論商業(yè)秘論商業(yè)秘密侵權訴訟中證明責任之分配的應用

1、論商業(yè)秘密侵權訴訟中證明責任之分配胡良榮【摘要】對侵犯商業(yè)秘密行為提起的訴訟能否適用舉證責任倒置的原則，我國現(xiàn)行法律尚未做出明確 規(guī)定，司法實踐中也出現(xiàn)過證明責任分配的兩難選擇;盡管商業(yè)秘密侵權行為系侵權人所為,只有侵權人才 知道白己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，相對而言,被侵權人舉證較難。但這種難度畢竟尚未達到彩響商業(yè)秘 密權利人基本的證明責任的承擔。因此，在商業(yè)秘密侵權訴訟屮不能實行舉證責任倒置;權利人必須就合法 擁冇商業(yè)秘密、侵權人存在侵權行為、侵權人使用不正當手段獲取商業(yè)秘密等方面進行舉證。由于商業(yè)秘密的特殊性及法律規(guī)定的某種缺失，在商業(yè)秘密的佼權訴訟屮，關于商業(yè)秘密的認定，原 被告雙方的

2、證明責任，訴訟過程屮“二度泄密”的防范等有關問題始終是制約商業(yè)秘密審判的難題。其中, 證明責任的分配尤為困難。一、商業(yè)秘密侵權訴訟中證明責任分配的兩難選擇我國反不止當競爭法及相關法律中都沒有對侵犯商業(yè)秘密行為的訴訟能否適用舉證倒置做出明確規(guī) 定，但是，由于商業(yè)秘密是一種未登記的依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，具有秘密性、m 雜性、模糊性等特點，而且，對其實施的侵權行為，尤其是采用高科技方法實施的侵權行為，手段一般極 為隱蔽，l侵權人不止當獲取或違約披露商業(yè)秘密以及商業(yè)秘密又是如何被侵權便用，均處丁秘密狀態(tài), 權利人要収得侵權利人侵權的證據(jù)往往非常困難。法院在處理商業(yè)秘密侵權糾紛時，如

3、果嚴格按照民事 訴訟法的基木原則“誰主張誰舉證”來確定權利人的舉證責任，商業(yè)秘密權利人可能會因無法提供證據(jù) 而導致難以準確認定商業(yè)秘密侵權行為的存在，進而造成商業(yè)秘密侵權的民事訴訟救濟制度流于形式、權 利人遭受侵權后尋求民事訴訟救濟無門、侵權行為得不到嚴厲制裁，而止義難以得到中張的不利局面。 不僅如此，在商業(yè)秘密侵權訴訟中，還存在權利人對口己的商業(yè)秘密被泄露到什么程度往往無法把握的問 題。因為權利人一般具冇若干證據(jù)證明侵權人以不正當?shù)氖侄潍@取了自己的商業(yè)秘密，但獲取了多少、了 解到什么程度卻并不確切。如果要求權利人在一開始就將商業(yè)秘密作為證據(jù)悉數(shù)提供，侵權人就很可能在 訴訟中利用權利人的舉證獲

4、得更多的秘密信息，為其進一步侵權提供條件，這對權利人來說顯然是十分不 利的。針對這種情況，冇人主張實行舉證倒置，冇人則主張述是適用一般舉證原則，即“誰主張誰舉證”， 還冇人提出了一些折衷的主張，即商業(yè)秘密侵權訴訟舉證責任的分段轉移。這些不同的觀點反映到司法實 踐中，就在審理商業(yè)秘密侵權糾紛案時對權利人、侵權人施以不同的證明責任要求。面對這些不同的主張, 最高人民法院于1998年8刀20 u關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要中規(guī)定“人民法院 對于當事人的某些主張，應當根據(jù)法律從實際情況出發(fā)，實行舉證倒宜原則例如，在技術秘密侵權訴 訟小的被告，應當提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的

5、，可以根據(jù)查明的案件事實認定被告是 否構成侵權?！边@一規(guī)定，肯定了一定條件下可以對商業(yè)秘密中技術秘密的證明責任適用證明責任倒置。自此，司法實踐中冇過一定時期的混亂，不僅體現(xiàn)在具體案件的責任分配操作上，而且更多地表現(xiàn)為認識 上的混亂。且這一混亂直至2001年最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定出臺也仍然沒冇得到 徹底地糾正。因而，針對這一規(guī)定的爭議就一直沒冇停止。在成都佳靈電氣制造冇限公司與成都希望電了 研究所等侵犯商業(yè)秘密糾紛案屮，最高法院終審時特別指出：“根據(jù)反不正當競爭法第十條的規(guī)定，構成 侵犯商業(yè)秘密必須同時具備3個條件:一是權利人合法掌握一項符合法律條件的商業(yè)秘密;二是行為人實施 了

6、獲取、披露、使用或允許他人使用該項商業(yè)秘密的行為;三是行為人為獲取披露、使用或允許他人使用 該項商業(yè)秘密的行為違法。權利人指控他人侵犯其商業(yè)秘密，必須對上述3個條件成立的事實負冇舉證責 任，其中任何條件不能證明成立的，被控侵權人都不構成侵犯商業(yè)秘密?！痹摪傅呐袥Q，否定了商業(yè)秘 密侵權案屮實施證明責任倒置的做法，但仍沒有也不可能一舉改變司法實踐屮混亂的現(xiàn)狀。鑒于這一問題有澄清的必要，最高人民法院200712號關于審理不止當競爭民事案件應用法律問題 的解釋（以下簡稱解釋）第14條規(guī)定，原告應對其擁有商業(yè)秘密，雙方信息的相同性和被告采取的 不正當手段負舉證責任。對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉出商業(yè)秘密

7、的載體，具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取 的具體保密措施后，一般就可以認為其完成了此項舉證責任。根據(jù)解釋的規(guī)定，為方法專利等侵權所 訟案中的法定舉證責任倒置不同，反不正當競爭法對于侵犯商業(yè)秘密的有些要件事實的舉證責任是否可以 倒置并未作岀規(guī)定，因此，解釋未采納有關設定商業(yè)秘密舉證責任倒置制度的建議。二、商業(yè)秘密侵權訴訟中不能實行舉證責任倒置作為一般證明責任例外的證明責任倒置，“實際上是對正置結果的局部修正，也可以說是證明責任的 笫二次分配”?！白C明責任的存在使進入訴訟的當事人一開始就面臨著三重壓力主張的負擔、首先提供證 據(jù)的負擔、敗訴風險的負擔，實行證明責任倒置意味著這三重壓力從一方當事人轉移至另一方

8、當事人?！?5也就是說，如果承擔了倒置證明責任的一方當事人舉不出證據(jù)或舉證不充分，其不僅無法承擔程序上 的舉證義務，還將承擔實體意義上因舉證不能而產(chǎn)生的對其不利的后果。尤其是，“如果待證事實本身是 證明起來難度相當大的事實，倒置證明責任也就接近于倒置了實體法上敗訴的后果”。因此，在一定意義 上說，“倒置證明責任意味著將事實真?zhèn)尾幻饕鸬臄≡V結果從一方當事人轉移于另一方當事人，這對當 事人的利益來說至關重要” 6,事實上，由于商業(yè)秘密侵權行為系侵權人所為，只有侵權利人才知曉口 己取得商業(yè)秘密的手段和途徑，所以被侵權人舉證很難?；诖?，對法院審理此類案件釆取由侵權人取得 商業(yè)秘密的途徑負舉證責任的

9、做法似乎是合理的。但是，這種難度畢竟未達到影響商業(yè)秘密權人革本的證 明責任的承擔，因此，就不能按照證明責任倒置來分配商業(yè)秘密侵權訴訟中的證明責任。第一，證明責任倒置是民事訴訟證據(jù)法屮的一項重要規(guī)則，有其特定的含義。根據(jù)徳國法小有關證明責任分配理論中的修止法要件分類所述，“舉證責任倒置”，原意是指“反方 向行使”，不是說“本來有此方當事人承擔的證明責任轉換給彼方當事人承擔”，而是指“應由此方當事 人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任” 7。因為證 明責任倒置會產(chǎn)生程序實體的雙重后果，特別是將敗訴的風險直接轉移給被動進行訴訟的當事人，因此, 依據(jù)我國民法通

10、則的規(guī)定，舉證責任倒置僅適用過錯推定歸責原則，過錯推定原則又僅適用于民法 通則所列舉的幾類特殊民事侵權行為，商業(yè)秘密侵權行為并不包括在內(nèi)。同樣，最高人民法院關于民 事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第4條規(guī)定了可以適用舉證責任倒置的8種例外惜況，其中也并未將侵犯商業(yè)秘 密行為包括在內(nèi)。最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律問題的解釋仍強調(diào)対于侵犯商 業(yè)秘密案件的舉證責任，應當按照民事訴訟法規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則和最高人民法院關于民事 訴訟證據(jù)的若干規(guī)定有關舉證責任的一般規(guī)定等辦理。第二，商業(yè)秘密權利人應依據(jù)商業(yè)秘密的構成要件對商業(yè)秘密權利承擔基本證明責任。商業(yè)秘密權利 人要指控他人侵犯了 b己

11、的商業(yè)秘密，必須首先證明b己存在受法律保護的商業(yè)秘密，如技術秘密或經(jīng)營 信息的客觀存在，該秘密或信息符合我國對商業(yè)秘密了以法律保護的要求，權利人在一定范圍內(nèi)釆取了合 理的保密措施，侵權人實施了獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業(yè)秘密的行為且行為違法。對上 述基本要求，除對被控侵權人違法獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業(yè)秘密的行為的舉證，其他 若干待證事實均發(fā)住于權利人身邊，基于權利人白己的行為而產(chǎn)生，權利人證明這些問題并不閑難。如果 不讓權利人承擔這些方而的證明責任，則他人根本無法舉出此類事實的證據(jù)。對于被控侵權人違法獲収、披露、使用或者允許他人使用該項商業(yè)秘密的行為的舉證，是對其為

12、一定 行為的舉證，而不是對其不為一定行為的舉證，而其為一定行為必然會在客觀方面有所反映。因此，盡管 對獲取、披露、使用或者允許他人使用該項商業(yè)秘密的行為不如商業(yè)秘密權利人對其親口所為的舉證這么 容剔 但是，對外在化行為的舉證客觀上說也是町能的。況且，假如權利人就這一基本事實都無法向法庭 說明的話，乂談何知道他人侵犯其權利呢?因此，權利人應取得被控方獲取、披露、使用或者允許他人使 用該項商業(yè)秘密的信息，承擔被控方存在侵權行為的證明責任。第三，基于商業(yè)秘密的權利屬性，不能不合理加重被控侵權人的證明責任。在知識產(chǎn)權法體系中，商業(yè)秘密是一種非常特殊的客體。首先，商業(yè)秘密是通過權利人自己保護的方 式而存

13、在的權利，而不是像專利權那樣由法律授予法定的獨占權利?；谶@種特性，不同的權利主體可以 同時擁冇相同或者近似的商業(yè)秘密;在沒有法定的、約定的保密義務或者未提出保密要求的情況下將商業(yè) 秘密告知他人吋，倘若他人仍將商業(yè)秘密保持在秘密狀態(tài)，該商業(yè)秘密仍然不喪失;不論什么原因，一旦 商業(yè)秘密公開，其權利即告終結。因此，與專利權相比，權利人對商業(yè)秘密的權利具有以下幾方面的特點: 一是權利的排他性較弱。商業(yè)秘密的所冇人無權禁止他人通過自主開發(fā)取得并利用同一內(nèi)容的信息，也無 權禁止他人通過對其公開出售的產(chǎn)品及公開的資料進行分析破解其商業(yè)秘密。二是權利的確定性較弱。由 于商業(yè)秘密依靠保密加以保護，不像專利權那

14、樣事先就明確權利的范圍，只有在侵害商業(yè)秘密行為發(fā)生后, 通過權利人的主張和證明，以及法院審理和裁判，才能于事后對商業(yè)秘密的內(nèi)容和權利的歸屬加以明確。 三是保護的范圍較寬而要求相對較低。商業(yè)秘密并不限于技術信息，經(jīng)營信息也可成為商業(yè)秘密。且作為 商業(yè)秘密受保護的技術信息也不需要達到專利所要求的新穎性和創(chuàng)造性的高度。四是對英保護不受地域和 期限限制。只要信息處于秘密狀態(tài)，則不論何時何地均可受到保護。反z, 旦泄密，則再無權利可言。 因為商業(yè)秘密具有上述權利屬性，所以，在商業(yè)秘密侵權糾紛中，出于雙方權利義務的一致性，并為了維 護當事人利益的平衡，在證明責任分配問題上不能不合理地加重被控侵權人的證明責

15、任。三、商業(yè)秘密侵權訴訟中，權利人必須就合法擁有商業(yè)秘密等相關方而進行舉證（一）權利人合法擁冇商業(yè)秘密的證明首先，有關商業(yè)秘密權利保護范圍的證明。商業(yè)秘密權利人提起訴訟，應當提供商業(yè)秘密的載體，固 定英主張的商業(yè)秘密的范圍或者秘密點，也就是商業(yè)秘密權利人請求保護的技術信息與公知公用信息的區(qū) 別點。如商業(yè)秘密系由若干部分組成的，權利人應明確整體或組成部分是商業(yè)秘密抑或整體與組成部分均 是商業(yè)秘密，而不能只籠統(tǒng)地提出商業(yè)秘密而不陳述具體內(nèi)容，或者將英自稱采取了保密牯施的一堆信息 不加甄別地作為商業(yè)秘密提交法院請求保護。如果當事人不能說明商業(yè)秘密點的名稱及范圍，法庭應拒絕 支持其實體請求。其次，有關

16、不為公眾所知悉的證明。解釋第9條將“不為公眾所知悉”解釋為“有關信息不為其 所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”。這意味著“不為公眾所知悉”應當同時具備不為“普遍知 悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。第一，“不為公眾所知悉”具有相對性，即只要在相關技術或者 經(jīng)營領域內(nèi)不為相關人員普遍知悉即可，且允許權利人在采取保密措施的悄況下讓有必耍知道商業(yè)秘密的 人員知悉，而不是除權利人以外的任何人都不能知道。笫二，一項信息要構成商業(yè)秘密，不僅耍處于一般 的保密狀態(tài)，而fl獲得該項信息要冇一定的難度，這樣才符介商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關人 員不需要創(chuàng)造性勞動，僅僅是經(jīng)過一定的聯(lián)想即能獲得的信息

17、，就是容易獲得的信息。不為公眾所知悉是一個消極事實，被控方否認或以公知抗辯的，由被控方對該信息屬于公知信息承擔 舉證責任。為便于掌握和具體認定，在總結審判經(jīng)驗和借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，解禪第9條第2款具 體列舉了屬于公眾知悉的信息的6種情形，即：該信息為其所屬技術或者經(jīng)濟領域的人的-般常識或者行 業(yè)慣例;該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關公眾通過觀察 產(chǎn)品即可直接獲得;該信息己經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露;該信息已通過公開的報告會、展覽 等方式公開;該信息從其他公開渠道可以獲得;該信息無需付出一定的代價而容易獲得?，F(xiàn)實?；钪写罅康男畔㈦m然事實上沒有引

18、起人多數(shù)人的注意，但客觀上已經(jīng)處于一-種可以從公開、正 當渠道獲得的狀態(tài)，這些信息也是公知信息，絕大多數(shù)公知信息以這種形態(tài)存在。訴訟屮，被控方可以就 權利人主張的商業(yè)秘密圍繞是否具備上述6種惜形展開舉證。但是，在某些情況下，被控方提供的證據(jù)材 料直接載明的信息涉案商業(yè)秘密不盡相同，法院應對兩者進行對比判斷，結合所涉商業(yè)秘密的地域性利 行業(yè)特點，審查兩者是否存在最低限度的區(qū)別或者新意。此吋，被控方除了盡可能提供比對證據(jù)外，還要 充分闡述該商業(yè)秘密與這些證據(jù)載明的公知信息實質(zhì)相同。如果涉及以常人經(jīng)驗難以認知的技術問題，可 以借助專家證人或專業(yè)鑒定來證明該信息已是行業(yè)內(nèi)通用技術8。第三，有關“能為權

19、利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”的證明。解釋第10條將“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”解釋為“有關信息具有現(xiàn)實的或者潛 在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”。首先，總體上講，“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性” 是對商業(yè)秘密的價值性要求。就實用性而言，它也是相對的，通常是指對權利人有應用價值，但并不排除 對權利人已無應用價值而對競爭對手仍然有應用價值。如權利人在研發(fā)過程中的試驗失敗記錄，對于權利 人來講已無應用價值，但如果被競爭對手獲得，就可以少走彎路，減少損失，可以說對于競爭對手仍然有 應用價值。因此保持其秘密性，可以為權利人帶來競爭優(yōu)勢，仍應按商業(yè)秘密予以保護。其次，商業(yè)秘密 的價

20、值性包括現(xiàn)實的價值性和潛在的價值性。前者涉及可以現(xiàn)實地直接應用的信息;后者涉及雖不能現(xiàn)實 地丿應用，但將來可以丿應用的信息，如階段性研發(fā)成果等。實用性和價值性是商業(yè)秘密最重要的構成要件，從理論上講，舉證責任在權利人。權利人必須證明其 主張的商業(yè)秘密能夠給白己帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益。該項證據(jù)的實質(zhì)在于表明技術信息或經(jīng)營信 息具有確定性，是完整的可應用的方案，而不是人概的原理或抽象的概念。然而，由于原被告雙方在訴訟 前己形成事實上的競爭關系，包括使用、牛產(chǎn)和銷售，所以，在審判實踐小，關于商業(yè)秘密具有實用性和 價值性往往都是顯而易見的事實，無須權利人再作證明。第四，有關已采取“保密措施”的證明

21、。商業(yè)秘密既然是通過自己保密的方式產(chǎn)生的權利，倘若當事人自己都未采取保密措池，就沒冇必要給 了保護。這是保密措施在商業(yè)秘密構成屮的價值所在。解禪第11條第1款將“保密措施”解釋為“權 利人為防止信息泄漏所釆取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。這里為所采取的保密措 施設定了一個程度上的要求，即所采取的保密措施應當達到合理的程度，而合理的程度則是指“與其商業(yè) 價值等具體情況相適應的”、達到足以防止信息泄漏的程度的保帑扭施。簡言z,達不到合理程度的保密 措施，或者忽視保密對象商業(yè)價值的具體情況，一律要求權利人采取程度過高的保密措施，都是不適當?shù)?。這就是木條規(guī)定要求采取合理保密措施的法律

22、意義所在。解釋第11條第2款還對認定保密把詭介理性的考慮因素進行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程 度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。為了便于司法實踐中的貝體認定，防止實踐中對保密措施認定過于嚴格，解釋根據(jù)經(jīng)濟半活和商 業(yè)秘密案件的實際情況以及審判經(jīng)驗，在第11條第3款對可以認為權利人采取了保密抬施的具體情形進 行了列舉，包括：（1）限定涉密信息的知悉范i韋i，只對必須知悉的相關人員告知其內(nèi)容；（2）對于涉密信息 載體釆取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼； （5）簽訂保密協(xié)議；（6）對于涉密的

23、機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息 秘密的其他合理措施。所列舉的7種情形，是對我國商業(yè)秘密審判經(jīng)驗的總結和提升。值得注意的是，所 列舉的這些具體的保密措施，都應當達到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認定的前提條 件。當然，司法實踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權利人加蓋“解密”、“作廢”等標識而解除保 密措施的，不再是商業(yè)秘密;雖未正式解除保密措施，但己以廢紙垃圾等方式進行處理的，也可以視為解 除了保密措施。權利人應當對其釆取了上述保密措施承擔舉證責任。權利人必須證明所采取的保密措施在當時、當?shù)?特定的情況卞是合理和恰當?shù)?。法律并不限定保密描施的種類

24、，也不要求保密措施萬無一失，只要權利人 對商業(yè)秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即nj。但僅在有關材料上蓋上“秘密”字樣或在資 料室門上寫有“閑人不得入內(nèi)”，而他人能在毫無阻攔的情況下輕易接觸到該材料，那么，這樣的保密措 施應被認定為不介理和不恰當?shù)摹＃ǘ┍豢胤酱嬖谇謾嘈袨榈淖C明首先，權利人應取得被控方獲取、使用、披露其信息的證據(jù)。同其他知識產(chǎn)權案件一樣，由于受取證 手段的限制，權利人完全靠h療能力難以獲取這方面直接、確鑿的證據(jù)，往往需要求助于法院，由法院采 取訴前或訴訟中的證據(jù)保全、現(xiàn)場勘驗等措施取得證據(jù)。但這并不意味著可以減免權利人提供被控方存在 侵權行為的證據(jù)的責任。法院接受權

25、利人請求，在做出取證決定前，衡量權利人是否提供了初步證據(jù)的標 準應當是權利人是否有合理的懷疑。只有對權利人的請求做出上述審查和限制吋，才有可能既充分保護權 利人的合法利益，又冇效防止侵害無辜者的權利。其次，權利人應將被控人的信息與自己的商業(yè)秘密進行比較，判斷一致性。這種一致性不一定是完全 相同，但至少達到實質(zhì)相似的程度?！八^'相似'，就是指侵權人非法接觸得到的權利人商業(yè)秘密在侵 權人的經(jīng)營活動屮表示得非常接近。侵權人采用不正當手段接觸權利人的商業(yè)秘密，其目的只有也只能有 一個，就是將權利人的商業(yè)秘密用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，為占己的牛產(chǎn)經(jīng)營活動帶來經(jīng)濟利益。因此，我們可 以這樣認為，

26、'接觸'是手段，'相似'是目的，'接觸相似是判斷侵犯商業(yè)秘密的基本要求。” 9 所以，在侵犯商業(yè)秘密訴訟屮，權利人的舉證責任包括證明口己擁有某項商業(yè)秘密，侵權人打口己z間存 在某種形式的非法接觸，儀權人在經(jīng)營活動小使用了接近或非常接近日己的商業(yè)秘密。由于商業(yè)秘密范圍 非常廣，對于承辦案件的法官來說可能是隔行如隔山，難以獨立做出判斷。在實踐小，法院應就具體的技 術問題請求或委托有關專業(yè)部門進行技術鑒定，專家在對雙方的技術作充分比對后會做出一個鑒定結論。 專家在鑒定結論小僅把哪些技術特征相同、哪些不同以及在技術上的關聯(lián)特性一一列出，供法院判斷。另 外，在確證被告使用了不正當手段的情況下，應當注意鑒別兩種信息的差異