格式條款的契約法理與規(guī)制分析——兼評(píng)“《合同法解釋(二)》”

1、格式條款的契約法理與規(guī)制分析兼評(píng) “ 合同法解釋（二） ”關(guān)鍵詞 : 格式條款；契約自由；契約正義；法律規(guī)制內(nèi)容提要 : 格式條款之民商事法理與契約自由和契約正義密切相關(guān)，格式條款是契約自由限制的方法之一，同時(shí)可節(jié)約現(xiàn)代民商事活動(dòng)成本，有效提高交易效率。 格式條款規(guī)制的根據(jù)來(lái)自其對(duì)契約自由與契約正義的沖擊。 采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制、格式條款無(wú)效之規(guī)制、 解釋之規(guī)制，是合同法對(duì)格式條款的主要規(guī)制。 合同法解釋（二）對(duì)格式條款的專門解釋有其進(jìn)步性，但對(duì)格式條款效力的解釋性規(guī)制，則使格式條款的效力形態(tài)尤其是無(wú)效形態(tài)的判斷顯得更加撲朔迷離，尚待此后相機(jī)調(diào)整和完善。合同法解釋（二）第 6 條第

2、1 款規(guī)定：“ 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱 采取合理的方式 ?！?第 2 款規(guī)定：“ 提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 ” 第 9 條規(guī)定：“ 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?第 10 條規(guī)定： “ 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合

3、同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效?！?這一系列解釋規(guī)定涉及格式條款的相關(guān)民法理論及其運(yùn)用。作文 /zuowen/ 那么，作為合同條款之一種，格式條款的契約法理依據(jù)何在？其與契約自由、契約正義、交易效率的關(guān)系又是什么？合同法為什么對(duì)其專門規(guī)制？我國(guó)合同法及其司法解釋就格式條款訂立、效力等規(guī)則的制度設(shè)計(jì)有何進(jìn)步和弊端？本文擬以合同法解釋（二）的上述規(guī)定為中心對(duì)此作一簡(jiǎn)析。一、格式條款、契約自由與交易效率之辨證格式條款之民事法理與契約自由和契約正義密切相關(guān)。契約自由是近代民法的三大基本原則 （所有權(quán)絕對(duì)、契約自由、過(guò)錯(cuò)責(zé)任）之一。德國(guó)學(xué)者指出： “ 私法最重要的特點(diǎn)莫過(guò)于

4、個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利，契約自由為一般行為自由的組成部分” 、“ （契約自由）是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適用新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。 它使私人企業(yè)成為可能， 并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心地位?！? 我國(guó)合同法也確立了合同自愿原則，即契約自由，它包括五種自由：一是締約自由，即自由決定是否與他人訂立契約；二是相對(duì)人自由，即自由決定究與何人訂立契約；三是內(nèi)容自由，即雙方當(dāng)事人自由決定契約的內(nèi)容； 四是變更或廢棄的自由， 即當(dāng)事人可于締約后變更契約的內(nèi)容，甚至以后契約廢棄前契約（合意解除）；五是方式自由，即契約的訂立

5、不以踐行一定方式為必要。然而，任何自由都應(yīng)受必要的約束與合理的限制，契約自由也不例外。 對(duì)契約自由的限制之旨意，應(yīng)是保護(hù)當(dāng)事人的自由與平等， 并合理分配契約上的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)踐契約正義。 “ 無(wú)限制的自由，乃契約制度的自我揚(yáng)棄?！? 對(duì)契約自由的限制是為保障契約正義，限制的方法很多，如方式法定、強(qiáng)制締約、定性化契約等。格式條款即為其中一種限制。代寫論文格式條款屬于合同條款之一種。作為法律文書的合同，其條款就是該合同內(nèi)容本身。 3在合同條款的分類規(guī)范上， 根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)合同條款作出不同的類型劃分。例如，根據(jù)合同條款對(duì)于合同成立的影響力或者說(shuō)根據(jù)合同條款在合同內(nèi)容中的地位不同，合同條款可以分為主要條

6、款和普通條款。 主要條款是合同的必備條款， 又稱為必要條款或成立條款。 究竟哪些條款可以成為合同的主要條款，各國(guó)法律規(guī)定并不一致。我國(guó)合同法規(guī)定了合同的八項(xiàng)主要條款，對(duì)合同的簽訂和成立具有重要的立法參考作用；普通條款又稱“ 一般條款 ” ，即合同主要條款之外的條款，可以分為通常條款和偶爾條款。又如，根據(jù)合同條款的存在形式不同， 合同條款可以分為明示條款和默示條款。4再如，根據(jù)合同條款的形成方式不同，合同條款可以分為格式條款和非格式條款。 還可從條款的性質(zhì)或條款對(duì)對(duì)合同權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的影響角度，將合同條款分為權(quán)利條款、 義務(wù)條款和責(zé)任條款（包括免責(zé)條款），等等?？梢?jiàn)，格式條款是合同條款分類規(guī)范

7、之一種，我國(guó)合同法在立法文本中使用了這一分類概念，并在第39 條第2 款為格式條款作出立法定義，即格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。“ 格式條款與個(gè)別協(xié)議互為對(duì)立物” ，5在合同法理論上，格式條款又稱為附合條款、標(biāo)準(zhǔn)條款，由此構(gòu)成的合同是附合合同、 標(biāo)準(zhǔn)合同。對(duì)此，傳統(tǒng)私法褒貶不一， 多認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)合同違背了契約自由原則，把協(xié)商這一訂約基礎(chǔ)排除殆盡， 使得意思表示難以做到真實(shí)， 相對(duì)方的利益難以保護(hù)。 6顯然，對(duì)格式條款的這種認(rèn)識(shí)， 無(wú)疑是建立于對(duì)意思自治的過(guò)度崇尚之上， 忽略了自治這一民法核心理念本應(yīng)受到必要限制的本旨。如法國(guó)學(xué)者所指出的，“ 附合合同理論

8、的價(jià)值在于，它雖然不能直接通過(guò)擴(kuò)大法官審查合同的權(quán)力的方法對(duì)上述危險(xiǎn)（指經(jīng)濟(jì)生活中強(qiáng)者剝削弱者的危險(xiǎn)）進(jìn)行補(bǔ)救，但是，它至少為實(shí)現(xiàn)這種補(bǔ)救向人們提供了一種思想理論， 從而激勵(lì)人們?nèi)ミM(jìn)行這種補(bǔ)救。 ”7 代寫論文相對(duì)于非格式條款，格式條款的法律特征可總結(jié)為預(yù)先制定、重復(fù)使用、單方提出、未經(jīng)磋商。所謂預(yù)先制定，即合同當(dāng)事人在合同磋商之前已經(jīng)擬定好合同條款的具體內(nèi)容；重復(fù)使用反映了格式條款適應(yīng)大規(guī)模重復(fù)性交易的特點(diǎn)， 即該條款通常并不是為某個(gè)具體合同而量身定做，而是為某一類定型化交易； 格式條款使用人在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商即單方面決定合同內(nèi)容，可以說(shuō)，單方提出是格式條款產(chǎn)生交易風(fēng)險(xiǎn)的核心原因， 因

9、其剝奪了對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行合同磋商的機(jī)會(huì)和可能，并通常導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人失去判斷自由；單方面提出格式條款的結(jié)果則是對(duì)方當(dāng)事人無(wú)磋商之可能。這在英美法系中被稱為 “take it，or leave it”（要么接受，要么走開(kāi)） 。如果一方當(dāng)事人單方提出格式條款，但該條款訂入合同是基于當(dāng)事人之間的自由磋商，則該格式條款已經(jīng)演化為普通條款，其已不再具備格式條款性質(zhì)?？梢?jiàn)，格式條款或格式合同的上述顯著特征的存在，使其產(chǎn)生具有經(jīng)濟(jì)上的必然性， 從而大大節(jié)約了現(xiàn)代民商事活動(dòng)的成本，有效提高了交易效率。 “guest 指出，在目前普通人所訂立的合同總數(shù)中，定式合同的數(shù)量大約占90%左右” 。8需要指出，格式條款不同

10、于示范合同。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的具有示范作用的文件。在我國(guó)，房屋的買賣、租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐步推行各類示范合同。9示范合同的推廣對(duì)于完善合同條款、 明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、 減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識(shí)而產(chǎn)生的各類糾紛具有一定的作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時(shí)的參考文件，對(duì)當(dāng)事人無(wú)強(qiáng)制約束力， 雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。格式條款是固定的、不能修改的，而示范合同只是訂約的參考，因此是可以協(xié)商修改的。當(dāng)然，在一個(gè)合同中可能存在兩種條款，即格式條款和一般合同條款， 確定合同條款是否屬于格式條款

11、，關(guān)鍵是看這些條款是否定型化、是否不能與對(duì)方協(xié)商。10 作文 /zuowen/ 二、格式條款規(guī)制的根據(jù)：來(lái)自對(duì)契約自由與契約正義的沖擊實(shí)踐中，格式條款或格式合同極為常見(jiàn)。11其廣泛應(yīng)用無(wú)疑對(duì)契約自由又帶來(lái)巨大沖擊， 因?yàn)樵诟袷綏l款尤其是格式合同中，各項(xiàng)條款（合同的條件）都是由企業(yè)主單方制定或單方提出的，“ 至于合同的對(duì)方當(dāng)事人，即消費(fèi)者，對(duì)于合同只有全部接受與否的選擇，而沒(méi)有對(duì)于個(gè)別條款進(jìn)行協(xié)議的自由，甚至不問(wèn)對(duì)這種條款知與不知，都要受其約束?！?2 顯然，這不僅對(duì)作為近代民法基本原則之一的契約自由構(gòu)成沖擊， 也有對(duì)契約正義構(gòu)成動(dòng)搖之虞。結(jié)合前文述及的契約自由之內(nèi)涵以及格式條款之諸項(xiàng)特征，可以

12、將其對(duì)契約自由和契約正義的威脅具體分解。一方面，就格式條款對(duì)契約自由的沖擊， 主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面，第一，從締約自由即決定是否簽訂合同之自由角度看，格式條款當(dāng)事人各自經(jīng)濟(jì)地位甚至社會(huì)地位存在懸殊，締約當(dāng)事人特別是處于弱勢(shì)地位的一方當(dāng)事人， 在締約過(guò)程中難以使其自由意志圓滿實(shí)現(xiàn)。面對(duì)壟斷性強(qiáng)勢(shì)企業(yè)， 欲在社會(huì)繼續(xù)生活下去， 不得不在無(wú)奈中于形式上表現(xiàn)其締約自由， 但這種自由之實(shí)現(xiàn)程度究竟如何，尚存較大疑問(wèn)空間；第二，從相對(duì)人自由即當(dāng)事人選擇自由角度來(lái)看，因格式條款的提供者大多為事實(shí)上或法律上之壟斷組織或者壟斷團(tuán)體，締約相對(duì)人缺乏選擇締約伙伴的完全自由；13第三，從內(nèi)容自由即契約條款的協(xié)商式訂入

13、角度看， 因契約一方當(dāng)事人在締約時(shí)只能就對(duì)方事先行擬就的條款作出取舍決定，即“ 取就成立契約，舍就沒(méi)有契約” ，這無(wú)疑剝奪了當(dāng)事人一方在締約時(shí)對(duì)契約內(nèi)容（條款）進(jìn)行協(xié)商的權(quán)利。畢業(yè)論文另一方面，就格式條款對(duì)契約正義的威脅，主要是格式條款自身存在非正當(dāng)性可能空間， 即格式條款提供者經(jīng)常利用其優(yōu)勢(shì)地位，擬定有利于自己而不利于對(duì)方的條款。此時(shí)，契約自由僅流于形式或成為破壞契約正義的遮羞布， 這種格式條款嚴(yán)重背離公平與公正原則。締約當(dāng)事人的逐利本性帶給格式條款的這一缺陷，使其容易產(chǎn)生通常所謂的“ 霸王條款 ” ，如公交公司規(guī)定買票不找零；商場(chǎng)規(guī)定買一贈(zèng)一活動(dòng)中贈(zèng)品和獎(jiǎng)品不予 “ 三包” ，或者規(guī)定打折

14、商品概不退換；兒童樂(lè)園規(guī)定兒童游玩發(fā)生事故拒不負(fù)責(zé)； 銀行公告用戶必須統(tǒng)一辦理銀行卡，不允許用現(xiàn)金繳費(fèi)，不辦卡者不予代收水電費(fèi)；等等。顯然，這在事實(shí)上損及了契約自由之外的另一重要契約價(jià)值契約正義。因此，在充分應(yīng)用格式條款的法律價(jià)值與維護(hù)契約正義之間，各國(guó)民事立法無(wú)不千方百計(jì)地作出立法努力，盡量維持兩者平衡。 這就是對(duì)格式條款的規(guī)制制度， 對(duì)格式條款的規(guī)制一般包括行政規(guī)制、立法規(guī)制和司法規(guī)制。行政規(guī)制主要是通過(guò)行政權(quán)力即政府行為如許可、認(rèn)可、審核、監(jiān)督、批準(zhǔn)等規(guī)范格式條款，防止格式條款背離契約正義，通常包括事先規(guī)制和事后規(guī)制，前者主要是行政監(jiān)督管理機(jī)關(guān)對(duì)格式條款內(nèi)容在使用前先行審核之后方可使用；

15、后者則是在格式條款的實(shí)踐過(guò)程中， 行政監(jiān)管行為的介入。 司法規(guī)制主要是司法機(jī)關(guān)在合同糾紛審判過(guò)程中，運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、權(quán)利不得濫用等民法或合同法的基本原則以及專門規(guī)制格式條款的具體規(guī)則，對(duì)格式條款所涉及到的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其自身效力等問(wèn)題，進(jìn)行司法審查并作出司法判斷，尤其是對(duì)不公平格式條款作出限制或否定的司法態(tài)度。論文代寫格式條款的立法規(guī)制則是通過(guò)立法手段對(duì)不公平格式條款作出的規(guī)制，“ 通過(guò)立法規(guī)則以后，再交由當(dāng)事人的意志和交涉締結(jié)契約，即可以保障各種場(chǎng)合下的個(gè)案的合理性。”14 立法規(guī)制包括一般立法規(guī)制和特別立法規(guī)制。 前者在大陸法系國(guó)家， 主要是通過(guò)民法典中的一般原則規(guī)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的；

16、 而在英美法系國(guó)家， 是通過(guò)一般商事法來(lái)實(shí)現(xiàn)的，如美國(guó)統(tǒng)一商法典等。后者即特別法的規(guī)制，則是通過(guò)規(guī)制合同中的不公平條款以保護(hù)消費(fèi)者的專門立法來(lái)實(shí)現(xiàn)的。例如，1964年以色列的標(biāo)準(zhǔn)合同法、1976年德國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)合同條款法、1977年英國(guó)的不公平合同條款法以及1992 年的歐共體不平等條款指令 （草案）等，都屬于這種類型的立法。在我國(guó)，事實(shí)上也存在一個(gè)對(duì)格式合同的立法規(guī)則體系。 在一般法的規(guī)制方面， 民法通則中就規(guī)定有對(duì)法律行為的控制體系，如關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用等基本原則的規(guī)定，關(guān)于民事行為的有效與無(wú)效的規(guī)定等即是。在特別法上，海商法 、 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及合同法等，都對(duì)格式合同的規(guī)制作了規(guī)定。 15 三

17、、我國(guó)合同立法對(duì)格式條款的主要規(guī)制及評(píng)析就合同法的規(guī)制來(lái)看，鑒于實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)不利于消費(fèi)者的霸王條款，對(duì)參與交易的一方合同當(dāng)事人權(quán)益構(gòu)成侵害，合同立法遂要求訂立格式條款應(yīng)遵循相應(yīng)法律原則，以此規(guī)制格式條款。歸納起來(lái)，我國(guó)合同立法對(duì)格式條款的規(guī)制包括以下幾個(gè)方面：畢業(yè)論文（一）關(guān)于采取格式條款訂立合同的立法規(guī)制我國(guó)合同法第39 條第 1 款規(guī)定， “ 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明” 。顯然，該條規(guī)定賦予格式條款提供者應(yīng)負(fù)擔(dān)兩個(gè)基本義務(wù)， 一是遵循公平原則

18、確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。前文已經(jīng)指出，格式條款對(duì)雙方當(dāng)事人造成信息不對(duì)稱、地位不均衡，立法規(guī)制的任務(wù)之一就是要矯正這一欠缺對(duì)稱和均衡的瑕疵，矯正的方法之一就是公平原則的介入，即以利益均衡作為價(jià)值判斷的方法或準(zhǔn)則來(lái)規(guī)制格式合同雙方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。于是，格式條款的提供者應(yīng)當(dāng)做到權(quán)利義務(wù)確定時(shí)必須保證雙方利益之均衡，而不應(yīng)惡意限制對(duì)方權(quán)利、減低或免除自己義務(wù)或責(zé)任。否則可能會(huì)引發(fā)交易關(guān)系中的顯失公平現(xiàn)象，并由此產(chǎn)生受害方的撤銷請(qǐng)求權(quán)或變更請(qǐng)求權(quán)。二是提示和說(shuō)明義務(wù)，即“ 采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求， 對(duì)該條款予以說(shuō)明” 。這一義務(wù)已為世界上大多數(shù)國(guó)家的

19、立法或判例予以確認(rèn)。原因亦不難理解，還是歸于前文所反復(fù)述及之格式條款的提供者和接受者之間的信息不對(duì)稱和地位不均衡而容易暴露出的交易不公。代寫論文然而，何為“ 合理的方式 ” ？合同法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定， 合同法解釋（二）第 6 條規(guī)定： “ 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)， 并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱 采取合理的方式 。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?提供格式條款的一方當(dāng)事人違反提示和說(shuō)明義務(wù)， 導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照合同法解釋（二）第9 條規(guī)定，對(duì)方當(dāng)事人有申請(qǐng)撤銷該格式條款的權(quán)利，人民法院應(yīng)當(dāng)支持對(duì)方當(dāng)事人的此種申請(qǐng)?？梢?jiàn)，無(wú)論是從民商事交易的