建設(shè)工程施工常見法律問題及解答審定稿

1、建設(shè)工程施工常見法律問題及解答一、建設(shè)工程施工資質(zhì)的相關(guān)問題1、建筑企業(yè)具有營業(yè)執(zhí)照，但沒有建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，能否承包工程進(jìn) 行建筑施工？不能。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、 專業(yè)技術(shù)人員、 技術(shù)裝備和 已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)， 經(jīng)審查合格， 取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書 后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。(參見?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?第三條)2、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)有哪些類型？建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)有施工總承包、 專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列， 每個(gè)資質(zhì)序 列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)又分別劃分為假設(shè)干資質(zhì)類別， 各資質(zhì)類別按照規(guī)定的 條件又劃分為假設(shè)干資質(zhì)等級。 例如：施工總承包企業(yè)

2、資質(zhì)分為房屋建筑工程施工 總承包企業(yè)資質(zhì)、公路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)和鐵路工程施工總承包企業(yè)資質(zhì) 等，房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)又分為特級、 一級、二級、三級四個(gè)等級。(參見?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定?第五、七條、 ?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo) 準(zhǔn)?一)3 、不同資質(zhì)的企業(yè)承包的工程范圍一樣嗎？不同資質(zhì)等級的企業(yè)可承包的工程范圍是不同的， 以房屋建筑工程施工總承 包企業(yè)資質(zhì)等級為例，不同的等級可承包工程范圍如下： 特級企業(yè)：可承當(dāng)各類房屋建筑工程的施工。一級企業(yè)：可承當(dāng)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金 5 倍的以下房 屋建筑工程的施工：(1) 40 層及以下、各類跨度的房屋建筑工程；(2) 高度

3、 240 米及以下的構(gòu)筑物；(3) 建筑面積 20 萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。二級企業(yè)：可承當(dāng)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金 5 倍的以下房屋建筑工程的施工：(1) 28 層及以下、單跨跨度 36 米及以下的房屋建筑工程；(2) 高度 120 米及以下的構(gòu)筑物；(3) 建筑面積 12 萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。三級企業(yè)：可承當(dāng)單項(xiàng)建安合同額不超過企業(yè)注冊資本金 5 倍的以下房 屋建筑工程的施工：(1) 14 層及以下、單跨跨度 24 米及以下的房屋建筑工程；(2) 高度 70 米及以下的構(gòu)筑物；(3) 建筑面積 6 萬平方米及以下的住宅小區(qū)或建筑群體。 注：房屋建筑工程

4、是指工業(yè)、民用與公共建筑 ( 建筑物、構(gòu)筑物)工程。 工程內(nèi)容包括地基與根底工程，土石方工程，結(jié)構(gòu)工程，屋面工程 5 內(nèi)、外部的 裝修裝飾工程，上下水、供暖、電器、衛(wèi)生潔具、通風(fēng)、照明、消防、防雷等安 裝工程。(參見?建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)? ( 一 ) 施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)) 4、開發(fā)商把工程發(fā)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的施工企業(yè)，有什么樣的法律后 果？法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責(zé)令改正， 處5 0萬元以上10 0萬元以下的罰款的行政處分。(參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋?第一條、?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第五十四條)5

5、、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義進(jìn)行承包施工 的，有什么樣的法律后果？法律后果主要有兩種： 第一，所簽署的合同無效； 第二，沒有資質(zhì)的施工人受到“予以取締，處工程合同價(jià)款百分之二以上百 分之四以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。 的行政處分。借予資質(zhì)的施工單位會受到“責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價(jià)款百 分之二以上百分之四以下的罰款； 可以責(zé)令停業(yè)整頓， 降低資質(zhì)等級； 情節(jié)嚴(yán)重 的，撤消資質(zhì)證書。的行政處分。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第一條、?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第六十、六十一條二、建設(shè)工程施工招投標(biāo)的相關(guān)問題1、招標(biāo)有哪幾

6、種方式？ 招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)，是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投 標(biāo)。邀請招標(biāo)，是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投 標(biāo)。參見?中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法?第十條 2、哪些工程工程是必須進(jìn)行招標(biāo)的？一大型根底設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾平安的工程； 根底設(shè)施工程的范圍包括： 1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源工程；2鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng) 目；3郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊工程；4防洪、灌溉、排澇、引供水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐 等水利工程； 5道路、橋梁、地鐵和輕軌

7、交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下 管道、公共停車場等城市設(shè)施工程；6生態(tài)環(huán)境保護(hù)工程；7其他根底設(shè)施工程。公用事業(yè)工程的范圍包括：1供水、供電、供氣、供熱等市政工程工程；2科技、教育、文化等工程；3體育、旅游等工程；4衛(wèi)生、社會福利等工程；5商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；6其他公用事業(yè)工程。二全部或者局部使用國有資金投資或者國家融資的工程； 使用國有資金投資工程的范圍包括：1使用各級財(cái)政預(yù)算資金的工程；2使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的工程；3使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控 制權(quán)的工程。國家融資工程的范圍包括：1使用國家發(fā)行債券所籌資金的工程；2使用國家

8、對外借款或者擔(dān)保所籌資金的工程；3使用國家政策性貸款的工程；4國家授權(quán)投資主體融資的工程；5國家特許的融資工程。三使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。范圍包括：1使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款資金的工程；2使用外國政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的工程；3使用國際組織或者外國政府援助資金的工程。上述工程工程到達(dá)以下標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：一施工單項(xiàng)合同估算價(jià)的 200 萬元人民幣以上的；二重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元人 民幣以上的；三勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等效勞的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在 50 萬元 人民幣以上的；四單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第一 、二、三項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，

9、但 工程總投資額在 3000 萬元人民幣以上的。參見?中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法? 第三條、?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī) 模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?第二、三、四、五、六、七條3、在必須進(jìn)行招標(biāo)的工程工程中，哪些工程工程是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開招標(biāo)的？ 全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位的， 應(yīng)當(dāng)公開 招標(biāo)。參見?工程建設(shè)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定?第九條4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的，有什么樣的法律后果？ 法律后果主要有兩種：第一，所簽署的合同無效；第二，受到“責(zé)令限期改 正，可以處工程合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款； 對全部或者局部使 用國有資金的工程， 可以暫停工程執(zhí)行或者暫停資金撥付

10、； 對單位直接負(fù)責(zé)的主 管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。 的行政處分。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第一條、?中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法?第四十九條三、工程竣工、價(jià)款結(jié)算的相關(guān)問題1、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)按 什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算？應(yīng)當(dāng)參照合同約定的工程價(jià)款進(jìn)行結(jié)算。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第二條2、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程款應(yīng)如 何進(jìn)行處理？第一，如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人應(yīng)支付承包人工程款， 但承包人應(yīng)承當(dāng)修復(fù)費(fèi)用；第

11、二，如修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，發(fā)包人可以不支付承包人 工程價(jià)款。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第三條3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，能否再以使用局部質(zhì)量不 符合約定為由主張權(quán)利？不可以。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第十三條 4、如果發(fā)包人和承包人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，實(shí)際竣工日 期如何確定？一建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；二承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告， 發(fā)包人拖延驗(yàn)收的， 以承包人提交驗(yàn)收報(bào) 告之日為竣工日期；三建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人擅自使用的

12、， 以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為 竣工日期。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋?第十四條5、結(jié)算工程價(jià)款是應(yīng)當(dāng)按照合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法進(jìn)行呢，還是 應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行？有約定的按照約定進(jìn)行， 沒有約定的， 那么按照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的 計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第十六條6、發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款的， 在沒有約定的情況下， 是否應(yīng)當(dāng)支付利 息？應(yīng)當(dāng)支付利息，標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程

13、施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第十七條7、在雙方當(dāng)事人有約定，即：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的情況下，承包人請求按照竣工結(jié)算文件 結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)否得到法律的支持？會得到法律的支持，但如果雙方?jīng)]有上述約定的，那么不能得到支持。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋?第二十條、?最高人民法院民事審判庭關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件 后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函? 8、發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備 案的中標(biāo)合同不一致，如果發(fā)生糾紛的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)會

14、以哪個(gè)合同作為結(jié) 算工程價(jià)款的根據(jù)？會以經(jīng)過備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第二十一條9、如果發(fā)包人和承包人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，在發(fā)生糾紛的情況 下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)是否會同意一方對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的請求？不會同意。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十二條四、其他相關(guān)問題1、承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同之后，如果 在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同能否認(rèn)定為無效？不能認(rèn)定為無效，應(yīng)按有效處理。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛

15、案件適用法律問題的 解釋?第五條2、建設(shè)工程合同中約定的墊資條款是否有效？有效。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第六條3、發(fā)包人可以解除合同的常見情形有哪些？ 發(fā)包人可以解除合同的常見情形有：一承包人明確表示或者以行為說明不履行合同主要義務(wù)的；二承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工， 且在發(fā)包人催告的合理期 限內(nèi)仍未完工的；三已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并且承包人拒絕修復(fù)的；四承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第八條4、什么是非法轉(zhuǎn)包？非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不

16、履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分 包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。參見?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第七十八條第三款5、什么是違法分包？ 違法分包，是指以下行為：一總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單 位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他單位完成的；三施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。參見?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第七十八條第二款6、什么是肢解發(fā)包？肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成假設(shè) 干局部發(fā)包給不同的承包單位的行為。參見?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?第七十八條第一款7、發(fā)包人在哪些情形下要對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷承當(dāng)責(zé)任？ 第一，提供的設(shè)計(jì)有缺陷；第二，提供或者指定購置的建筑材料、 建筑構(gòu)配件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； 第三，直接指定分包人分包專業(yè)工程。參見?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的 解釋?第十二條8、在平安施工方面，建設(shè)單位哪些行為將承當(dāng)法律責(zé)任，承當(dāng)何