論行政法的可接受性原則

1、論行政法的可接受性原則美國行政法學(xué)者認為，行政程序包括公正性、準確性、可接受性（ acceptability）和效率四個價值范疇，;并對“ 可接受性 ” 作了扼要說明：“ 由于合法地行使法定權(quán)力最終取決于被管理者的同意，這便有必要考慮選民集團和廣大公眾對管理程序的態(tài)度。也就是說，對于行政程序的評估， 不僅應(yīng)該根據(jù)它們的實際作用，還應(yīng)該根據(jù)受到影響的利益集團所理解的方式來進行。在影響人們對管理性決定或方案的基本合法性的看法上， 公眾對機關(guān)程序的態(tài)度能夠起決定性作用的情況大概還是寥寥無幾的。 但若人們普遍感覺政府的某一機關(guān)武斷地或有失公正地做出決定， 那么這種感覺就可以破壞公眾對該部門的信任以及工

2、業(yè)界遵守其決定的自愿性，這一點似乎是清楚的 ” 。（注：歐內(nèi)斯特 蓋爾霍恩：行政法和行政程序概要第4 頁，中國社會科學(xué)出版社， 1996年第 1 版； ）;筆者以為作者端倪了行政單方性的局限性和公法私法化的傾向。作為權(quán)利義務(wù)體系的行政法律制度是模式化的行為體系，只有理解了構(gòu)成行政法律現(xiàn)實的行為及其支配原則，才能對行政法律現(xiàn)象有一個全面而深刻的理解。行政程序是行政行為的程序， （注：林紀東：各國行政程序法比較研究第6 頁，臺灣行政院研究發(fā)展考核委員會1979;年編?。?） 行政程序的價值取向也就是行政行為的價值取向。因此， “ 可接受性 ” 可以作為行政法的一個原則，以適應(yīng)現(xiàn)代行政法理論與實踐的

3、需要。 “ 可接受性 ” 的基本含義是：行政行為主體要汲取私法平等、自愿、協(xié)商、誠信原則的積極旨意，改變行政“ 高壓” 姿態(tài)和單方面的恣意性，弱化行政主體和相對人權(quán)利義務(wù)不完全對等的傾斜度，營造依法行政的軟環(huán)境， 革新計劃經(jīng)濟時代完全靠政府去尋求雙方利益平衡點的做法。具體現(xiàn)由是： （1;）現(xiàn)代行政立法模式實質(zhì)是一種程序化的制度妥協(xié)性機制； （2）具體行政行為中的強制行政行為，;因為聽證為核心的行政參與程序而收斂了單方意志的至上性；日益崛起的非強制行政行為以行政主體和相對人之間協(xié)商和自愿為宗旨，適應(yīng)了行政能動性的需要； （3） 行政法平衡理論以及權(quán)利相互性的經(jīng)濟分析，;拓展了人們對權(quán)力、權(quán)利性質(zhì)

4、及其配置方式的法哲學(xué)視野；（4;）對依法行政原則局限性有了新認識。一、行政行為與可接受性原則這里的 “ 行政行為 ” 是指以直接行使公共權(quán)力為特征的、傳統(tǒng)行政法上的行政行為。 在行政程序法上， 行政行為一分為二為抽象行政行為和具體行政行為。 前者系指制定法規(guī)規(guī)章的行政立法，被擬制為議會立法過程；后者是指以行政處罰和許可為中心的行政裁決，被擬制為司法過程。它們都以聽證權(quán)貫穿其中， 在于維持政府與公民二者之間的合理關(guān)系，是可接受性原則得以貫徹和實現(xiàn)的制度性基礎(chǔ)?？山邮苄栽瓌t體現(xiàn)在下列制度中：1.公告制度。法規(guī)、規(guī)章、意見、命令和官方記錄都應(yīng)公告。如：美國行政機關(guān)必須把它所建議制定的規(guī)章草案或其主要

5、內(nèi)容，在聯(lián)邦登記上公布，供公眾了解和評論；韓國行政程序法第46 條規(guī)定：行政機關(guān)樹立、試行或變更與國民利害關(guān)系重大的政策、制度及計劃時，應(yīng)予以行政預(yù)告。公告的目的在于行政溝通，使公民知悉，提供意見，增進對行政權(quán)的向心力?！?政治決不能只在自上而下的單軌上運行。在一個健全的， 能持久的政治必須是上通下達，來往自如的政治 ” 。 （注：費孝通：鄉(xiāng)土重建第四四頁，上海觀察社1948 年發(fā)行； ）2.利害關(guān)系人通知制度。行政機關(guān)制訂行政規(guī)章或作出行政裁決，皆有利害關(guān)系人。 為彌補司法審查等事后行政救濟的局限與不足，在事前先予通知， 既尊重相對人又使相對人有機會參予規(guī)章制定，或有機會表達對裁決的意見，可

6、以防止偏頗，集思廣益，使行政行為在相對人易于接受的狀態(tài)下進行。美國國會管制功能分析規(guī)定：凡對小團體、小企業(yè)等小實體產(chǎn)生重大影響的規(guī)章，“ 每個機關(guān)都應(yīng)努力通過直接通知或在那些小實體可能得到的刊物上發(fā)布通告的方式，將每個管制活動柔性計劃通知各小實體或其代表，而且應(yīng)就該計劃所涉及的每個領(lǐng)域征求評議意見” 。3.行政規(guī)章制定請愿制度。制定規(guī)章動議是行政立法程序的啟動與開端，由誰來提出制定規(guī)章反映了行政民主的程度，憲政發(fā)達國家多由民眾請愿。如美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定“ 各機關(guān)應(yīng)該給予利害關(guān)系人要求發(fā)布、修改或廢除某項規(guī)章的權(quán)利” ；葡萄牙行政程序法典第 115 條：“ 一、利害關(guān)系人可藉向有權(quán)限機關(guān)提出

7、請愿，要求制定、;修改或廢止規(guī)章，為方便行政機關(guān)了解其內(nèi)容， 該等請愿須說明理由；二、有權(quán)限制定規(guī)章的機關(guān)應(yīng)對提出上款請愿的利害關(guān)系人提供資訊，以及其對請愿所持立場的理由” 。我國行政規(guī)章的制定不為利害關(guān)系人“ 可接受性 ” 的現(xiàn)象急需改變。例如，一些地方政府不顧汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定，自行制定行政規(guī)章，限制一些型號轎車的使用，特別是限制一些非本地生產(chǎn)轎車的使用，人為地造成了市場的分割和地區(qū)保護，誤導(dǎo)轎車的生產(chǎn)和消費，剝奪了某些相對人的利益。4.利害關(guān)系人聽證制度。聽證是行政民主的正當程序，行政立法或行政司法必須經(jīng)由聽證步驟。在聽證中，各方意見都得以表達，客觀合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武斷

8、，便于相對人接受，因此聽證是行政參與的工具。這一制度，反映了相對人在行政法中的地位，相對人有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去。使行政權(quán)在自上而下和自下而上的雙重軌道上運行，而不致于開出民意之外。我國新頒布的價格法中，價格聽證是政府定價的新程序，一改計劃經(jīng)濟時代政府“ 定價前保密，定價后難于做解釋工作 ” 的被動局面，把解釋說明工作貫穿于定價過程。 通過聽證會，集中經(jīng)營者和消費者 “ 面對面” 地交鋒討論，以達成對調(diào)價的必要性、可行性的共識， 改變了政府 “ 家長制 ” 定價和完全靠政府去尋求利益平衡點的做法。5.行政公文公開制度。傳統(tǒng)政治視公民為行政客體，“ 民可

9、使由之，不可使知之 ” 。公文被看作神秘之物，禁止閱覽，更不得錄存使用，以“ 國家秘密 ” 為借口，把行政信息這種公共物品看作私人物品，以致公民不知公文內(nèi)容，無從搜集有關(guān)行政主體的證據(jù)，而使權(quán)益受損。情報公開制度，充分反映了公民作為主權(quán)者的自我意思。6.行政行為附具理由制度。 行政單方性即是以 “ 力” 服人，而不是以 “ 理”服人，故不能使相對人心悅誠服。行政行為說明理由為各國所奉行，最保守的法國也于1979 年制定了行政行為說明理由和改善行政機關(guān)與公民關(guān)系法，其中規(guī)定對當事人不利的和對一般原則作出例外規(guī)定的具體行政處理必須說明理由。在鄉(xiāng)土中國， 縣以下沒有任何行政單位，自上而下的單軌政治只

10、到縣衙門為止，而不到每家的大門前或大門之內(nèi)。知縣是皇權(quán)代表，父母之官，他們同子民之間的聯(lián)接人，衙門是皂隸、公人、班頭、差人等胥吏，民間是被稱為管事或董事的地方領(lǐng)袖。代表統(tǒng)治者的胥吏直接和人民接觸，由于他們的社會地位低下，因此往往濫用權(quán)力，特別是他們無法向上爬時。（注：費孝通：鄉(xiāng)土重建第五 頁，上海觀察社1948 年發(fā)行； ）現(xiàn)代行政滲透到國民生活的各個方面， 基于公共利益目的的行政公共性，并不能否認私人利益的正當性， 二者權(quán)利的不對等性， 也并否認其在人權(quán)上的平等地位。基層行政質(zhì)量關(guān)系行政權(quán)的存亡，因此，行政主體必須說明行政行為理由，防止公共利益虛偽性和相對人的硬性接受。7.司法審查救濟制度。

11、有權(quán)利就有救濟，權(quán)利無救濟即非權(quán)利。在行政方面，救濟制度的核心是司法審查制度，即我國的行政訴訟制度。主要在于確保相對人權(quán)益， 對抗違法和不當?shù)男姓Q定， 是行政行為“ 可接受性 ” 的最傳統(tǒng)、最核心、最后的疏通渠道。 我國行政訴訟法的頒布，使公民對政府、政治權(quán)力，“ 從事實上和觀念上都發(fā)生著靜悄悄地革命。政府從神壇走下，成了民眾心目中的凡夫俗子；政治權(quán)力從脫韁的野馬，開始轉(zhuǎn)變?yōu)闇亓捡Z獸” 。 （注：龔祥瑞：法治的理想與現(xiàn)實第 26 頁，中國政法大學(xué)出版社1993年 10 月第 1 版； ）傳統(tǒng)的行政法是行政主體對相對方進行管理的經(jīng)驗總結(jié)，把制定行政法當作對行政政策的法律化； 行政執(zhí)法是自上而下

12、的， 滲透著官治行政組織原則。 而行政程序制度， 從宏觀和微觀層面保障了行政行為的可接受性，把 “ 以不平等為特征的行政管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于受治者同意的，理性化與穩(wěn)定的，當事人雙方權(quán)利與義務(wù)相互均衡，在法律面前一律平等的行政法律關(guān)系” 。 （注：崔卓蘭：行政程序法要論第5;頁，吉林人民出版社1996 年 2 月 1 版。 ）同時，并不否定行政主體源于國家職能的單方面的權(quán)威地位。二、非強制行政行為與可接受性原則日本及臺灣的部分學(xué)者，一般將行政關(guān)系分為“ 支配關(guān)系 ” 和“ 管理關(guān)系” 。“ 支配關(guān)系 ” 是指行政主體基于法律優(yōu)越意思主體資格與個人所發(fā)生的關(guān)系，是一種權(quán)力作用：“ 管理關(guān)系 ” 是行

13、政主體基于公共利益需要經(jīng)營事業(yè)或管理財產(chǎn)時與私人所發(fā)生的關(guān)系，是一種非權(quán)力作用。隨著行政手段的多樣化與行政民主的發(fā)展，行政法的 “ 支配關(guān)系 ” 在本質(zhì)和手段上，日益減少其權(quán)力的成份，而與一般“ 管理關(guān)系 ” 相接近。（注：林紀東：各國行政程序法比較研究第8 頁，;臺灣行政院研究發(fā)展考核委員會1979 年編印； ）世界各國興起的行政指導(dǎo)、 行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、非拘束行政計劃，是區(qū)別于一般行政行為即強制行政行為的非強制行政行為，表明現(xiàn)代行政不單純是權(quán)力行政活動，從質(zhì)到量都顯著地增加了非權(quán)力活動。所謂非強制行政行為， 指國家行政機關(guān)運用非強制手段依法實施行政管理的行為。強制行政行為通常具

14、有直接的強制力，實際上是一種 “ 可以在不顧及施加對象是否情愿的情況下，強迫對方服從一定意志的力量” 。即強制性行為基于主體意志的行政是行政相對人行為選擇自由的喪失，其結(jié)果只能是行政相對人放棄自己的偏好或其他行為方式，而只能按照行政主體意志的指向活動，從而表現(xiàn)出行為的唯一性與必然性。而在行政指導(dǎo)等行為中，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、改變或消滅，不僅取決于行政機關(guān)，而且依相對人的意思而定，因而表現(xiàn)出雙方、雙向性。 （注：孫紅梅： 試論非強制行政行為（吉林大學(xué)碩士論文）第 2;頁12頁。 ）即它不是通過實施懲罰的威脅求得服從，而是通過利益誘導(dǎo)和道理說明來贏得服從。 它以相對方的心理與意識認同為前提，弱化了行政主體的傳統(tǒng)優(yōu)越地位、一定的行政優(yōu)益權(quán)、行政權(quán)的控制與支配力等，兼具了私法化原則。這正是行政法“ 可接受性 ” 原則的極好體現(xiàn)，它較強制行政行為中的行政相對方擁有要求行政主體說明理由、舉行聽證、 提起行政救濟等程序性措施更增加了相當份量的實體性權(quán)利，是行政行為本身的屬性變異。傳統(tǒng)行政法主要 “ 以權(quán)力行政作用為中心而構(gòu)成的，對非權(quán)力行政作用的陳述，幾乎是附帶性的” 。 （注：室井力：日本現(xiàn)代行政法第50 頁，中國政法大學(xué)出版社1995 年第 1 版； ）現(xiàn)在，