董事違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任分配

1、董事違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任分配課后作業(yè)：案例型論文分析報(bào)告要求：1.根據(jù)論文材料，總結(jié)岀每段的段落人意。2. 提煉出論文的論點(diǎn)。3. 明確寫出支持每一論點(diǎn)的論據(jù)。論文正文葷事違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)及證明責(zé)任分配 時(shí)間:2011-05-06 14:11來源：中外民商 裁判網(wǎng)作者:何瓊史久瑜案情原告：慈溪富盛化纖冇限公司（以下簡稱富盛公司）。原告：寧波全盛布藝有限公司（以下簡稱全盛公司）。被告；施盛平。被告施盛平與案外人王偉定、葉南方、劉光搟于1998年4月設(shè)立富盛公司，施盛平擔(dān) 任執(zhí)行董事兼經(jīng)理。后四人又t 2004年5月設(shè)立全盛公司，王偉立擔(dān)任執(zhí)行董事，施盛 平擔(dān)任監(jiān)事。兩原告公司的

2、住所、工作人員、生產(chǎn)車間等全部一致，曲施盛平總管生產(chǎn)經(jīng) 營,王偉定分管空變紗生產(chǎn)。2004年10月14日與12月20日，兩原告分別與東海翔公司 約定向其供應(yīng)730d丙綸空變紗，實(shí)際履行數(shù)量為51. 88噸。2005年4月28 口，東海翔公 司來函反映紗布質(zhì)量有嚴(yán)重問題。同年9月，丿施盛平與王偉定、葉南方前往東海翔公司商 量賠償問題，未果。2006年4月8日，施盛平未經(jīng)其他股東同意，代表兩原告與東海翔公 司訂立賠償協(xié)議，承認(rèn)所供紗布存在質(zhì)量問題，并約左由兩原告無償補(bǔ)單4. 5噸，由東海 翔公司與臨亞公司（東海翔公司下家）協(xié)商減少賠償額（臨亞公司反映損失約400萬元）， 200丿j元內(nèi)由兩原告負(fù)擔(dān)

3、，超出部分由東海翔公司負(fù)擔(dān)。4月25h,東海翔公司來函催發(fā) 補(bǔ)單貨物，以避免造成空運(yùn)甚至退貨惡杲。7月18 h,東海翔公司起訴要求兩原告賠償損 失187萬元及利息，后雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由兩原告賠償140萬元。另查明；被告在此期 間將其擁冇兩原告公司的全部股份以368萬元價(jià)格轉(zhuǎn)讓給其他股東。兩原告認(rèn)為，被告未經(jīng)兩原告調(diào)查分析或曲權(quán)威機(jī)構(gòu)鑒左，擅口以法定代表人身份簽訂 對(duì)外賠償協(xié)議，且賠償數(shù)額遠(yuǎn)高于合同木身的標(biāo)的額，不但超越了法律和公司章程對(duì)執(zhí)行 董事、經(jīng)理的權(quán)限規(guī)定，而且違反了董事的勤勉義務(wù)，損害了兩原告的合法權(quán)益，請(qǐng)求法 院判令其賠償經(jīng)濟(jì)損失1415000元。被告辯稱，對(duì)外賠償數(shù)額是根據(jù)東海翔

4、公司的損失情況來確定的，是合理的。僅憑賠償 協(xié)議簽訂時(shí)間與被告股份轉(zhuǎn)計(jì)時(shí)間上的接近，不能推定被告借機(jī)損害兩原告利益。并且，如果兩原告真的認(rèn)為被告損害了公司權(quán)益，就不會(huì)在此前的訴訟屮與東海翔達(dá)成調(diào)解協(xié) 議。綜上，原告的訴訟請(qǐng)求不能成立，請(qǐng)求法院依法駁回原告的訴訟請(qǐng)求。審判浙江省慈溪市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，木案冇兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：一是被告簽訂賠償協(xié)議的行 為是否越權(quán)；二是被告的行為是否違反董事的勤勉義務(wù)。首先，被告的行為是否超越了公司法第五十條、第五十一條以及兩原告章程中關(guān)于執(zhí)行 董事、經(jīng)理的權(quán)限。公司法第五十條對(duì)經(jīng)理的職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)然這種規(guī)定是補(bǔ)充性 的，笫五十一條規(guī)定執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定

5、。兩原告章程對(duì)執(zhí)行董事和經(jīng)理的職 權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，從其內(nèi)容來看，是參照了公司法的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)執(zhí)行董事職權(quán)的規(guī)定與公 司法第四十七條對(duì)董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定人致相同，對(duì)經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定與公司法第五十條前5 款的規(guī)定人致相同。就法律設(shè)置各公司機(jī)構(gòu)的意圖來看，執(zhí)行董事和經(jīng)理都是公司的業(yè)務(wù) 執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)管理公司的生產(chǎn)經(jīng)營，對(duì)外代表或者代理公司進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。此外，從兩原告內(nèi)部實(shí)際的職權(quán)分配情況來看：首先，兩原告公司的股東構(gòu)成、持股比 例、工作人員、公司住所、生產(chǎn)廠房都是相同的，即兩塊牌了一套班了，被告在名義上是 富盛公司的執(zhí)行董事、總經(jīng)理以及全盛公司的監(jiān)事，但在兩原告公司中行使最主要的管理 職權(quán)，全面管理兩個(gè)公

6、司的生產(chǎn)經(jīng)營。其次，根據(jù)富盛公司自2000年3月至2004年5月 的部分會(huì)議紀(jì)要，公司在資金籌措、房屋和賃、土地使用權(quán)取得、廠房建造、機(jī)器設(shè)備添 置等事項(xiàng)上由股東會(huì)形成決議，但這些事項(xiàng)主要涉及公司的籌資投資計(jì)劃，而不是具體的 業(yè)務(wù)活動(dòng)。再次，雖然兩原告的財(cái)務(wù)開支無論數(shù)額大小，報(bào)銷時(shí)都須經(jīng)被告、葉南方和王 偉定簽字，但這只能說明公司的財(cái)務(wù)管理制度比較嚴(yán)格，無法以此推知涉及經(jīng)營活動(dòng)的決 定權(quán)的歸屬。綜上，從法律和章程的規(guī)左以及公司實(shí)際運(yùn)作中的職權(quán)分配情況來看，被告是全面負(fù)責(zé) 兩原告公司經(jīng)營活動(dòng)的實(shí)際管理者，并且其與東海翔公司簽訂賠償協(xié)議的行為在性質(zhì)上屬 于公司的具體業(yè)務(wù)活動(dòng)，并非籌資投資等決策性事

7、務(wù)。因此，被告與東海翔簽訂賠償i辦議 的行為并不越權(quán)。第二，被告的行為是否違反董事的勤勉義務(wù)。公司法笫一百四十八條規(guī)定，董事、監(jiān) 事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，対公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義 務(wù)。至于勤勉義務(wù)的含義和內(nèi)容，法律并沒有具體界定。一般認(rèn)為，公司法中的勤勉義務(wù) 與侵權(quán)法中的注意義務(wù)相似，指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員必須像一個(gè)正常謹(jǐn)慎之人在類 似處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣履行義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司的最大利益努力工作。據(jù)此，管理者在作 出某一經(jīng)營判斷前，應(yīng)當(dāng)收集足夠的信息，誠實(shí)而且有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁撆袛喾瞎镜?最佳利益。本案被告在作出賠償行為時(shí)已盡到了勤勉義務(wù)，原兇在于：首先，和關(guān)

8、證據(jù)已經(jīng)證明，被告為賠償問題多次赴東海翔協(xié)商，說明被告為解決該問題 采取了積極的行動(dòng)，在多次協(xié)商的情況下，被告不可能對(duì)產(chǎn)晶是否存在質(zhì)量問題以及損失 的大小沒有了解。其次，2005年9月，被告與王偉定、葉南方為賠償問題一起去過東海翔 公司，雖然最終未就質(zhì)量問題達(dá)成-致意見，但至少王偉定和葉南方對(duì)東海翔公司要求賠償?shù)氖率侵榈?，股東之間必然也就質(zhì)量問題商量過。再次，從被告的文化程度和從業(yè)經(jīng) 歷來看，其業(yè)務(wù)水平顯然遠(yuǎn)高于其他兒位股東，被告基于其對(duì)自身業(yè)務(wù)水平的信任，認(rèn)為 造成質(zhì)量問題的原因不經(jīng)過鑒定也能夠判斷h陜，這種h信在無相反證據(jù)的情況下應(yīng)可推 定為合理。最后，対于損失額的問題，曲于是兩原告公司

9、提供布料，曲東海翔公司加工后 賣給臨亞公司，臨亞公司再銷往國外，因此一旦布料岀現(xiàn)問題，造成的損失不但包活布料 本身的價(jià)值，從2006年4月25日東海翔公司致被告的信函對(duì)以看出，還包括東海翔公司 的庫存布、重新加工費(fèi)，其至可能包扌舌空運(yùn)費(fèi)用。所以，賠償額高于合同標(biāo)的額并非不可 能，以此為由不能說明該賠償數(shù)額就是不合理的。扱后，兩原告在東海翔公司起訴后，未 足夠地行使抗辯權(quán)利（如行使撤銷權(quán)等），卻自愿與東海翔公司訂立調(diào)解協(xié)議，并部分履行 了協(xié)議，間接說明兩原告已認(rèn)可被告簽訂的協(xié)議。綜上，被告的行為既未超越法律和公司 章程所賦予被告的職權(quán)，也未違反法律規(guī)定的勤勉義務(wù)，對(duì)兩原告的訴請(qǐng)，法院不予支 持。

10、據(jù)此，依照最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若t規(guī)定第2條z規(guī)定，判決駁冋 兩原告的訴訟請(qǐng)求。一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。評(píng)析由于雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)i分有限，對(duì)質(zhì)量責(zé)任和賠償數(shù)額合理與否的審査難以深 入，故法院而臨的主要難題是明確證明責(zé)任，包活說服責(zé)任的分配和舉證責(zé)任的承擔(dān)o 1說服責(zé)任是當(dāng)事人在要件事實(shí)不明時(shí)承擔(dān)不利后果的貴任，它在審判過程屮是靜態(tài)的， 而舉證責(zé)任是當(dāng)事人為了使法官作出有利于己方的事實(shí)認(rèn)定而向法庭提交證據(jù)的行為責(zé) 任，它是動(dòng)態(tài)的，會(huì)隨著法官心證的波動(dòng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。說服責(zé)任先于舉證責(zé)任，它決定了由 誰提出訴訟主張和首先提供證據(jù)，以及舉證應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種證明標(biāo)

11、準(zhǔn)。詳言之，承擔(dān)說服責(zé)任一方的舉證責(zé)任（木證）一般耍達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才發(fā)生轉(zhuǎn) 移；另一方的舉證責(zé)任（反證）則只需達(dá)到使要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)便發(fā)生轉(zhuǎn)移。一名盡 職的法官，應(yīng)當(dāng)在案件審理的各個(gè)階段對(duì)雙方的說服責(zé)任和舉證責(zé)任了然于胸，公正有效 地推進(jìn)訴訟程序和行使釋明權(quán)，避免已盡舉證責(zé)任的當(dāng)事人無謂地收集證據(jù)，浪費(fèi)時(shí)間和 金錢，或者未盡舉證責(zé)任的當(dāng)事人因未及時(shí)提供有利證據(jù)而導(dǎo)致敗訴的后果。然而，在勤 勉義務(wù)案件中，一方而，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件各不相同，而董事違反勤勉義務(wù) 導(dǎo)致何種責(zé)任尚冇疑問，說服責(zé)任的分配成為難點(diǎn)：另一方面,修訂后公司法對(duì)勤勉義務(wù) 的規(guī)定過于概括，國內(nèi)也還沒有對(duì)資借鑒

12、的典型案例，審查勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不明導(dǎo)致法官 對(duì)舉證內(nèi)容和證明標(biāo)準(zhǔn)無從把握，逞論對(duì)當(dāng)事人舉證的指導(dǎo)?；诒景笇徖礤龅降纳鲜隼Щ螅诖藢?duì)這類新型案件小的證明責(zé)任作一評(píng)析。、對(duì)說服責(zé)任分配的解讀徳國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”作為當(dāng)代大陸法系說服責(zé)任分配的通說，亦已為我國的 主流觀點(diǎn)所認(rèn)同，由于它建立在純粹的實(shí)體法規(guī)結(jié)構(gòu)的分析之上，故分配說服責(zé)任首先須 明確請(qǐng)求權(quán)之構(gòu)成要件。然而，在我國，董事違反動(dòng)勉義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任尚 有疑問，兩種各不相同的責(zé)任構(gòu)成要件是否會(huì)對(duì)實(shí)踐中的說服責(zé)任分配造成影響呢？根據(jù)最高人民法院民事案件案由規(guī)定（試行），董事違反勤勉義務(wù)的案件被歸入侵權(quán) 部分的董事?lián)p害公司權(quán)益

13、糾紛。實(shí)踐中，法院也多將此類案件作為侵權(quán)來處理。根據(jù)傳統(tǒng) 的民法學(xué)說，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包括行為的違法性、損害事實(shí)、違法行為與損害結(jié) 果之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯(cuò)，原告對(duì)上述耍件承擔(dān)說服責(zé)任。只冇在法律明確規(guī) 定過錯(cuò)推定或者無過錯(cuò)責(zé)任的情況k,才由被告對(duì)過錯(cuò)承擔(dān)說服責(zé)任或者直接撇除過錯(cuò)要 件。由于對(duì)勤勉義務(wù)違反的歸責(zé)原則并無例外規(guī)定，故此類案件的原告應(yīng)對(duì)上述四個(gè)要件 承擔(dān)說服責(zé)任。然而，隨著違法性要件在徳、日等國日趨式微，以王利明教授為代表的一 批中國學(xué)者認(rèn)為，客觀化了的過錯(cuò)概念應(yīng)當(dāng)吸收違法性要件。當(dāng)然，即使違法性要件存 在，原告對(duì)此也無須獨(dú)立舉證，因?yàn)樵谄渌齻€(gè)要件得到證明的情況下，

14、法院即可推定行 為的違法性，被告則對(duì)違法性的阻卻事由承擔(dān)說服責(zé)任，例如，存在民法通則笫一百二十 八條、第一百二十九條規(guī)定的止當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的情況，或者被告董事的行為己在事前 獲得董事會(huì)的同意。另一種意見認(rèn)為，勤勉義務(wù)產(chǎn)生于葷事與公司之間的委托合同（包括書面的和事實(shí)上 的），故違反該項(xiàng)義務(wù)的責(zé)任為違約責(zé)任。至于該責(zé)任的構(gòu)成要件，雖然我國合冋法的歸 責(zé)原則被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，但根據(jù)該法第四百零六條第一款的規(guī)定，違反委托合同的責(zé)任 為過錯(cuò)責(zé)任，故其構(gòu)成要件為：違反合同義務(wù)、過錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系。后兩個(gè)要件 的說服責(zé)任由原告承擔(dān)應(yīng)無疑問，前兩個(gè)要件的說服責(zé)任則有待探討。如前文所述，在行 為債務(wù)場介

15、，對(duì)客觀違約行為與主觀過錯(cuò)的判斷存在重介，均指向注意義務(wù)的違反與否， 所以，在注意義務(wù)案件屮，違約責(zé)任的構(gòu)成耍件可簡化為違反注意義務(wù)、損害事實(shí)和因果 關(guān)系，此時(shí)的問題就轉(zhuǎn)化為違反注意義務(wù)的說服責(zé)任應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)。在德國，債務(wù)履行障 礙發(fā)生時(shí)，被告須對(duì)自身無過錯(cuò)承擔(dān)說服責(zé)任，但在我國，從合同法第四百零六條第-款 的用語“因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以耍求賠償損失”來看，過錯(cuò)是 委托合同損害賠償請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成要件，且應(yīng)由原告承擔(dān)說服責(zé)任。綜上來看，在我國， 不管以侵權(quán)還是以違約為由要求損害賠償，原告都要對(duì)過錯(cuò)、損害事實(shí)和因果關(guān)系承擔(dān)說 服責(zé)任，所以，不同的訴由對(duì)說服責(zé)任分配的影響甚微。但

16、是，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任還在 責(zé)任方式、賠償范圍、免責(zé)條款等其他方面存在差異，比如在侵權(quán)責(zé)任中，原告不僅可以 耍求金錢賠償，還可以耍求停上侵害、恢復(fù)原狀，故在公司的名稱、名譽(yù)等人身權(quán)受損時(shí) 選擇侵權(quán)訴由較為有利，而在董事違反其與公司的書面約定時(shí)，顯然選擇違約訴由更為合 適。董事與公司關(guān)系的復(fù)雜性造成了董事對(duì)公司責(zé)任的多樣性和模糊性，所以，在侵權(quán)與 違約發(fā)生競合時(shí)，依據(jù)何種請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)追究董事的責(zé)任，應(yīng)由公司自己作出選擇。二、舉證責(zé)任的適時(shí)轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移涉及兩個(gè)問題：第一，提供什么證據(jù)?第二，提供到什么程度?前者主要 涉及注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，后者即訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)決定了承擔(dān)說服

17、責(zé)任的原告首先應(yīng)當(dāng)提供哪些證據(jù)，但我國法律對(duì)注意義 務(wù)未做具體界定，法官在審理時(shí)也找不到審查的方向，遑論對(duì)當(dāng)事人的指導(dǎo)。從美國和徳 國的立法例來看，公司法與民法一脈相承，樹立了一個(gè)“理性董事”的形象，判斷是否盡 到注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)包括：1、是否與經(jīng)營判斷有利害關(guān)系；2、是否基于適當(dāng)?shù)男畔ⅲ?、 是否為了公司的利益（即理性地相信該經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益）；4、是否以理性的 方式做出。而具體交易是否公平這一看似最為實(shí)質(zhì)性的因索卻不在法律列舉的標(biāo)準(zhǔn)z列。 之所以如此，是因?yàn)槎聫氖碌纳虡I(yè)活動(dòng)具有極大的風(fēng)險(xiǎn)性和創(chuàng)造性，董事的決定可能在 事后被認(rèn)為是錯(cuò)誤的，但在當(dāng)時(shí)誰都無法預(yù)知，這種“正直的錯(cuò)誤”不應(yīng)

18、受到責(zé)難；另一方面，對(duì)于非專業(yè)經(jīng)營考的法官而言，往往難以對(duì)交易的公平性做出判斷或考判斷的成木 過大，不予插手無疑是明智的選擇。然而，這并不是說法官完全放棄了對(duì)交易公平性的審 查，因?yàn)轱@而易見的不公平將影響法官對(duì)其他判斷標(biāo)準(zhǔn)的心證，比如對(duì)3或4做出否定的 判斷。而且，即使不在這一階段審查，在判斷公司損失是否存在時(shí)也往往回避不了對(duì)交易 公平性的審查。我國公司法引入董事勤勉義務(wù)的宗旨在于督促董事盡職地為公司利益工作，但不能苛求 每個(gè)經(jīng)營判斷都產(chǎn)生最佳效益，在相似的立法政策下，國外的判斷標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒。對(duì)于我 國勤勉義務(wù)案件中的原告而言，主要可以從以下兒個(gè)方面著手舉證：1、經(jīng)營判斷另有所 圖，并非為了公司的利益；2、在經(jīng)營判斷的過程中，沒有合理地進(jìn)行信息