二級(jí)建造師國際工程項(xiàng)目實(shí)施中的索賠實(shí)務(wù)

1、二級(jí)建造師國際工程項(xiàng)目實(shí)施中的索賠實(shí)務(wù)引言 在國際工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項(xiàng)管理 和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠做的好與否，將直接反映出一個(gè)經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利 潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績，筆者在國際工程的投標(biāo)、實(shí)施過程中，聽到同行們說過這樣 一句話 “我們能中標(biāo)是靠低報(bào)價(jià)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是靠搞好索賠 ”。這句話不能說是完全正確的，但可 以間接地說明索賠的重要性。1、工程承包索賠的概念 索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過錯(cuò)，而是 由于合同對(duì)方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的情況造成損失后，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求的過程。1

2、.1國際工程承包索賠的概念 國際工程承包索賠是指承包商在合同實(shí)施過程中，根據(jù)合同及法律規(guī)定，對(duì)并非由于自己的過 錯(cuò)，并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的情況所造成的實(shí)際損失，憑有關(guān)證據(jù)，按 定程序，向業(yè)主或其代理人提出給予補(bǔ)償要求的過程。在工程建設(shè)的各個(gè)階段，都有可能發(fā)生索賠，但施工階段的索賠 發(fā)生較多。國際工程承包索賠具有廣義和狹義兩種解釋：廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r，既 包括承包商向業(yè)主的索賠，也包括業(yè)主向承包商的索賠；狹義的索賠僅指承包商向業(yè)主的索賠。對(duì) 施工合同雙方來說，索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利，它同合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣，構(gòu)成 嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。也有人從承包商的角度將索

3、賠的定義概括為：承包商要求或申請(qǐng)他認(rèn)為應(yīng)當(dāng) 有的，但尚未達(dá)成協(xié)議的權(quán)利或付款。盡管可以有不同的定義，但歸納起來，索賠具有如下的幾點(diǎn)本質(zhì)特征：（ 1）索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的權(quán)利主張； （2）索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定； （ 3）承包商自己沒有過錯(cuò)； （ 4）導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主 （包括其代理人， 如工程師等） 承擔(dān)；（ 5）與合同標(biāo)準(zhǔn)比較， 已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損失，包括工期和費(fèi)用損失； （ 6）必須有切實(shí)的證據(jù)； （ 7）協(xié)議尚未達(dá)成。1.2國際工程承包索賠的兩種補(bǔ)償理論 在國際承包工程中，索賠是和工程承包合同及其實(shí)施過程同時(shí)存在的。索賠通常是指在經(jīng)濟(jì)合 同的實(shí)施過程中，合

4、同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教?出賠償要求。但在國際承包工程中，對(duì)承包商來說，索賠的外延更為廣泛， 般的，只要不是由于承包商自身責(zé)任原因造成工期延長或成本增加，都有可能提出索賠。這主要包括兩種情況，相應(yīng)的， 也就存在兩種索賠補(bǔ)償理論。（1）業(yè)主違約，未履行合同責(zé)任，如未按合同規(guī)定及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙等，造成承包商工程拖延 或費(fèi)用損失，承包商可能提出賠償要求。與這種情況相對(duì)應(yīng)的補(bǔ)償理論是業(yè)主違約理論，即對(duì)業(yè)主 或其代理人違約而引起的承包商損失，承包商有權(quán)索取賠償。以業(yè)主違約理論為基礎(chǔ)的索賠，通常 可稱為損失索賠。 （2）業(yè)主并未違反合同，而由于其他原因，如合同范

5、圍內(nèi)的工程變更等造成承包 商損失，承包商可提出補(bǔ)償要求。對(duì)應(yīng)于這種情況的補(bǔ)償理論是合同變更理論，即根據(jù)合同規(guī)定， 承包商有權(quán)為合同變更追加工作取得額外費(fèi)用補(bǔ)償或延長工期。以合同變更理論為基礎(chǔ)的索賠，可 稱為額外工作索賠。上述兩種情況雖然有些差別，但其處理過程和處理方法卻是一致的。因此，從管理的角度可將 它們同歸為索賠。那么在施工過程中，應(yīng)作哪些索賠呢？通常施工過程中的索賠主要分兩類：（ 1）工期索賠；（ 2）費(fèi)用索賠。2、工期索賠當(dāng)工程因不可抗拒的因素造成延誤時(shí)，我們都可以索賠工期。在索賠工期時(shí)，一種是不涉及費(fèi) 用的索賠，如惡劣的氣候影響等，發(fā)生這種情況，既不是業(yè)主的責(zé)任又不是承包商的責(zé)任，只

6、能索 賠工期延長而不附帶任何費(fèi)用；另一種工期索賠是承包商既要求延長工期，又要求對(duì)工期延誤造成 的損失給予償付，即附帶費(fèi)用的工期索賠。這兩種形式有時(shí)分別進(jìn)行索賠，有時(shí)又可能混在一起， 也就是說，承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。通常，承包商要求延長工期的主要理由有： （ 1）由于工程變更造成額外的工作； （ 2）由于不可抗力造成的工程損壞需要修復(fù)； （3）惡劣的天氣 的影響；（ 4）業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場的移交； （5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材 料、設(shè)備未能及時(shí)到貨； （6）有組織的工人動(dòng)亂和罷工； （ 7）業(yè)主指定分包的延誤。由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索

7、賠要求，就有可能獲得工期補(bǔ)償，但是工 期補(bǔ)償并不意味就必然伴隨著費(fèi)用的補(bǔ)償，只有那些由于業(yè)主本身造成的工期延誤才有可能獲得費(fèi) 用補(bǔ)償。要提出一個(gè)適合的工期索賠是一件很復(fù)雜的事情，除了我們應(yīng)做好詳細(xì)的施工記錄、建立完整 的施工檔案資料，甚至咨詢工程師在現(xiàn)場的口頭指令，都應(yīng)該做出完整的記錄和確認(rèn)，一旦發(fā)現(xiàn)工 程延誤是不可避免時(shí)，就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主，而有了上述資料，我們?cè)陉愂龉て谘诱`的理 由時(shí)，就可以使業(yè)主確信： （ 1）由于發(fā)生了某種事情造成了工程拖延； （2）如這些事情不發(fā)生，就 不會(huì)造成工程拖延； （ 3）承包商已采取了所有必要的措施來盡量避免和減少拖延；（4）給予承包商工期順延是合理

8、的； （5）由于工期拖延，承包商蒙受了額外的費(fèi)用損失。雖然我們找到了種種理由，可以證明工程的拖延是合理的，但作為承包商而言，應(yīng)盡量避免工期 延誤，這一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地實(shí)現(xiàn)預(yù)定利潤，而最主要地是通過按期或 提前竣工，提高承包商的社會(huì)信譽(yù)，為下一步承接更多的工程項(xiàng)目打下基礎(chǔ)，試想有哪個(gè)業(yè)主愿意 雇用經(jīng)常拖延工期而又找種種理由避免罰款的承包商來承擔(dān)工程任務(wù)呢？3、費(fèi)用索賠根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（ FIDIC ）的土木工程施工合同條件 （國際通用） ，承包商可索賠 費(fèi)用的項(xiàng)目主要有： （ 1）組成合同的多項(xiàng)文件有差異或含糊，而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（2）工程師在合理的時(shí)間

9、內(nèi)，未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預(yù)見的自然情況和人為障礙； （ 4）根據(jù)工程師或其代表提供的錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)進(jìn)行放線；（ 5）根據(jù)工程師的指令鉆孔或挖深坑； （6）對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)引起的損壞修理和恢復(fù)； （7）遵守法令或法規(guī)已支付的費(fèi)用； （ 8） 在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價(jià)值的物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì)或考古學(xué)價(jià)值的其他遺跡或物 品；（ 9）承包商為運(yùn)輸建筑機(jī)具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護(hù)或加固公路或橋梁；（10）按工程師書面要求，承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關(guān)機(jī)構(gòu)當(dāng)局使用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù)； （ 11）要求的樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供的；（1

10、2）要求的試驗(yàn)是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進(jìn)行的，且試驗(yàn)表明工程是完好合格的；（ 13）工程師指示承包商剝露或鑿開工程的任何部分，并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定的； （ 14）命令終止工程并對(duì)工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管；（15）按命令終止工程后，持續(xù) 84 天或更長時(shí)間未允許再開工，致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16）業(yè)主未能將要求的現(xiàn)場提供給承包商占用； （17）按要求進(jìn)行了修理、修改、重建或校正等工作； （ 18） 工程變更；（19）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項(xiàng)單價(jià)或價(jià)格變得不合理或不適應(yīng)，而必須 改變單價(jià)或價(jià)格； （ 20）按照整個(gè)工程接受證書，發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價(jià)信函中總額降低量

11、超過 15%，使原期望的收益減少，承包商可索賠利潤損失；（ 21）法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實(shí)施中增加成本如調(diào)整關(guān)稅、匯率變化等。以上所列可以索賠的內(nèi)容，僅是在施工過程可能發(fā)生的一部分，而且大部分都與工期有關(guān)；在 工程承包索賠時(shí)，有些項(xiàng)目索賠僅考慮成本，有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤；同時(shí)，在 編制工程承包索賠報(bào)告時(shí)，要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容，有時(shí)，一個(gè)單項(xiàng)的索賠可能涉及很多內(nèi) 容，這需要我們首先應(yīng)了解施工過程，對(duì)在施工過程可能發(fā)生的整個(gè)內(nèi)容有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)，運(yùn)用有關(guān)索賠條款綜合處理。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，當(dāng)工程發(fā)生可索賠的項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)立即著手進(jìn)行，而不 是將所有索賠放在工程竣工后，如果承包

12、商的單項(xiàng)索賠未能及時(shí)解決，隨著工程的進(jìn)展，可能使單 項(xiàng)索賠越積越多，這時(shí)，由于各項(xiàng)索賠所涉及的面廣，影響因素增多，需要的資料繁雜，處理起來 將變得非常困難，從而造成因提供的資料不全或數(shù)量差異較大，而影響索賠效果。為了更好地說明在工程承包索賠時(shí)綜合運(yùn)用索賠條款搞好索賠，現(xiàn)將筆者曾經(jīng)在博茨瓦納工作中 遇到的一次工程索賠舉例如下，供大家參考。博大管理樓工程在進(jìn)行場外園林施工時(shí)，根據(jù)園林工程師指令，由承包商提供6 8 塊直徑在1.5m 左右的圓石頭，并按要求堆放在庭園中，作為建筑小品使用。該項(xiàng)目在工程量清單中，由于估 價(jià)師無法確定如何排列和使用，只好以暫定金 12000 普拉（當(dāng)?shù)貛胖?1 美元 =3

13、.5 普拉）來做。我 們?cè)诮邮苤噶詈螅紫韧ㄟ^與園林工程師的交談，明確了具體的使用方案和要求，并在實(shí)施前，提 出了我方的索賠報(bào)告，在索賠報(bào)告中，我們列出了如下項(xiàng)目所發(fā)生的費(fèi)用索賠：（ 1）尋找符合要求的石塊；（2）租用吊車的費(fèi)用（因?yàn)槊繅K石頭重達(dá)5 6 噸，必須用吊車裝卸） ，這部分費(fèi)用還包括設(shè)備的進(jìn)出場費(fèi)； （3）租用 40t 運(yùn)載車的費(fèi)用及對(duì)石塊在車輛運(yùn)輸過程中的加固費(fèi)用；（ 4）對(duì)在運(yùn)輸過程中經(jīng)過的過路橋的加固費(fèi)用； （ 5）石塊在場內(nèi)的二次倒運(yùn)（因?yàn)樾枰船F(xiàn)場條件來確定擺放 的位置和造型） ；（6）石塊的成本費(fèi)用； （7）造型過程中發(fā)生的人工費(fèi)及輔助材料費(fèi)； （ 8）承包商的 利潤。通

14、過上述索賠， 最終費(fèi)用達(dá)到每塊石頭大約需 3 萬普拉， 并得到了工程師的認(rèn)可和業(yè)主的和確 認(rèn)。而在實(shí)際操作中，我們只用現(xiàn)有的機(jī)械和 5t 運(yùn)輸車就完成了施工，并達(dá)到了設(shè)計(jì)要求。經(jīng)最 終的費(fèi)用測算，收入 20 多萬普拉，但僅花費(fèi)了大約 8000 普拉的直接費(fèi)用，取得了很好的經(jīng)濟(jì)效 益。通過此例，可以告訴我們?cè)诰幹扑髻r報(bào)告時(shí)，必須首先了解可索賠的內(nèi)容，熟悉施工方法和過 程，領(lǐng)會(huì)設(shè)計(jì)要求和技術(shù)規(guī)范，并注意符合實(shí)際，不能虛構(gòu)夸大，要讓工程師和業(yè)主感到索賠的要 求合情合理，如果 “漫天要價(jià) ”，就會(huì)引起反感和對(duì)抗，影響問題的解決。而且要計(jì)算準(zhǔn)確，富有說 服力，引用有關(guān)合同條款要適當(dāng)，并附上有關(guān)證據(jù)；在計(jì)

15、算索賠金額時(shí)應(yīng)反復(fù)審核，不得有誤，以 免給人弄虛作假的印象，影響索賠的成功。索賠文件內(nèi)容要充實(shí)、完整，行文要簡明扼要、重點(diǎn)突 出，使對(duì)方很快理解索賠的本質(zhì)；抓住關(guān)鍵問題，加速索賠進(jìn)程，語言要誠懇，用詞要溫和、恰倒 好處，切忌使用過于激動(dòng)和帶刺激性的言辭。4、工程承包索賠的有關(guān)注意事項(xiàng) 國際工程承包索賠需要多方面的知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，需要做大量的工作，在實(shí)際工作中主要應(yīng)做 好以下幾點(diǎn)：4.1認(rèn)真履行合同，建好工程項(xiàng)目 這是索賠成功的前提，如果履約不力，在工期、質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿，在這種 情況下，即使承包商有足夠的理由，索賠也很難成功。For personal use only in s

16、tudy and research; not for commercial use4.2熟悉合同文件，充分論證索賠權(quán)要進(jìn)行索賠，首先要有索賠權(quán)，即該項(xiàng)索賠有合同依據(jù)。如果沒有能力論證索賠權(quán)，無論遭受 多么大的損失，也無權(quán)獲得補(bǔ)償，因此要十分熟悉全部的合同文件，引證合同條款建立自己的索賠 權(quán)。4.3采取正確方法，提出合理的要求 在索賠工作中，要樹立求實(shí)的作風(fēng)，不要漫天要價(jià)。為了獲得工期延長，就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù) “關(guān)鍵 路線法 ”來計(jì)算工期延長的天數(shù)。為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，最好用 “實(shí)際費(fèi)用法 ”來計(jì)算索賠的款額。4.4適時(shí)提出索賠要求，編制好索賠文件（報(bào)告） 任何索賠要求，都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。否

17、則，業(yè)主有權(quán)不予考慮。這個(gè)期限在 FIDIC 合同條件的 99 新版中，規(guī)定為 “事發(fā)后 28 天以內(nèi) ”。索賠文件并不需很龐大，但對(duì)索賠權(quán)的論證、 計(jì)價(jià)方法和證據(jù)等方面，則需要充分而準(zhǔn)確。4.5隨時(shí)申報(bào)，力爭按月支付 凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時(shí)，均應(yīng)隨時(shí)上報(bào)，應(yīng)避免將數(shù)項(xiàng)索賠合并提出， 使問題復(fù)雜化，難以解決。在每月申報(bào)工程進(jìn)度款時(shí)，同時(shí)報(bào)送索賠報(bào)告，使工程承包當(dāng)月發(fā)生當(dāng) 月完成。4.6做好公關(guān)工作，力爭索賠友好協(xié)商解決 承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補(bǔ)償?shù)睦碛?，取得他們的諒解；?yīng)善于協(xié)助工程師 做好合同管理工作，爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決，能調(diào)

18、解就調(diào)解，不 要輕易訴諸法律。4.7如遇無理拒絕，可以施加壓力 工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。承包商要求索賠是為了獲得對(duì)自己額外付出的補(bǔ)償，不是乞 討，如業(yè)主不按合同辦事，無理拒絕時(shí)，承包商有權(quán)放慢施工速度，暫停施工，甚至通知終止合同。 有關(guān)這方面的規(guī)定在 FIDIC 合同條件第四版及 99 新版中都作了明確的規(guī)定。5、結(jié)語 工程索賠所涉及的范圍很廣，這里所論述的內(nèi)容僅是通常所遇到的一些問題，還有諸如業(yè)主違 約、特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的成本增加、工程保險(xiǎn)索賠等都可能在施工過程中發(fā)生。因此，我們應(yīng)該在實(shí)際 工作中加強(qiáng)對(duì)合同、規(guī)范的學(xué)習(xí)和管理，充分借鑒和利用一些成功的經(jīng)驗(yàn)，在充滿激烈競爭的國際 工程承包市場中，充分發(fā)揮我們的聰明才智，從而進(jìn)一步擴(kuò)大我們?cè)趪H工程承包市場的影響力， 為我們的建筑承包事業(yè)真正躋身于世界強(qiáng)者之林，做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。以上作為在國外參與工程管理幾年來的工作體會(huì)，希望能給正在國外參與國際工程管理或準(zhǔn)備加 入國際工程承包管理工作的同仁一點(diǎn)提示或借鑒。僅供個(gè)人用于學(xué)習(xí)、研究；不得用于商業(yè)用途