建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)法律問(wèn)題實(shí)用教案

1、一、工期(gngq)管理中的法律問(wèn)題二、工程款結(jié)算需注意的事項(xiàng)三、分包商的管理第1頁(yè)/共61頁(yè)第一頁(yè)，共62頁(yè)。一、工期計(jì)算方面(fngmin)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范第2頁(yè)/共61頁(yè)第二頁(yè)，共62頁(yè)。常見(jiàn)的幾種開(kāi)工日期：1.施工許可證上確定的開(kāi)工日期；2.開(kāi)工報(bào)告上確定的開(kāi)工日期；3.監(jiān)理工程師發(fā)出(fch)的開(kāi)工指令（開(kāi)工令，開(kāi)工通知書(shū)）確定的開(kāi)工日期；4.合同約定的開(kāi)工日期；5.工人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期。第3頁(yè)/共61頁(yè)第三頁(yè)，共62頁(yè)。1.監(jiān)理(jin l)工程師發(fā)出的開(kāi)工指令（開(kāi)工令，開(kāi)工通知書(shū)）確定的開(kāi)工日期；2.施工許可證上確定的開(kāi)工日期；2.開(kāi)工報(bào)告上確定的開(kāi)工日期；4.合同約定的開(kāi)工日

2、期；5.工人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期。第4頁(yè)/共61頁(yè)第四頁(yè)，共62頁(yè)。 （1）承包人有證據(jù)(zhngj)證明實(shí)際開(kāi)工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實(shí)際開(kāi)工日期。 承包人的證據(jù)(zhngj)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等； （2）承包人雖無(wú)證據(jù)(zhngj)證明實(shí)際開(kāi)工日期，但有開(kāi)工報(bào)告，則應(yīng)認(rèn)定開(kāi)工報(bào)告中記載的開(kāi)工日期為實(shí)際開(kāi)工日期； （3）若承包人無(wú)任何證據(jù)(zhngj)證明實(shí)際開(kāi)工日期，亦無(wú)開(kāi)工報(bào)告，則應(yīng)以合同約定的開(kāi)工日期為準(zhǔn)。 第5頁(yè)/共61頁(yè)第五頁(yè)，共62頁(yè)。1.監(jiān)理工程師發(fā)出的開(kāi)工指令（開(kāi)工令，開(kāi)工通知書(shū)）確定的開(kāi)工日期；2.施工許可證上確定的

3、開(kāi)工日期；或開(kāi)工報(bào)告上確定的開(kāi)工日期；3.合同約定的開(kāi)工日期；4.工人實(shí)際進(jìn)場(chǎng)( jn chn)施工的日期。（無(wú)有效書(shū)面文件載體）第6頁(yè)/共61頁(yè)第六頁(yè)，共62頁(yè)。1.業(yè)主提出的關(guān)于提前開(kāi)工、延后開(kāi)工的要求，必須通過(guò)書(shū)面方式(fngsh)提出，注明原因，注明對(duì)工期的影響，按對(duì)承包方有利的工期計(jì)算規(guī)則，即：提前開(kāi)工的，合同約定的竣工時(shí)間不變；延期開(kāi)工的，竣工時(shí)間順延。第7頁(yè)/共61頁(yè)第七頁(yè)，共62頁(yè)。2.業(yè)主不通過(guò)書(shū)面方式提出的，或者因業(yè)主原因?qū)е麻_(kāi)工延誤的，承包方應(yīng)當(dāng)按照合同約定的時(shí)間照常提出開(kāi)工報(bào)告交監(jiān)理工程師申請(qǐng)開(kāi)工，并由監(jiān)理工程師簽收，通過(guò)監(jiān)理工程師的書(shū)面回復(fù)確認(rèn)延遲開(kāi)工原因，免除承包方

4、責(zé)任，并為索賠提供依據(jù)。從合同約定來(lái)看，開(kāi)工的程序是由承包方啟動(dòng)的，如果承包人沒(méi)有(mi yu)啟動(dòng)開(kāi)工程序，即使是因發(fā)包人原因?qū)е碌墓て谘诱`，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，承包人也難以舉證，將處于被動(dòng)和不利的地位。第8頁(yè)/共61頁(yè)第八頁(yè)，共62頁(yè)。3.出現(xiàn)業(yè)主要求(yoqi)提前開(kāi)工或者延后開(kāi)工、業(yè)主原因?qū)е麻_(kāi)工延誤等情形的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)一步明確各項(xiàng)法律后果的承擔(dān)，主要是對(duì)于工程款及工期影響，比如要求(yoqi)順延工期，增加工程款，補(bǔ)償損失等。第9頁(yè)/共61頁(yè)第九頁(yè)，共62頁(yè)。4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任。a.建筑法第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工

5、許可證或者開(kāi)工(ki gng)報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開(kāi)工(ki gng)條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。”第10頁(yè)/共61頁(yè)第十頁(yè)，共62頁(yè)。4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任(f l z rn)。b.建筑工程施工許可管理辦法第10條規(guī)定：“對(duì)于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項(xiàng)目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對(duì)于不符合開(kāi)工條件的責(zé)令停止施工，并對(duì)建設(shè)單位和施工單位分別處以罰款。”和第13條“本辦法中的罰款，法律、法規(guī)有幅度規(guī)定的從其規(guī)定。無(wú)幅度規(guī)定的，有違法所得的處5000元以上30000元以下的罰

6、款，沒(méi)有違法所得的處5000元以上10000元以下的罰款。第11頁(yè)/共61頁(yè)第十一頁(yè)，共62頁(yè)。4.如果存在未取得施工許可證施工情形的，也要約定關(guān)于行政處罰方面的法律責(zé)任。c.建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第五十七條“違反(wifn)本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開(kāi)工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價(jià)款1以上2以下的罰款?！奔捌呤龡l的規(guī)定“依照本條例規(guī)定，給予單位罰款處罰的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5以上10以下的罰款?！?。第12頁(yè)/共61頁(yè)第十二頁(yè)，共62頁(yè)。1.總結(jié)：建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，因發(fā)包方原因?qū)е鹿て谘娱L(zhǎng)的情形很多

7、，包括變更設(shè)計(jì)，增加工程項(xiàng)目，發(fā)包方采購(gòu)的材料、設(shè)備未按期到場(chǎng)，設(shè)計(jì)瑕疵，地質(zhì)條件與原勘探資料不符等。出現(xiàn)這些情形時(shí)，作為承包方，若發(fā)包方未以書(shū)面形式進(jìn)行簽證，承包方扔應(yīng)按合同約定開(kāi)工、施工；若發(fā)包方提出延后開(kāi)工的書(shū)面意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)(yngdng)及時(shí)收集相關(guān)證據(jù)，作好記錄，必要時(shí)簽訂補(bǔ)充協(xié)議確定該些事項(xiàng)發(fā)生的具體時(shí)間、過(guò)程、對(duì)工期影響的程度，交監(jiān)理和發(fā)包方簽證確認(rèn)。第13頁(yè)/共61頁(yè)第十三頁(yè)，共62頁(yè)。2.另外，合同中對(duì)于非因雙方當(dāng)事人原因?qū)е碌目梢匝娱L(zhǎng)工期的情形，如屬于不可抗力的超標(biāo)準(zhǔn)洪水、地震、暴雨、颶風(fēng)等，也應(yīng)當(dāng)(yngdng)及時(shí)收集資料（簽證、會(huì)議紀(jì)要、拍照、截圖、氣象資料搜集等），交

8、付簽證確認(rèn)。第14頁(yè)/共61頁(yè)第十四頁(yè)，共62頁(yè)。1.竣工日期(rq)是指 ：（1）承包方完成承包工程、終止施工之日；（2）承包方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日；（3）工程竣工驗(yàn)收合格之日；（4）施工合同約定的竣工日期(rq)；（5）取得建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格備案表之日。第15頁(yè)/共61頁(yè)第十五頁(yè)，共62頁(yè)。2.案例：某公司在佛山承建某建設(shè)工程，該公司與發(fā)包方就工程款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，后雙方于2012年8月8日簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定某公司應(yīng)當(dāng)在2012年8月10日前辦理完畢竣工驗(yàn)收手續(xù)，則工程款按壹億元結(jié)算，否則本條款不發(fā)生法律效力。某公司在2012年8月8日提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告及相關(guān)資料；發(fā)包方在2012年8月10

9、日組織各方現(xiàn)場(chǎng)驗(yàn)收，公司參加了驗(yàn)收并辦理相關(guān)手續(xù)；2012年8月16日各驗(yàn)收部門(mén)(bmn)相繼簽署驗(yàn)收合格意見(jiàn)，8月29日取得竣工驗(yàn)收合格備案表。后發(fā)包方以公司未在約定時(shí)間辦妥驗(yàn)收手續(xù)要求某公司承擔(dān)違約責(zé)任。第16頁(yè)/共61頁(yè)第十六頁(yè)，共62頁(yè)。（1）公司(n s)有無(wú)違約？（2）竣工日期是 ：2012年8月8日；2012年8月10日；2012年8月16日；2012年8月29日。第17頁(yè)/共61頁(yè)第十七頁(yè)，共62頁(yè)。3.99版的建筑合同示范文本13.2.3竣工日期 工程(gngchng)經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期，并在工程(gngchng)接收證書(shū)中載明；

10、因發(fā)包人原因，未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告42天內(nèi)完成竣工驗(yàn)收，或完成竣工驗(yàn)收不予簽發(fā)工程(gngchng)接收證書(shū)的，以提交竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期；工程(gngchng)未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程(gngchng)之日為實(shí)際竣工日期。第18頁(yè)/共61頁(yè)第十八頁(yè)，共62頁(yè)。4.法律規(guī)定：（1）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第十四條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包

11、人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自(shnz)使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”。第19頁(yè)/共61頁(yè)第十九頁(yè)，共62頁(yè)。5.分析與提示：（1）示范文本約定的竣工日期對(duì)承包人有利；我方作為總包方時(shí)，則約定工程竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。（2）竣工驗(yàn)收由承包方啟動(dòng)，因此(ync)承包方應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作、提交竣工報(bào)告及相關(guān)資料，避免承擔(dān)本不應(yīng)由承包方承擔(dān)的責(zé)任。（3）文件的交接一定要簽收并保管好簽收憑據(jù)。第20頁(yè)/共61頁(yè)第二十頁(yè)，共62頁(yè)。1.工程量增加，非施工方責(zé)任的返工，設(shè)計(jì)變更等致使工程款增加的，對(duì)于該部分的簽證確認(rèn)存在困難，主要表現(xiàn)在發(fā)包方、監(jiān)理方不愿

12、意簽收施工方送達(dá)的文件、不愿意簽證確認(rèn)。建議：（1）在合同中約定當(dāng)面送達(dá)和郵寄送達(dá)兩種方式，當(dāng)面送達(dá)要明確簽收人，且簽收人要有2人以上；同時(shí)約定送達(dá)方可以選擇用郵寄送達(dá)，郵件寄出后3日即視為送達(dá)。（2）在合同中約定發(fā)包方、監(jiān)理方未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回復(fù)的，視為對(duì)承包方函件內(nèi)容的認(rèn)可。（3）相關(guān)的函件和送達(dá)憑據(jù)(pngj)要及時(shí)收集整理，妥善保管。第21頁(yè)/共61頁(yè)第二十一頁(yè)，共62頁(yè)。2.對(duì)于發(fā)包方不及時(shí)審核確認(rèn)結(jié)算報(bào)告、不及時(shí)支付工程款的處理建議：嚴(yán)格依照合同約定和法律規(guī)定處理，及時(shí)主張權(quán)利。示范合同文本：14. 竣工結(jié)算14.1 竣工結(jié)算申請(qǐng)除專(zhuān)用(zhunyng)合同條款另有約定外，承包人應(yīng)在

13、工程竣工驗(yàn)收合格后28天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請(qǐng)單，并提交完整的結(jié)算資料，有關(guān)竣工結(jié)算申請(qǐng)單的資料清單和份數(shù)等要求由合同當(dāng)事人在專(zhuān)用(zhunyng)合同條款中約定。第22頁(yè)/共61頁(yè)第二十二頁(yè)，共62頁(yè)。2.對(duì)于發(fā)包方不及時(shí)審核確認(rèn)結(jié)算報(bào)告、不及時(shí)支付工程款的處理建議：嚴(yán)格依照合同約定和法律規(guī)定處理，及時(shí)主張權(quán)利。示范合同文本：14. 竣工結(jié)算14.1 竣工結(jié)算申請(qǐng)除專(zhuān)用合同條款另有約定外，竣工結(jié)算申請(qǐng)單應(yīng)包括(boku)以下內(nèi)容：（1）竣工結(jié)算合同價(jià)格；（2）發(fā)包人已支付承包人的款項(xiàng)；（3）應(yīng)扣留的質(zhì)量保證金； （4）發(fā)包人應(yīng)支付承包人的合同價(jià)款。第23頁(yè)/共61頁(yè)第二十三頁(yè)，共

14、62頁(yè)。 14.2 竣工結(jié)算審核 （1）除專(zhuān)用合同條款另有約定外，監(jiān)理人應(yīng)在收到竣工結(jié)算申請(qǐng)單后14天內(nèi)完成核查并報(bào)送發(fā)包人。發(fā)包人應(yīng)在收到監(jiān)理人提交(tjio)的經(jīng)審核的竣工結(jié)算申請(qǐng)單后14天內(nèi)完成審批，并由監(jiān)理人向承包人簽發(fā)經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書(shū)。監(jiān)理人或發(fā)包人對(duì)竣工結(jié)算申請(qǐng)單有異議的，有權(quán)要求承包人進(jìn)行修正和提供補(bǔ)充資料，承包人應(yīng)提交(tjio)修正后的竣工結(jié)算申請(qǐng)單。 發(fā)包人在收到承包人提交(tjio)竣工結(jié)算申請(qǐng)書(shū)后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交(tjio)的竣工結(jié)算申請(qǐng)單，并自發(fā)包人收到承包人提交(tjio)的竣工結(jié)算申請(qǐng)單后第29天起視為已簽發(fā)竣工

15、付款證書(shū)。第24頁(yè)/共61頁(yè)第二十四頁(yè)，共62頁(yè)。 14.2 竣工結(jié)算審核 （2）除專(zhuān)用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書(shū)后的14 天內(nèi)，完成對(duì)承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率(j zhn l l)支付違約金；逾期支付超過(guò)56天的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率(j zhn l l)的兩倍支付違約金。第25頁(yè)/共61頁(yè)第二十五頁(yè)，共62頁(yè)。 14.2 竣工結(jié)算審核 （3）承包人對(duì)發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書(shū)有異議(yy)的，對(duì)于有異議(yy)部分應(yīng)在收到發(fā)包人簽認(rèn)的竣工付款證書(shū)后7天內(nèi)提出異議(yy)，并由合同當(dāng)事人按照專(zhuān)用合同

16、條款約定的方式和程序進(jìn)行復(fù)核，或按照第20條爭(zhēng)議解決約定處理。對(duì)于無(wú)異議(yy)部分，發(fā)包人應(yīng)簽發(fā)臨時(shí)竣工付款證書(shū)，并按本款第（2）項(xiàng)完成付款。承包人逾期未提出異議(yy)的，視為認(rèn)可發(fā)包人的審批結(jié)果。第26頁(yè)/共61頁(yè)第二十六頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形(qng xing)下工程價(jià)款確認(rèn)的規(guī)則 （1）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)建筑工程司法解釋?zhuān)┑谑鶙l一款“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款”。第27頁(yè)/共61頁(yè)第二十七頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款確認(rèn)的規(guī)則 （2）第二十二條“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工

17、程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求(qngqi)對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持” 依固定價(jià)格結(jié)算，如確實(shí)出現(xiàn)發(fā)包人和承包人之間利益重大失衡的情形，一方當(dāng)事人在進(jìn)場(chǎng)施工之日起一年內(nèi)請(qǐng)求(qngqi)人民法院對(duì)相關(guān)合同條款以“顯示公平”為由變更的有可能獲得支持。 另因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠冢彩浅邪骄芙^按固定價(jià)格結(jié)算的理由。第28頁(yè)/共61頁(yè)第二十八頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款(jikun)確認(rèn)的規(guī)則 （3）工程竣工后，雙方在工程結(jié)算書(shū)上簽字、蓋章予以確認(rèn)的，以結(jié)算書(shū)上雙方確認(rèn)的價(jià)款(jikun)作為工程價(jià)款(jikun)，或承包人在工程竣工后提交決算報(bào)告，發(fā)包人對(duì)該報(bào)告進(jìn)行審核，出具審核意見(jiàn)

18、書(shū)后，承包人對(duì)該審核意見(jiàn)書(shū)予以認(rèn)可的，視為雙方就工程決算達(dá)成一致意見(jiàn)，可以作為承、發(fā)包雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。第29頁(yè)/共61頁(yè)第二十九頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款確認(rèn)的規(guī)則 （4）發(fā)包人逾期(y q)不答復(fù)承包人的竣工結(jié)算文件，按竣工結(jié)算文件確定工程價(jià)款。這是指當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，如在該期限沒(méi)有答復(fù)，則應(yīng)視為認(rèn)可結(jié)算文件，其前提是當(dāng)事人在合同中有約定。第30頁(yè)/共61頁(yè)第三十頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款確認(rèn)的規(guī)則 （5） 合同對(duì)工程價(jià)款沒(méi)有約定或約定不明時(shí)的工程價(jià)款結(jié)算問(wèn)題。 此類(lèi)合同如無(wú)違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定情形的，仍應(yīng)確認(rèn)合同有效(yu

19、xio)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)依據(jù)合同法第六十一、六十二條之規(guī)定的精神，由雙方當(dāng)事人在訴訟中協(xié)商補(bǔ)充工程造價(jià)及決算的約定；協(xié)商不成又無(wú)法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款時(shí)，可依當(dāng)事人申請(qǐng)委托工程造價(jià)審計(jì)部門(mén)對(duì)工程款的數(shù)額予以鑒定。第31頁(yè)/共61頁(yè)第三十一頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款確認(rèn)的規(guī)則 （6）施工合同因承包人資質(zhì)而無(wú)效時(shí)工程價(jià)款的確定問(wèn)題。 a.合同無(wú)效但工程竣工驗(yàn)收合格的處理。建設(shè)工程司法解釋第二條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求(qngqi)按照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。第32頁(yè)/共61頁(yè)第三十二頁(yè)，共62頁(yè)。 3.各種情形下工程價(jià)款確認(rèn)

20、的規(guī)則 （6）施工合同(h tong)因承包人資質(zhì)而無(wú)效時(shí)工程價(jià)款的確定問(wèn)題。 b.合同(h tong)無(wú)效且工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的處理。 建設(shè)工程司法解釋第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同(h tong)無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持； 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持” 第33頁(yè)/共61頁(yè)第三十三頁(yè)，共62頁(yè)。 4.及時(shí)主張建設(shè)工程施工合同工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) （1）局規(guī)定：不得放棄建設(shè)工程施工合同工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，如因業(yè)主方原因不得不放棄，應(yīng)約定提供相應(yīng)的擔(dān)保

21、。 （2）合同法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)(zh ji)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)(zh ji)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)(zh ji)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。第34頁(yè)/共61頁(yè)第三十四頁(yè)，共62頁(yè)。 4.及時(shí)主張建設(shè)工程施工合同工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) （2）最高人民法院關(guān)于建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù) a.第一條.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先權(quán)

22、優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。 b.第三條：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 ” c.第四條：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工(jngng)之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工(jngng)之日起計(jì)算。 第35頁(yè)/共61頁(yè)第三十五頁(yè)，共62頁(yè)。 1.法律規(guī)定 （1）中華人民共和國(guó)建筑法第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解(zh ji)以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第36頁(yè)/共61頁(yè)第三十六頁(yè)，共62頁(yè)。 1.法律規(guī)定 （1）中華人民共和國(guó)

23、建筑法第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)(fz)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)(fz)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。第37頁(yè)/共61頁(yè)第三十七頁(yè)，共62頁(yè)。 1.法律規(guī)定 （3）中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法第四十八條中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成

24、中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。 中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。 中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項(xiàng)目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)(fz)，接受分包的人就分包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。第38頁(yè)/共61頁(yè)第三十八頁(yè)，共62頁(yè)。 1.法律規(guī)定 （2）中華人民共和國(guó)合同法第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。 總承包人或者勘察、設(shè)

25、計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意(tngy)，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。第39頁(yè)/共61頁(yè)第三十九頁(yè)，共62頁(yè)。 2.發(fā)包方指定分包商的管理 （1）發(fā)包人需在指定分包人時(shí)，向承包人出具書(shū)面指定文件； （2）承包人對(duì)指定分包人一般負(fù)有管理義務(wù)，故承包人應(yīng)及時(shí)(jsh)履行管理

26、義務(wù)，并保留相關(guān)證據(jù)； （3）如分包商出現(xiàn)違約情形的，收集分包人違約的證據(jù)及及違約行為所造成的后果的證據(jù)，及時(shí)(jsh)取得相關(guān)簽證和確認(rèn)；第40頁(yè)/共61頁(yè)第四十頁(yè)，共62頁(yè)。 2.發(fā)包方指定分包商的管理 （4）對(duì)于指定分包人的違約(wi yu)行為，承包人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，承包人不承擔(dān)責(zé)任，由發(fā)包人與指定分包人協(xié)商處理。 指定分包人違約(wi yu)造成承包人損失的，可視為發(fā)包人對(duì)承包人違約(wi yu)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。第41頁(yè)/共61頁(yè)第四十一頁(yè)，共62頁(yè)。 3.分包商施工資料管理。 分包方施工資料不齊帶來(lái)的隱患很大，一定要防止這種情況的出現(xiàn)。 首先在與分包方的協(xié)議中，就分包方

27、應(yīng)收集、制作、提供的施工資料的種類(lèi)、格式、期限、方式以及專(zhuān)職資料員等方面作出明確約定； 其次，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人要加強(qiáng)對(duì)分包方施工資料的檢查，資料不及時(shí)、不完備、不合格的，從工程款的撥付上進(jìn)行(jnxng)限制。第42頁(yè)/共61頁(yè)第四十二頁(yè)，共62頁(yè)。 上訴人（原審原告）中建二局第三建筑工程有限公司，住所地：北京市豐臺(tái)區(qū)海鷹路6號(hào)原30號(hào)樓。 法定代表人陳學(xué)然。 上訴人（原審原告）增城香江房地產(chǎn)有限公司，住所地：廣州市增城新塘鎮(zhèn)陳家林秀錦香江翡翠綠洲商業(yè)街A幢三樓。 法定代表人翟美卿。 上訴人（原審被告(bigo)）廣州中煤江南基礎(chǔ)工程有限公司，住所地：廣州市越秀區(qū)東風(fēng)西路140號(hào)1002-1007單

28、元。 法定代表人穆勇。 第43頁(yè)/共61頁(yè)第四十三頁(yè)，共62頁(yè)。 香江公司將翡翠綠洲七期工程發(fā)包給中建二局建設(shè)施工，經(jīng)雙方協(xié)商一致，決定(judng)將該工程中的翡翠綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程(以下簡(jiǎn)稱(chēng)涉案工程)分包給他人施工。2011年8月，香江公司就涉案工程公開(kāi)招標(biāo)，廣州中煤江南基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中煤公司）中標(biāo)。同年9月9日，香江公司與中煤公司簽訂中標(biāo)確認(rèn)書(shū)。同年10月10日，香江公司、中建二局與中煤公司簽訂開(kāi)工確認(rèn)書(shū)，確認(rèn)涉案工程在當(dāng)日具備開(kāi)工條件，中煤公司組織設(shè)備材料和人員進(jìn)場(chǎng)施工；工程總工期61個(gè)日歷天，中煤公司在2011年12月10日前按合同約定竣工。 第44頁(yè)/共61頁(yè)第

29、四十四頁(yè)，共62頁(yè)。 2011年11月23日，中建二局(甲方)、中煤公司(乙方)、香江公司(丙方)三方簽訂翡翠(ficu)綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程合同(以下簡(jiǎn)稱(chēng)工程合同)，約定工程名稱(chēng)翡翠(ficu)綠洲七期靜壓預(yù)應(yīng)力管樁工程，工程地點(diǎn)廣東增城新塘鎮(zhèn)廣園東錦繡香江翡翠(ficu)綠洲內(nèi)。約定涉案工程的計(jì)價(jià)方式為：按甲方、丙方確認(rèn)的圖紙實(shí)行綜合單價(jià)包干，合同暫定總價(jià)為10739475元，竣工結(jié)算時(shí)工程量以實(shí)際發(fā)生的工程量為準(zhǔn)，綜合單價(jià)固定不變。 第45頁(yè)/共61頁(yè)第四十五頁(yè)，共62頁(yè)。 約定合同總工期61個(gè)日歷天(含節(jié)假日在內(nèi))，開(kāi)工日期為2011年10月10日，竣工日期為2011年12月10

30、日。上述約定的開(kāi)工、竣工日期以甲乙丙三方共同簽署的開(kāi)工確認(rèn)書(shū)為準(zhǔn)。開(kāi)工確認(rèn)書(shū)須經(jīng)甲乙丙三方加蓋公章或合同專(zhuān)用章生效。若乙方未按照開(kāi)工確認(rèn)書(shū)確定的日期進(jìn)場(chǎng)施工的，每逾期開(kāi)工一日，應(yīng)向甲方支付合同暫定總價(jià)的千分之一的違約金，逾期開(kāi)工超過(guò)15日的，經(jīng)丙方書(shū)面同意后，甲方有權(quán)解除合同。開(kāi)工確認(rèn)書(shū)作為工程合同的附件(fjin)4列入合同中。對(duì)于工期變更，合同約定如因設(shè)計(jì)變更或不可抗力因素造成工期延期的，工期順延。乙方應(yīng)在工期順延事項(xiàng)發(fā)生后3天內(nèi)向甲方、丙方提出書(shū)面申請(qǐng)，并提供相應(yīng)完整有效的證明資料，甲方、丙方對(duì)乙方的順延理由沒(méi)有異議的，三方在順延事項(xiàng)發(fā)生后14日內(nèi)簽署工期變更補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)三方簽字

31、蓋章生效。順延事項(xiàng)發(fā)生后3日內(nèi)乙方?jīng)]有書(shū)面通知甲方、丙方的，順延理由失效。 第46頁(yè)/共61頁(yè)第四十六頁(yè)，共62頁(yè)。 對(duì)于合同解除，工程合同約定：“因乙方違約，甲方有權(quán)解除本合同時(shí)，乙方除本合同相關(guān)規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任外，還應(yīng)按照合同暫定總價(jià)的20%向甲方支付違約金。若違約金不足以彌補(bǔ)甲方、丙方損失的，乙方需承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。甲方解除合同應(yīng)在征得丙方書(shū)面同意(tngy)后向乙方發(fā)解除合同通知書(shū)，自該通知書(shū)到達(dá)乙方之日起合同即告解除?！钡?7頁(yè)/共61頁(yè)第四十七頁(yè)，共62頁(yè)。 由于中煤公司沒(méi)有按合同約定，動(dòng)工建設(shè)工程合同中的涉案工程。 2011年12月28日，中建二局、香江公司委托某律師事務(wù)所

32、向中煤公司發(fā)出律師函，以中煤公司違反(wifn)工程合同的義務(wù)，已過(guò)竣工日期尚未動(dòng)工，導(dǎo)致合同無(wú)法履行為由，通知中煤公司自律師函到達(dá)之日起，工程合同即告解除。該律師函已在2011年12月29日送達(dá)給中煤公司。中煤公司確認(rèn)以上事實(shí)。并在收到律師函后，于2012年1月28日撤場(chǎng)。第48頁(yè)/共61頁(yè)第四十八頁(yè)，共62頁(yè)。 又查，2011年3月30日，香江(xin jin)公司取得工程名稱(chēng)為翡翠綠洲七期基坑支護(hù)及土石方工程的建筑工程施工許可證，編號(hào)2011年12月22日，香江(xin jin)公司取得工程名稱(chēng)為翡翠綠洲七期住宅(自編號(hào)M型住宅6座13座；K型住宅

33、4座8座；T型住宅4座10座、26座；地下車(chē)庫(kù)6)的建筑工程施工許可證，編號(hào)中建二局、香江(xin jin)公司給確認(rèn)涉案工程的少部分屬于基坑支護(hù)工程，大部分則屬于主體工程，即2011年12月22日取得的編號(hào)建筑工程施工許可證中的范圍。 第49頁(yè)/共61頁(yè)第四十九頁(yè)，共62頁(yè)。 2012年4月18日，中建二局、香江公司向原審法院提起本案訴訟，請(qǐng)法院判令：1、解除(jich)中建二局、香江公司與中煤公司簽訂的翡翠綠洲七期管樁施工合同；2、中煤公司支付違約金人民幣2147895元(以合同的暫定總價(jià)20%計(jì))；3、中煤公

34、司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。 第50頁(yè)/共61頁(yè)第五十頁(yè)，共62頁(yè)。 庭審中，中煤公司主張涉案工程在工程合同約定的工期內(nèi)不具備開(kāi)工條件，所以直到撤場(chǎng)未開(kāi)工建設(shè)，但確認(rèn)未向中建二局、香江公司提出(t ch)過(guò)工期順延的書(shū)面申請(qǐng)，只是口頭申請(qǐng)。中建二局、香江公司否認(rèn)曾收到中煤公司任何形式的順延工期的申請(qǐng)。 第51頁(yè)/共61頁(yè)第五十一頁(yè)，共62頁(yè)。涉及到的法律(fl)問(wèn)題合同約定的開(kāi)工日期在合同簽訂之前，有無(wú)法律(fl)效力，有什么影響？原告要求解除合同，是否符合合同約定，能否得到法院支持？原告在約定的開(kāi)工日期之后才取得施工許可證，對(duì)案件有何影響?被告能否據(jù)此要求延期？第52頁(yè)/共61頁(yè)第五十二頁(yè)，共62頁(yè)。

35、 法院認(rèn)為：香江公司、中建二局與中煤公司是在招投標(biāo)后雙方自愿簽訂的工程(gngchng)合同，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。中煤公司沒(méi)有在工程(gngchng)合同中約定的工期內(nèi)開(kāi)工建設(shè)，導(dǎo)致合同無(wú)法履行。香江公司、中建二局要求中煤公司承擔(dān)違約責(zé)任，合理合法，予以支持。第53頁(yè)/共61頁(yè)第五十三頁(yè)，共62頁(yè)。 中煤公司抗辯稱(chēng)香江公司在工程合同約定的工期內(nèi)未取得施工許可證，故涉案工程在約定工期內(nèi)不具備開(kāi)工(ki gng)條件，中煤公司在約定工期內(nèi)不開(kāi)工(ki gng)不存在違約。香江公司作為建設(shè)單位負(fù)有領(lǐng)取施工許可證的法定義務(wù)，在合同約定工期內(nèi)未取得施工許可證存在過(guò)錯(cuò)。而中煤公司在明知涉

36、案工程不具備開(kāi)工(ki gng)條件的情況下，依舊與香江公司、中建二局簽訂開(kāi)工(ki gng)確認(rèn)書(shū)，確認(rèn)在2011年10月10日涉案工程已具備開(kāi)工(ki gng)條件的情況下，在2011年11月23日依舊簽訂工程合同，承諾在開(kāi)工(ki gng)日期為2011年10月10日，竣工日期為2011年12月10日。且中煤公司一直沒(méi)有因不具備開(kāi)工(ki gng)條件向香江公司、中建二局提出過(guò)工期順延的書(shū)面申請(qǐng)，造成工程延誤。中煤公司對(duì)此亦存在過(guò)錯(cuò)。 第54頁(yè)/共61頁(yè)第五十四頁(yè)，共62頁(yè)。 香江公司、中建二局對(duì)工程合同的解除均存在過(guò)錯(cuò)，按50%分責(zé)。根據(jù)過(guò)錯(cuò)原則(yunz)，香江公司、中建二局要求中煤

37、公司按工程合同的暫定總價(jià)格20%向其支付違約金，即2147895元，該院按照中煤公司承擔(dān)50%的責(zé)任，確定中煤公司應(yīng)向香江公司、中建二局支付違約金10739475元。 法院判決：一、中煤公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付解除合同的違約金10739475元給中建二局、香江公司；二、駁回中建二局、香江公司的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)24090元，由中建二局、香江公司負(fù)擔(dān)12045元，中煤公司負(fù)擔(dān)12045元。 第55頁(yè)/共61頁(yè)第五十五頁(yè)，共62頁(yè)。 首先，從施工許可證的取得審查來(lái)看，中華人民共和國(guó)建筑法第七條規(guī)定：“建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取