行政訴訟有限調(diào)解研究

1、行政訴訟有限調(diào)解研究2016-12-19 14:57:32 |來源：常徳鼎城法院|作者：陳阿妍論文提要：調(diào)解，作為解決矛盾糾紛的古老方式之一，如今在各類訴訟中發(fā)揮著具有其 自身特色的定紛止?fàn)幑δ?。行政訴訟引入調(diào)解制度，并不是一個(gè)新的法學(xué)觀點(diǎn)， 但卻一直是行政訴訟法領(lǐng)域的熱點(diǎn)問題。本文分四個(gè)部分淺談筆者對(duì)行政訴訟有 限調(diào)解的認(rèn)識(shí)：第一部分主要談行政訴訟中是否適用調(diào)解制度；第二部分主要分 析我國行政訴訟中引入調(diào)解制度的歷史進(jìn)程；第三部分主要講述目前我國行政訴 訟中調(diào)解的適用情況；第四部分主要談筆者對(duì)行政訴訟有限調(diào)解進(jìn)一步完善和發(fā) 展的思考。以下正文：一、行政訴訟是否適用調(diào)解制度眾所周知，調(diào)解制度在

2、民事訴訟中運(yùn)用的十分廣泛，除了特別程序、公示催 告、婚姻身份關(guān)系等較為特殊的案件之外，絕大多案件都適用調(diào)解，調(diào)解甚至還 成為審理某些案件的“前置程序” 0在司法實(shí)踐中調(diào)解在民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮著 判決替代不了的重要作用。而我國的行政訴訟法與民事訴訟法關(guān)系向來“密切”， 在制定時(shí)一定程度上借鑒了民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，但卻在是否引進(jìn)調(diào)解制度、 在什么范圍內(nèi)引進(jìn)調(diào)解制度等問題上，與民事訴訟法截然不同，表現(xiàn)的十分“謹(jǐn) 慎”。對(duì)于行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)調(diào)解制度，一直以來有著幾種觀點(diǎn)：（一）行政訴訟不適用調(diào)解制度有學(xué)者提出行政訴訟不適用調(diào)解的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政訴訟具有特殊性，行政訴 訟中的一方當(dāng)事人為行政主體，行

3、政糾紛也是其在行使國家賦予的行政職權(quán)過程 屮產(chǎn)生的。而調(diào)解意味著雙方當(dāng)事人對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)要進(jìn)行處分，是以當(dāng)事人 享有處分權(quán)為前提而存在的，但公權(quán)力不具有處分性，所以行政訴訟不適用調(diào)解。（二）行政訴訟適用調(diào)解制度有學(xué)者提出行政訴訟應(yīng)當(dāng)引入調(diào)解的觀點(diǎn)，認(rèn)為有時(shí)調(diào)解比判決更能達(dá)到案 結(jié)事了的效果。在行政訴訟中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為只是進(jìn)行合法性審查, 除了行政處罰明顯不當(dāng)或者其他行政行為涉及款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人 民法院可以判決變更之外，法院對(duì)于其他違法的行政行為只能撤銷，責(zé)令重作。實(shí)際上并沒有解決當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)性糾紛，達(dá)不到很好的法律效果與社會(huì)效果 的統(tǒng)一。同時(shí)，行政主體在行政訴訟

4、中對(duì)公權(quán)力享有當(dāng)然的處分權(quán)，行政機(jī)關(guān)能 夠自我改變或是撤銷以及行政賠償都是對(duì)公權(quán)力的處分，行政訴訟調(diào)解有基礎(chǔ)有 需要，應(yīng)當(dāng)適用。（三）行政訴訟適用有限調(diào)解制度有學(xué)者提出行政訴訟可以引入調(diào)解制度，但這種調(diào)解應(yīng)當(dāng)是一種有限調(diào)解的 觀點(diǎn)。認(rèn)為行政訴訟中的行政主體代表的即便是公共利益，但公共利益與個(gè)人利 益并非不能調(diào)和，公權(quán)力是具有一定彈性的。如今強(qiáng)權(quán)型政府已經(jīng)不符合時(shí)代的 發(fā)展，柔性執(zhí)法已經(jīng)稱為趨勢(shì)和耍求。但是對(duì)行政訴訟不加以區(qū)別的全面適用調(diào) 解顯然不合適，更何況在民事訴訟中都有不適用調(diào)解的情形。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政 賠償、行政補(bǔ)償、行政合同、行政裁決等案件應(yīng)當(dāng)提倡適用調(diào)解。筆者贊成行政訴訟適用有限調(diào)解

5、的觀點(diǎn)。與我國第一部行政訴訟法制定 時(shí)行政案件以行政處罰居多的情形相比較，目前我國的行政管理的發(fā)展趨勢(shì)為服 務(wù)型政府的建立，以公權(quán)力不可調(diào)解來表明政府的威信已經(jīng)不符合時(shí)代要求。首 先，行政公權(quán)力并非具有絕對(duì)不可處分性，它可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行處分。 在實(shí)踐中擁有自由裁量權(quán)的行政主體實(shí)質(zhì)上都能在一定范圍內(nèi)處分自己的行政 公權(quán)力。其次，即便行政主體與行政相對(duì)人在行政執(zhí)法過程屮為管理與被管理的 關(guān)系，可一旦進(jìn)入行政訴訟程序，作為被告的行政機(jī)關(guān)與作為原告的非行政機(jī)關(guān) 地位一律平等，這也就為雙方進(jìn)行調(diào)解提供了前提條件。同時(shí)，當(dāng)今社會(huì)下行政 權(quán)力與公民權(quán)力出現(xiàn)了日益協(xié)商與合作的趨勢(shì)，如行政合同等。再次

6、，在行政訴 訟中允許調(diào)解并不會(huì)侵害國家利益、社會(huì)公共利益、他人或者行政相對(duì)人的合法 權(quán)益。若是調(diào)解的結(jié)果侵害各類利益，那其本身就不具有合法性，我們不能用違 法調(diào)解的惡劣后果來否定調(diào)解制度本身。再次，在實(shí)踐中協(xié)調(diào)撤訴的現(xiàn)象意味著 行政訴訟調(diào)解具有現(xiàn)實(shí)需要性和效果期待性。最后，行政訴訟中的調(diào)解是應(yīng)當(dāng)是 一種有限調(diào)解，行政機(jī)關(guān)并非對(duì)其作擊的所有行政行為都具有處分權(quán)，如在納稅 問題上，誰應(yīng)該納稅、納多少稅等，法律都進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，不存在雙方“討 價(jià)還價(jià)”的余地。二、我國行政訴訟中調(diào)解制度的歷史進(jìn)程在國外，行政訴訟調(diào)解是很多國家解決行政糾紛的重要途徑。如德國以立法 的形式確立了行政訴訟調(diào)解制度。美國大

7、約80%行政案件是通過調(diào)解解決的， 英國的行政案件大約4/5是通過調(diào)解解決的，1/5是判決解決的。我國0 1990 年開始正式實(shí)施第一部行政訴訟法到2015年5刀新修訂的行政訴訟法 的正式施行，在法律條文上對(duì)調(diào)解制度一直持“否定”態(tài)度。1990年，我國第一部行政訴訟法正式實(shí)施，該法第五十條規(guī)定，人民 法院審理行政案件，不適用調(diào)解。第六十七條規(guī)定，行政賠償可以適用調(diào)解。這 時(shí)，我國立法屆對(duì)行政訴訟調(diào)解是持否定態(tài)度的。但實(shí)踐中，并非所有的行政訴 訟案件都能單純的依靠硬性裁判達(dá)到案結(jié)事了的效果，甚至對(duì)于拆遷補(bǔ)償?shù)阮愋?的案件，依靠裁判并不能很好的解決實(shí)際問題，反而容易引發(fā)信訪現(xiàn)象的產(chǎn)生。正如有學(xué)者指

8、出，對(duì)于金錢上的爭(zhēng)端，調(diào)解遠(yuǎn)比司法審判更合適。于是，利用該 法第51條關(guān)于撤訴的規(guī)定來規(guī)避不適用調(diào)解的協(xié)調(diào)撤訴現(xiàn)象便應(yīng)運(yùn)而牛。z后，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布了關(guān)于加強(qiáng)和改進(jìn)行政審判工作的意見、 關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定等意見和規(guī)定。在實(shí)踐中開始大范圍出現(xiàn) 行政案件以撤訴結(jié)案的情形，取得了較好的法律效果和社會(huì)效果，被視為行政審 判的新亮點(diǎn)，改變了以往行政訴訟判決難、判決解決不了實(shí)質(zhì)矛盾的困境。協(xié)調(diào) 結(jié)案率還甚至成為對(duì)法院和法官進(jìn)行考評(píng)的一項(xiàng)指標(biāo)。而這種協(xié)調(diào)撤訴的做法實(shí) 則與調(diào)解大同小異，更使得“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”這-條文淪 為“紙面上的法律”。2015年5月1日，我國新修訂的行

9、政訴訟法正式實(shí)施，新行政訴訟法適應(yīng) 法治的發(fā)展趨勢(shì)，有限的引入了調(diào)解制度。該法第六十條第一款規(guī)定，“人民法 院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、 法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解?！彪m然從本質(zhì)上來說，該法仍然是對(duì)行 政訴訟調(diào)解持否定態(tài)度，只是放寬了例外的范圍，但這對(duì)于我國行政訴訟領(lǐng)域仍 是一大進(jìn)步。以例舉的方式規(guī)定了有限的調(diào)解范圍，不僅給行政機(jī)關(guān)與行政和對(duì) 人一個(gè)以平和的方式解決矛盾的機(jī)會(huì)，并h在規(guī)范撤訴、節(jié)約司法資源、實(shí)現(xiàn)案 結(jié)事了等方面具有重要意義。三、我國行政訴訟中適用調(diào)解的類型根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償、行政補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法 律、法規(guī)規(guī)

10、定的自由裁量權(quán)的案件可以適用調(diào)解。（-）行政賠償案件行政賠償是以行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)為前提的，這類案件進(jìn)行調(diào)解首先顯示出了行 政機(jī)關(guān)主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任的態(tài)度，同吋調(diào)解對(duì)于判決來說彈性更人，限制更小，而行 政賠償大多以金錢賠償為主，雙方通過協(xié)商對(duì)賠償?shù)姆多?、賠償?shù)姆绞?、賠償?shù)?數(shù)額等進(jìn)行確定，往往能在實(shí)際履行時(shí)更好的達(dá)到案結(jié)事了的效果。（二）行政補(bǔ)償案件行政補(bǔ)償和行政賠償類似，只是行政補(bǔ)償是因行政機(jī)關(guān)的合法行為產(chǎn)生的， 故行政補(bǔ)償適用調(diào)解也是對(duì)案件需求的合理回應(yīng)。對(duì)于行政賠償和行政補(bǔ)償案 件，因行政機(jī)關(guān)的行為給相對(duì)人造成了損害，因此對(duì)損失進(jìn)行賠償、補(bǔ)償是必然 的，法院在調(diào)解中要做的工作就是監(jiān)督雙方的調(diào)解過程

11、以及商討出來的調(diào)解結(jié)果 是否違背當(dāng)事人意志、是否侵害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益。（三）行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件自由裁量權(quán)包括種類上的自由裁量和幅度上的自由裁量。任何一部法律都不 可能具有絕對(duì)的預(yù)見性和設(shè)計(jì)的全面性，也不可能針對(duì)每一個(gè)具體問題作出相適 應(yīng)的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在管理國家事務(wù)或是在管理社會(huì)事務(wù)時(shí)擁有自由裁量權(quán) 是一種合理的設(shè)計(jì)。從這個(gè)角度來說，行政機(jī)關(guān)在行使行政公權(quán)力時(shí)是擁有一定 處分權(quán)的，這就構(gòu)成了我們調(diào)解的基礎(chǔ)。對(duì)于這類案件我們可調(diào)也可判，在解決 糾紛時(shí)多了選擇權(quán)，也多了可能性。在處理行政機(jī)關(guān)擁有h由裁量權(quán)的案件屮引 入調(diào)解制度，促進(jìn)糾紛的解決，這是比碩

12、性裁判更為柔性的方式，不僅案結(jié)事了， 同時(shí)節(jié)約司法資源，還能在一定程度上促進(jìn)“官民”和諧。四、完善行政訴訟調(diào)解制度的思考（一）適當(dāng)擴(kuò)大調(diào)解范圍和適用案件子曰：“聽訴，吾猶人也，必也使無訴乎！”受儒家文化的影響，我國具 有調(diào)解的傳統(tǒng)。加之中國是一個(gè)人情社會(huì)，在不“撕破臉”、不擾亂微妙的人際 關(guān)系網(wǎng)的前提下解決糾紛是一種共同的追求。即便在行政訴訟中是所謂的“官民” 矛盾，但調(diào)解作為一種溫和的解決糾紛的方式，仍然具有“市場(chǎng)需求”。1. 法律規(guī)定的矛盾性不適用調(diào)解，是我國自行政訴訟法制定起就確定的一項(xiàng)特殊原則，即便 如今適應(yīng)法治的發(fā)展對(duì)行政訴訟屮的調(diào)解作了例外規(guī)定，但我國現(xiàn)行行政訴訟 法第六十條述是明

13、確了我國對(duì)待行政訴訟調(diào)解的態(tài)度是“禁止”的。筆者認(rèn)為, 該條文雖然表明了立法者對(duì)待調(diào)解的立場(chǎng)，但在邏輯上和語言上存在矛盾之處。 條文首先明確了行政案件不適用調(diào)解，接著又規(guī)定了幾種例外情形。既然行政訴 訟中不適用調(diào)解，為何又存在適用的特殊情行呢？既然在行政訴訟中存在適用調(diào) 解的幾類案件，那又怎么能說“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”呢？這在 邏輯上以及語言表達(dá)上明顯存在矛盾。筆者認(rèn)為，如果條文表述為：“人民法院 審理行政案件，除行政賠償、補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量 權(quán)的案件外，不適用調(diào)解”，這樣的表述或許更符合邏輯也不失立法者強(qiáng)調(diào)限用 調(diào)解的意圖。2. 有限調(diào)解的合理性與適用

14、案件的局限性筆者贊同有限調(diào)解的觀點(diǎn)，但在“有限”的范圍上認(rèn)為現(xiàn)行行政訴訟法 規(guī)定的太過于局限，不能很好的冋應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。行政訴訟中的調(diào)解應(yīng)當(dāng)是一種有限調(diào)解，這種觀點(diǎn)和做法具有現(xiàn)實(shí)合理性， 這也是如今大多數(shù)學(xué)者以及立法界都贊同的觀點(diǎn)。但什么類型的案件可以適用調(diào) 解、在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行調(diào)解，這些關(guān)于“有限”的規(guī)定可以說一肓在探討和 探索中。目前我國僅規(guī)定了三類案件可以適用調(diào)解，并口就第三類法規(guī)規(guī)定的自 由裁量權(quán)的案件來說，在實(shí)踐中，li由裁量權(quán)除了法律法規(guī)可以規(guī)定z外，還存 在規(guī)章以及其他規(guī)范性法律文件對(duì)于自由裁量權(quán)做出的規(guī)定。將自由裁量權(quán)限定 在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，完全排除規(guī)章及其他規(guī)范性文

15、件的授權(quán)，并不具有現(xiàn) 實(shí)性和合理性。同時(shí)，筆者認(rèn)為除開這三類案件，基于公眾參與理論以及司法 實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)與需求，行政裁決、行政確權(quán)、行政合同等案件也可以適用調(diào)解制度。 如在行政裁決案件中，雖說被告為行政機(jī)關(guān)，但原告除了和行政機(jī)關(guān)之間存在糾 紛之外，更讓原告煩惱的是其第三人之間的矛盾未得到根木解決。（二）完善調(diào)解配套機(jī)制正所謂“徒法不足以自行”，我國行政訴訟調(diào)解制度發(fā)展慢，適用窄，乂以 限制為原則，在制度上沒有相應(yīng)的配套機(jī)制予以配合，難免出現(xiàn)實(shí)踐中調(diào)解不規(guī) 范、反作用的情形。既然一再強(qiáng)調(diào)行政訴訟調(diào)解具有特殊性要謹(jǐn)慎適用，那么一 味參考民事訴訟調(diào)解的規(guī)定顯然不妥，因此建立行政訴訟調(diào)解的配套設(shè)施十分必

16、 要。1. 調(diào)解的準(zhǔn)入在行政訴訟中，調(diào)解如何啟動(dòng)是一個(gè)最基本的問題。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解 以當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)為主，法院依職權(quán)啟動(dòng)為輔較為合適。對(duì)于當(dāng)事人而言，從立 案受理到案件裁判之前，都可以以書面的形式向法院申請(qǐng)調(diào)解，法院經(jīng)過審查后 對(duì)符合規(guī)定的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。對(duì)于法院而言，針對(duì)法律規(guī)定的 適用調(diào)解的案件，認(rèn)為調(diào)解能更好的解決矛盾糾紛的，可以組織雙方進(jìn)行調(diào)解。 調(diào)解應(yīng)當(dāng)在案件的一審、二審中均能適用。2. 調(diào)解的原則我國現(xiàn)行行政訴訟法第六十條第二款規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循自愿、合法原 則，不得損害國家利益、社會(huì)公共利益和他人的合法權(quán)益。除法律規(guī)定的上述適 用原則z外，筆者認(rèn)為，在行政訴訟

17、屮還應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)平等原則和效率原則。在行政訴訟中，雖然法律規(guī)定了當(dāng)事人的訴訟地位平等，但實(shí)際上這種平等 的實(shí)現(xiàn)對(duì)比起民事訴訟來說仍然具有特殊性。因此為了進(jìn)一步顯示和保障當(dāng)事人 行政訴訟中的平等地位，我國法律規(guī)定行政訴訟中原則上由作為被告的行政機(jī)關(guān) 承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是說被告要“自證清口”。我們?cè)谡{(diào)解過程中也應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng) 調(diào)平等的重要性，只有地位平等才能保障調(diào)解內(nèi)容和結(jié)果體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意 愿。效率原則也是在行政訴訟調(diào)解中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的重要原則。行政案件的審理期限 本就較長(zhǎng)，如果在調(diào)解中投入過多的時(shí)間和精力，不僅違背了建立調(diào)解制度的初 衷，若是出現(xiàn)“久調(diào)不判”的情形還會(huì)給當(dāng)事人的權(quán)益造成“二次傷害”。筆者 認(rèn)為，對(duì)調(diào)解應(yīng)當(dāng)限定一個(gè)合適的期限，建議以一個(gè)刀為限，如果調(diào)解達(dá)不到效 果，法院要及時(shí)進(jìn)行裁判，實(shí)現(xiàn)及時(shí)的正義。3. 調(diào)解的機(jī)構(gòu)與人員在民事訴訟中案件的承辦法官即是調(diào)解的主持法官，我國目前也并未建立調(diào) 審相分離的訴訟模式。但筆者認(rèn)為，在行政訴訟中可以嘗試著建立調(diào)審分離的制 度。首先，從冋避的角度而言，法官參與過調(diào)解的訴訟程序，可能會(huì)在調(diào)解的過 程中對(duì)案件有了先入思想，影響之后在裁判上對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。其次，如果法 院從事調(diào)解和審判工作的都是同一機(jī)構(gòu)和人員，當(dāng)事人可能因害怕調(diào)解失敗而給 法院造成的“不好印象