的明確授權(quán),實(shí)施該行為的行政機(jī)關(guān)不受民意代表機(jī)關(guān)的監(jiān)督和預(yù)算法制的約束,因而具有較大的自由度

38、,更容易達(dá)成其公法的目的。但是,這種私法行為方式并不是類同于民事契約的純私法行為方式,它具有私法的外觀,但卻是為了達(dá)成公法的目的,因而它是一種具有公法屬性的私法行為。如果將這種行為徹底歸類于私法行為,完全以私法規(guī)則加以統(tǒng)合的話,必然和依法行政理念所確立的行政平等實(shí)施原則和法律保留原則相沖突,從而造成束縛行政權(quán)隨意性的框架的松動和虛置。誠然,給付行政具有不同于秩序行政的諸多特征,但這并不意味著它是一種外在于公法而存在的私法之域,可以絲毫不受公法原則的規(guī)制,恰恰相反,給付行政也必須受到包括法律保留原則在內(nèi)的諸多公法規(guī)則的限制。當(dāng)然,這并不是說法律保留必須對給付行政施加全面、 徹底的涵蓋,也不意味著

39、這種完全涵蓋必然會達(dá)到它所追求的目標(biāo)。正如德國學(xué)者歐森布爾(o ssenbhl)所說的,“ 法律保留范圍的全面擴(kuò)張對人民而言,無異于 特洛伊木馬的糖衣毒藥 ”11 。法律保留原則對給付行政領(lǐng)域的適用應(yīng)該是低密度的和框架性的。 而且,也正因?yàn)檫@種低密度的法律規(guī)制,公法上才進(jìn)而附之以平等權(quán)原則的限制,以此防止給付的恣意?？陀^而論,行政法層面的平等權(quán)原則,主要是針對給付行政而言的,秩序行政因?yàn)槭艿椒杀Ａ粼瓌t的嚴(yán)格約束,受平等權(quán)約束的重要性并不太明顯。與之相比,給付行政領(lǐng)域由于往往欠缺高密度的法律規(guī)制,更容易造成行政恣意和濫權(quán)的后果,因而對其施加平等約束的重要性就顯見得更為突出?；谄降葯?quán)原則,行政

40、機(jī)關(guān)在為相關(guān)之給付行為的時候,必須一視同仁,而不能予以歧視性的對待,除非基于“ 正當(dāng)理由” 。而且,即便是正當(dāng)理由,也必須受到“ 比例 ” 原則的審查,否則,即屬不當(dāng)。 通過上述諸種公法規(guī)制,不僅行政機(jī)關(guān)為給付行為所需之必要的裁量自由得到了保障,而且實(shí)踐中有可能產(chǎn)生的行政恣意風(fēng)險也得到了防止,從而最大限度地保障了公民之受益性84現(xiàn) 代 法 學(xué) 例如,因?yàn)榉N族或者政治立場的不同,而提供不同的福利服務(wù)?；緳?quán)利。 當(dāng)然,我們也必須看到,公法規(guī)則與給付行政領(lǐng)域行政機(jī)關(guān)傾向于采取的私法行為方式之間存在著內(nèi)在的不契合性。前者旨在約束行政權(quán)的隨意,后者則意在維護(hù)行政權(quán)的機(jī)動靈活,因此,如果公法規(guī)則完全籠罩

41、為達(dá)成公法目的而采行的私法行為的話,將由此而扼殺它的生機(jī)和活力。如此以來,必然背離該類行為由以從出的時代本意。 正如前文中所提到的,服務(wù)行政條件下所產(chǎn)生的行政私法行為,實(shí)際上是作為對傳統(tǒng)的公權(quán)力行政行為的替代物而出現(xiàn)的,而且,基于它所具有的諸種優(yōu)點(diǎn),其產(chǎn)生伊始便受到了行政機(jī)關(guān)的青睞并進(jìn)而在世界各國被廣泛采用。因此,對以公法規(guī)則來統(tǒng)合行政私法行為必要性的闡述不能被作為抹殺該類行為之私法屬性的借口,前者的正當(dāng)性必須建立在后者私法秉性得以維持的前提基礎(chǔ)之上。正如以公法規(guī)則來統(tǒng)合該類私法行為的必要性一樣,以私法規(guī)則來規(guī)范和約束該類行為也同樣具有正當(dāng)性。 通過私法規(guī)則的框架性塑造,可以保持行政機(jī)關(guān)之適度

42、的機(jī)動靈活,使其在沒有法律規(guī)定或者規(guī)定不具體的領(lǐng)域與相對人通過合意形成直觀層面的私法權(quán)利義務(wù)關(guān)系,實(shí)現(xiàn)其公法目的,從而彌補(bǔ)立法不足,并達(dá)到替代立法規(guī)制的效果。事實(shí)上,這也是行政私法行為所具有的獨(dú)特價值之所在。 統(tǒng)而論之,對服務(wù)行政條件下的行政私法行為,必須兼用公法和私法進(jìn)行規(guī)制。(三)行政法領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)該秉持公法優(yōu)先、 兼顧私法的準(zhǔn)則,而且對類推適用之私法要進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗茖π姓I(lǐng)域類推適用中公法和私法關(guān)系問題的回答,實(shí)際上就是對行政法與民法相互關(guān)系以及行政法能否援引民法規(guī)定這一基本問題的思考。在這個問題上,德國學(xué)者進(jìn)行了較為深入的研究。大致有以下觀點(diǎn):其一,否定說。 以奧托 ? 梅耶為

43、代表的德國學(xué)者否認(rèn)行政法上類推適用民法規(guī)定的可能。 他認(rèn)為,公法上雖然也有財產(chǎn)、地役、雇傭、 損害賠償?shù)扔糜?但是以權(quán)利主體地位不平等為基礎(chǔ),和私法關(guān)系不同,故應(yīng)在公法原理上尋求妥當(dāng)?shù)慕鉀Q,而不能類推適用民法上的規(guī)定;其二,肯定說。 以佛烈德尼士(friedrich )和革赫(gehe)為代表的德國學(xué)者認(rèn)為行政法可以援引民法的規(guī)定。佛烈德尼士認(rèn)為,公法和私法有共同適用的法理,因此可以援用私法的規(guī)定。革赫在肯定公法與私法共同原理的前提下,認(rèn)為私法是以個人利益為重,而公法以社會利益為重,因此,在法律規(guī)定上,公法有其特別規(guī)定,但除此特別規(guī)定外,私法規(guī)定可以類推適用于公法;其三,折中說。 德國學(xué)者根茲

44、(goez)認(rèn)為,私法規(guī)定類推適用于公法關(guān)系者,非無限制,除關(guān)于財產(chǎn)請求權(quán)者,可類推適用,或公法上直接間接設(shè)有可類推適用之規(guī)定外,限于合于公法之目的者,始可類推適用12 。筆者認(rèn)為,行政法領(lǐng)域的類推適用,應(yīng)秉持公法優(yōu)先、 兼顧私法的準(zhǔn)則,同時,對類推適用的私法應(yīng)給予適當(dāng)?shù)南拗啤＞唧w闡述如下:受前蘇聯(lián)法學(xué)觀點(diǎn)和 “ 左 ” 的思想的影響,我國法學(xué)界在較長一段時期里一直拒絕接受公法與私法的劃分方法,在當(dāng)時的人們看來,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一切都屬于公法范疇,而不是什么私法層面的東西。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的初步確立,法學(xué)界開始重新審視并逐步修正先前的觀點(diǎn),正視私法相較于公法的獨(dú)立地位。然而,在公法與私

45、法的相互關(guān)系上,人們并沒有把它們視為平行的單元,而是提出了 “ 私法優(yōu)位 ” 的主張,認(rèn)為只有 “徹底拋棄公法優(yōu)位主義,確立私法優(yōu)位主義,才能實(shí)現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化。 ”13 從歷史的角度來看,我國 “ 私法優(yōu)位 ” 論的提出,主要是基于對以往那種公法統(tǒng)領(lǐng)一切、 國家和社會合為一體的法律現(xiàn)象的反叛,其基本的出發(fā)點(diǎn)在于宏揚(yáng)民法的自治精神,為國家和社會的分離撐起一塊制度的天空,并喚起全社會民眾對私法重要性的主觀認(rèn)同,并不存在什么支撐該主張的深層面的理論基礎(chǔ)。事實(shí)上,對公、私法之間關(guān)系的確認(rèn),可以從二者調(diào)整對象及各自所處地位的不同方面尋找出相關(guān)的答案?？陀^而論,作為二者調(diào)整對象的平權(quán)關(guān)系和非平權(quán)關(guān)系之間

46、并非處于一種相互隔絕的狀態(tài),而是存在著一種互動關(guān)系。 一般認(rèn)為,平權(quán)關(guān)系是非平權(quán)關(guān)系由以存在的基礎(chǔ),同時也是非平權(quán)關(guān)系的目的14 。正是基于二者之間所存在的這種關(guān)系,使得非平權(quán)關(guān)系在事實(shí)上成為實(shí)現(xiàn)平權(quán)關(guān)系的手段,但同時卻又凌駕于平權(quán)關(guān)系之上。 這也就意味著,以調(diào)整平權(quán)關(guān)系為對象的私法相對于公法而言,處于更為基礎(chǔ)的地94劉志剛:論行政法視野中的類推制度位,而以非平權(quán)關(guān)系為調(diào)整對象的公法相對于前者,在法律適用方面,具有更為優(yōu)位的意義。事實(shí)上,這也是在處理行政法領(lǐng)域的類推適用問題時應(yīng)秉持的基本立場。 從理論上來講,行政機(jī)關(guān)在為私法行為時具有較大的靈活性,秉持“ 法不禁止即自由 ” 的原則。 然而,如

47、果行政機(jī)關(guān)在行政民主化的背景之下,順勢以私法行為方式來取代傳統(tǒng)意義上的公權(quán)統(tǒng)治行為,勢必產(chǎn)生 “ 行政遁入私法” 現(xiàn)象,從而為行政機(jī)關(guān)規(guī)避公法層面的限制打開制度上的缺口。 由此觀之,行政私法領(lǐng)域不能借口實(shí)施契約自由原則,而否認(rèn)或者排除公法原則的規(guī)制。但是,這是否意味著契約自由在該領(lǐng)域就絲毫不存在了呢?筆者認(rèn)為不是。如果該領(lǐng)域絕對排除契約自由原則適用的話,行政私法行為將在事實(shí)上混同于傳統(tǒng)意義上的公法行為,其由以存在的理由也就不復(fù)存在了,從而在事實(shí)上與行政民主化的發(fā)展趨勢背道而馳。 統(tǒng)合上述,筆者認(rèn)為,對行政私法行為的法律規(guī)制,既不能固守傳統(tǒng)的公法規(guī)則,也不能改行采用契約自由原則,而應(yīng)該謀求公、 私法規(guī)制的有機(jī)結(jié)合,說到底,就是應(yīng)該堅(jiān)持公法優(yōu)先、兼顧私法的法律適用原則。在具體操作層面,應(yīng)該秉持以下基本準(zhǔn)則。 其一,如果行政法中有直接規(guī)定的話,依據(jù)該規(guī)定;其二,如果行政法中沒有直接規(guī)定的話,援引行政法層面的相關(guān)間接規(guī)定;其三,如果公法中沒有關(guān)于該問題的