淺析期待可能性

1、本科畢業(yè)論文淺論期待可能性李宏?duì)N201030840314指導(dǎo)教師 劉美彤 講師學(xué)院名稱人文與法學(xué)學(xué)院 專業(yè)名稱法學(xué)論文提交日期2014年04月 論文答辯日期2014年05月 摘要期待可能性理論自上個(gè)世紀(jì)初為德國規(guī)范責(zé)任論學(xué)者弗蘭克首次提出后，迄今為止在大陸法系的德國、日本及我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)界已得到了相當(dāng)程度的確立與認(rèn)可；該理論體現(xiàn)著對“弱者的同情和憐憫”，其核心是“法不強(qiáng)人所難”，雖然我國立法規(guī)定和司法實(shí)踐上并沒有明確規(guī)定期待可能性的法條，但是期待可能性理論對我國的立法中有所表現(xiàn)。它的適用空間在我國司法實(shí)踐工作中也得到了充分地證明。但是我國刑法學(xué)界的相關(guān)研究起步比較晚，因此本文試圖對期待可

2、能性理論的有關(guān)問題進(jìn)行一些初步的探討。本文第一部份介紹了期待可能性的基本概述，起源及其歷史發(fā)展；第二部分探討了期待可能性相關(guān)問題，討論期待可能性的移植問題，在我國古代有著“親親相隱”等蘊(yùn)含著期待可能性的思想，使得在思想基礎(chǔ)上是容易接受的；還有期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題先介紹了確定期待可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、國家標(biāo)準(zhǔn)說、種類人標(biāo)準(zhǔn)說,對每種學(xué)說進(jìn)行描述和分析，總結(jié)出最可行的標(biāo)準(zhǔn)；最后介紹了期待可能性在我國刑法理論上的地位問題，對不同學(xué)者和學(xué)說的優(yōu)劣作淺拙評價(jià)。最后筆者希望此制度可以早點(diǎn)引進(jìn)我們國家，完善我國刑法的理論體系，使得刑法更加的嚴(yán)謹(jǐn)和貼合實(shí)際。關(guān)鍵詞：期待可能性 起源

3、與發(fā)展 期待可能性標(biāo)準(zhǔn) A Brief Analysis ofAnticipated Possibility Li Hongcan （School of Humanities and Law，South China Agricultural University，Guangzhou 510642，China）Abstract the theory of anticipated possibility since the beginning of the last century as the responsibility of Germany on scholar Frank first pr

4、oposed, so far in the civil law of Germany, Japan and Taiwan of China criminal law has beenestablished and recognized considerably; the theory embodies "thecompassion", its core "law is not force", although China's legislation and judicialpractice does not have clear regulati

5、on to the possibility of the law, but the theory of anticipated possibility to reflect our legislation. Application of space it injudicial practice in China has proved. But the research on it in the academic circle of criminal law is relatively late, therefore this article attempts to make some prel

6、iminary discussion on issues related to the theory of anticipated possibility.The first part of this paper introduces the basic overview of the anticipated possibility, the origin and historical development; the second part discusses issues related to the anticipated possibility, discuss the transpl

7、antation of anticipated possibility, have "in Chinese ancient concealment" contains the idea of the anticipated possibility, the thought foundation is acceptable; the criteria for judging and look forward to the possibility of first introduces the standard of behavior cognizance standard o

8、f the anticipated possibility, says the average man standard, national standard, types of human standard, this thesis describes and analyzes the each theory, summarizes the most feasible standard; finally introduced the status of the anticipated possibility in the theory of criminal law,different sc

9、holars and theory quality and simple evaluation. Finally, I hope thissystem can go into our country, perfecting the theoretical system of Chinese criminal law, the criminal law is more rigorous and practical.The conclusion part is written on the anticipated possibility in our country as soon as poss

10、ible for the good wishes.Kewords：The anticipated possibility The origin and development The anticipated possibilitysStandard目 錄1.前言12.期待可能性的概述13期待可能性的起源和發(fā)展13.1期待可能性的起源13.2期待可能性的發(fā)展24.期待可能性相關(guān)問題的探討34.1期待可能性的移植34.2期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)44.3期待可能性在我國刑法理論地位85結(jié)語105.1結(jié)論：105.2期望10參考文獻(xiàn)12致謝13171.前言 行為人在不得已的情況下，無可奈何被迫實(shí)施了違法行為，

11、其刑事責(zé)任如何，這就是期待可能性問題。 期待可能性理論是20世紀(jì)初由倡導(dǎo)規(guī)范責(zé)任論的學(xué)者提出的研究行為人主觀方面（有責(zé)性）的理論。該理論在德、日等國刑法犯罪論中占有極其重要地位，不特為學(xué)界所研究，且為司法實(shí)踐所漸漸采用，其影響日見廣泛。然而該理論在中國研究尚未深入，通過此次探討目的是了解期待可能性理論的重要性和缺乏期待可能性理論在我國立法的縮影和對司法實(shí)踐的重要意義。在我國學(xué)界，主張合理引入期待可能性及其理論的見解逐漸有力。盡管國內(nèi)外學(xué)者在諸多問題上尚存歧見，但我們認(rèn)為至少有一點(diǎn)可以肯定：期待可能性的存在是刑事責(zé)任得以成立的前提條件，期待可能性的判斷是責(zé)任判斷不可或缺的環(huán)節(jié)。于是，如下問題值得

12、研究：其一，為什么需要判斷期待可能性?其二，如何判斷期待可能性判斷的步驟、標(biāo)準(zhǔn)如何?此等問題的解決于理論和司法實(shí)踐皆有重要價(jià)值本文分三個(gè)方面介紹期待可能性的，第一部分是介紹何為期待可能性，對期待可能性進(jìn)行概述。第二部分是介紹期待可能性的起源與歷史，第三部分是本文重點(diǎn)，意在對期待可能性的一些問題提出筆者的看法與觀點(diǎn)，意在對期待可能性理論進(jìn)行分析，以為理論界盡一份綿薄之力。2.期待可能性的概述 期待可能性一詞,最早從德文Zumutbardeit翻譯過來，其詞義隨著時(shí)代變化有所變遷，早先純指“對于他人做某些要求”，而后，又有“無理的要求”“強(qiáng)求”的意味。今在刑法理論或判例上，多指“正當(dāng)合理的要求”。

13、期待可能性，指對于某一行為要認(rèn)定其有刑事責(zé)任，必須對該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法行為的情形。即在某種情況下，可以期待該行為者不為該犯罪行為時(shí)，而行為者去違反這種期待而為該犯罪行為，則發(fā)生刑事責(zé)任。反之，如果行為者作出違法行為時(shí)，缺乏這種期待，則此時(shí)，期待可能性成為阻卻責(zé)任的事由，使行為者不承擔(dān)刑事責(zé)任。3期待可能性的起源和發(fā)展3.1期待可能性的起源期待可能性是刑法的一種基本理念，來源于1897年3月23日德意志帝國某法院第四刑事部中對于萊倫芬格的判例。（在刑法理論里面該事件一般稱為“癖馬案”） 。 案例主要案情為：被告長期受雇為駕駛雙匹馬車的馬夫，其中一匹有著用它

14、的尾巴卷住韁繩然后用力拉低馬車的嗜好。被告多次要求更換一匹馬；但是，雇主否定了他的要求。一天該馬劣性難馴，再次拉低車子，導(dǎo)致失控，被告窮盡了所有方法，仍然無法阻止馬撞傷他人。但是法院對被告做無罪判決，理由為期待被告人反對雇主的命令是一件很難的事情，以失去工作為代價(jià)來履行其阻止已預(yù)見的傷害行為的結(jié)果發(fā)生的義務(wù)是一件強(qiáng)人所難的事。如上所見，法院以被告人所面臨的社會關(guān)系還有經(jīng)濟(jì)狀況為依據(jù)認(rèn)為期待可能性不存在，從而確定了行為人對損害結(jié)果的發(fā)生不應(yīng)該受到譴責(zé)。該判決引起了德國刑法學(xué)者的極大興趣。 3.2期待可能性的發(fā)展1901年，麥耶爾第一次提出期待可能性的一些問題；1907年， “癖馬案”判例被弗蘭克

15、在其論文論責(zé)任概念的構(gòu)成中加以采納，學(xué)界對期待可能性的研究由此開始。弗蘭克反對心理責(zé)任論中僅把犯罪心理要素作為責(zé)任內(nèi)容，提出“非難可能性”和“非難性”的理論，認(rèn)為義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：（1）責(zé)任能力；（2）故意或過失；（3）正常的環(huán)境狀態(tài)，行為時(shí)四周之狀況需處于一般狀態(tài)之下。換句話說，可以期待行為者做合法的行為。在弗蘭克理論之后，休米德基完成了對期待可能性理論的完善。休米德基認(rèn)為，法律規(guī)范有兩種功能：（1）判斷一項(xiàng)行為是合法還是不合法的評價(jià)規(guī)范功能；（2）規(guī)定行為者必須采取合法態(tài)度而不得采取違法態(tài)度的規(guī)范作用。對于前一項(xiàng)是關(guān)于客觀價(jià)值的判斷；對于后一項(xiàng)是關(guān)于責(zé)任規(guī)范的判斷。故只能依據(jù)命令規(guī)范而

16、為意思決定之人，如違反其期待而決意實(shí)施違法行為時(shí)，才發(fā)生責(zé)任問題。（李立眾 劉代華2002）經(jīng)學(xué)者們對期待可能性理論的不斷完善和發(fā)展，其已被大多數(shù)國家的司法實(shí)務(wù)所承認(rèn)。后來這個(gè)理論漸漸運(yùn)用于法律實(shí)踐中。期待可能性理論的優(yōu)點(diǎn)在于：考慮行為人自身的狀況，不對被告人提出過于嚴(yán)苛的要求，以保持處罰的實(shí)際合理性，不給被告人添加多余的責(zé)任。其缺點(diǎn)在于：期待可能性屬于沒有法律法規(guī)明確規(guī)定的事由，需要由法官進(jìn)行解釋，容易使得被告人以某種事由推卸責(zé)任，從而對法律的權(quán)威和社會公共秩序造成沖擊。因?yàn)槠诖赡苄岳碚擉w現(xiàn)了意志自由的規(guī)范化、正確表達(dá)出了行為人的心中的法性格,所以,以期待可能性理論為主導(dǎo)的規(guī)范責(zé)任理論,已

17、經(jīng)取代了心理責(zé)任論,成為當(dāng)今大陸法系刑事責(zé)任論中的主流理論。（林亞剛 2007）大陸法系的刑法理論中關(guān)于責(zé)任（罪責(zé)）本質(zhì)的一種理論認(rèn)為：責(zé)任不單純是行為人對危害結(jié)果有認(rèn)識或已認(rèn)識其可能性的心理狀態(tài)本身，而是心理狀態(tài)與規(guī)范（以社會生活準(zhǔn)則實(shí)行價(jià)值判斷）相結(jié)合的關(guān)系。責(zé)任的本質(zhì)就是從規(guī)范的角度對故意或過失的主觀形態(tài)加以責(zé)難的可能性。提出責(zé)任構(gòu)成要素，既包括刑事責(zé)任能力、刑事主觀因素，還存在著第三個(gè)要素，就是在不同情況下存在期待行為人遵守法律規(guī)范并且不做出違法行為的可能性。也就是說，如果沒有罪過，也沒有期待可能性，責(zé)任也就不會存在；即使行為人有故意或過失，在某些情況下，由于不可能期待其做出合法的意思

18、表示，法律在不可能完成的事情上不可以加以之指責(zé)，所以責(zé)任就被阻卻了。此說以期待可能性作為責(zé)任的基礎(chǔ)，認(rèn)為只有期待可能性存在，才可以對故意或過失的主觀因素進(jìn)行譴責(zé)，故又稱其為期待可能性說。 4.期待可能性相關(guān)問題的探討4.1期待可能性的移植期待可能性理論體現(xiàn)了對人性的關(guān)懷，具有深厚的倫理學(xué)基礎(chǔ)。古人云“法者緣人情而制，非設(shè)罪而陷入也”（鹽鐵論·刑德篇），所以，刑法應(yīng)該有人情。人道主義是刑法的基本原則之一，要求刑法的內(nèi)容和實(shí)施都要充分考慮人的本性，對人性的弱點(diǎn)采取合理的寬容態(tài)度。人都有趨利避害的天性，同時(shí)法律不是以圣人和英雄為標(biāo)準(zhǔn)，而是針對一般人、普通人的社會規(guī)范，所以，當(dāng)發(fā)生個(gè)人利益與

19、他人、社會利益相沖突的情況下，法律不能過分地期待人們犧牲自己較大的利益而遵守法律，因?yàn)檫@種期待與人情、人性相悖，不僅達(dá)不到刑法預(yù)期的效果，反而會令人們對刑法的精神和機(jī)能產(chǎn)生懷疑，制造公眾與法律的仇隙。期待可能性理論的提出，就在于協(xié)調(diào)刑法與社會現(xiàn)實(shí)的矛盾，尊重人性的弱點(diǎn)，使法與情、理達(dá)到更好的平衡，使法更容易被人接受并自覺遵守，從而提升法的社會效果和國家的法治程度。所以，正如大冢仁教授所言“期待可能性正是想對在強(qiáng)有力的國家法律規(guī)范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論”。由于我國還沒有引進(jìn)期待可能性理論，使得生活中某些行為看似構(gòu)成犯罪，但是這些行為卻沒有社會危害性或社會危害性較小，而

20、刑法又沒有規(guī)定這些行為無罪或者應(yīng)當(dāng)減輕刑事責(zé)任。例如：正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、競技行為、受害人有過錯(cuò)的行為等這些問題的解決找不到理論依據(jù)。引進(jìn)期待可能性理論后，就可以解決以上問題，還可以使司法活動更具理論依據(jù)，更準(zhǔn)確、合法。期待可能性理論雖有不盡完善之處，但其科學(xué)合理性在大陸法系已得到驗(yàn)證。在我國刑法學(xué)界，主張引進(jìn)期待可能性理論對我國刑法理論予以豐富和完善也已基本形成共識，并在研究過程中取得了一定理論成果。因此，對期待可能性理論加以移植已成為可能和必要。但是，在引進(jìn)和吸收過程中，應(yīng)當(dāng)注意同化和整合，以防止移植之后被移植的“組織”或“器官”產(chǎn)生變異。4.2期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們有

21、著不同的看法：立足于客觀環(huán)境情形的判斷，其標(biāo)準(zhǔn)和觀點(diǎn)有:(1)客觀標(biāo)準(zhǔn)說：是由我國法律研究者張智輝提出的,認(rèn)為行為發(fā)生時(shí)的客觀環(huán)境情形是最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)類型的行為事件標(biāo)準(zhǔn)說,日本學(xué)者瀧川幸辰、內(nèi)藤謙等學(xué)者所認(rèn)同的是判斷標(biāo)準(zhǔn)必須以一種類型事件作為判斷,來決定期待可能性的有否和程度大小。前者認(rèn)為, 推動行為人的動機(jī)過程的一種類別的事件才是判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn),而不是行為人本身,。將此類比到為弗蘭克一開始提出的附隨情形,也就是說致使行為人必須實(shí)施行為的類型性情形是期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)?！保ㄈ諡{川幸辰 1987）但是,將客觀環(huán)境作為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)并不合適,偏離了問題的宗旨?？陀^環(huán)境和一種類型的事

22、件作為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)不僅不合適,而且在推導(dǎo)期待可能性的有無還有程度的時(shí)候沒有優(yōu)勢。 從行為人的角度來決定的標(biāo)準(zhǔn),包括:(1)國家標(biāo)準(zhǔn)說,也被稱為法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說,該說認(rèn)為,期待可能性表明了政府和行為人之間的矛盾關(guān)系,由期待的主體充當(dāng)裁判員，也就是說必須由國家意志的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn),用統(tǒng)治階級所制定的法律法規(guī)作為判斷期待可能性的準(zhǔn)繩,行為人能不能采取某種行為由它來決定。這么一來,該學(xué)說的缺點(diǎn)就很明顯:首先,不能避免統(tǒng)治階級強(qiáng)人所難;其次,很難對期待可能性與相應(yīng)的客觀環(huán)境之間所存在的復(fù)雜的、多變的關(guān)系做出完全公正的解釋;再次,有可能不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大國家主義;最后,很難判斷現(xiàn)實(shí)中的期待者。 (2)行為人標(biāo)準(zhǔn)說,在

23、該學(xué)說看來，是否存在期待可能性,必須從行為人的客觀條件出發(fā)，并考慮行為時(shí)的具體環(huán)境,從而辨別是否能夠期待行為人實(shí)施合法行為,或者不實(shí)施違法行為。但是該標(biāo)準(zhǔn)亦存在一定缺陷:首先,有可能導(dǎo)致法律秩序的混亂;其次,法律秩序的統(tǒng)一性要求得不到滿足;最后,很難作出符合實(shí)際的評價(jià)。 (3)平均人標(biāo)準(zhǔn)說,就是指一般人，是否可以期待一般人在行為人的處境下做出合法行為或不為違法之事，以上述問題的答案作為判斷標(biāo)準(zhǔn),以決定行為人有沒有期待可能性；也就是說，權(quán)衡期待可能性的有無必須以平均人,即社會中的一般人作為標(biāo)準(zhǔn),如果在行為人的處境下，通常一般人也能夠?yàn)楹戏ㄐ袨榛虿粸檫`法行為,那么期待可能性就存在;相反,如果通常一

24、般人在行為人的處境下,同樣無法為合法行為或不為違法行為,那么就應(yīng)判斷期待可能性不存在。這個(gè)學(xué)說有一定可取之處,但也存在缺陷:首先,范圍過于寬泛的平均人概念，導(dǎo)致界限不清晰,難以進(jìn)行實(shí)際判斷;其次, 個(gè)別化原則在此學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)中不能顯示出來，這樣就不能顯示刑罰的個(gè)別性；將導(dǎo)致期待可能性與責(zé)任能力等同的結(jié)果最后,某些地方的缺點(diǎn)和與國家標(biāo)準(zhǔn)說一樣的。也就是強(qiáng)人所難,而且期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)很容易轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚臉?biāo)準(zhǔn)。上述三種學(xué)說各有其優(yōu)劣之處，不少學(xué)者都希望可以采用折中的標(biāo)準(zhǔn)，使得期待可能性更容易定義和判斷，筆者認(rèn)為，以一個(gè)種類的人來判斷期待可能性更為合適，理由如下：第一，一個(gè)種類，或者說同一類型的人群可以較

25、為準(zhǔn)確地反映每個(gè)人群社會關(guān)系中的定位和他們的屬性。有一些種類的人是依據(jù)統(tǒng)治階級意志訂立的,能夠清楚的表明期待者與被期待者二者的聯(lián)系。例如,有特殊身份的人是特別種類的人,在司法中具有特殊的地位,也就是說這種類的人群擁有與別的種類的人不一樣的權(quán)利并承擔(dān)不一樣的義務(wù)。有時(shí)候,是不可以根據(jù)一般的責(zé)任觀念來說明特殊種類的人的獨(dú)特法律地位,比如說，在我們中國就有人大代表在人大會議期間言論不受追究的權(quán)利,若是沒有這種法律條文的保護(hù),那么人大代表的特殊權(quán)利就不可能受到保障；但是如果再進(jìn)一步講，不遵循法律的身份種類進(jìn)行限制,而是用一般人的責(zé)任來解釋的話,就會導(dǎo)致人大代表在人大會議中的言論就像一般人一樣被制約。這

26、對于一般人來說是沒問題的,但是對于在政治討論中的民主自由來說是不可以接受的。而人大代表作為一各種類的人,自己就是政治的產(chǎn)物,也是法律法規(guī)中明確規(guī)定是從事特定政治生活的一個(gè)種類的人。那么,對于人大代表在刑法規(guī)范中的特別地位,按照被期待者的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行理解是完全不合適的，而是要在一定程度上考慮統(tǒng)治階級的意志。在刑法中,統(tǒng)治階級不單是表現(xiàn)在對政治生活的人群進(jìn)行特別的規(guī)定方面,有時(shí)還表現(xiàn)為刑法相應(yīng)地增加對被期待者的義務(wù),刑法中對于累犯的條文就是這樣。種類人的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了期待者與被期待者之間的對立統(tǒng)一的關(guān)系,運(yùn)用種類人的標(biāo)準(zhǔn),能夠最大限度地兼顧刑法的社會防衛(wèi)功能和人權(quán)保障功能。 第二,種類人標(biāo)準(zhǔn)可以在判斷有

27、沒有期待可能性時(shí)適用,同時(shí)也在確定期待可能性大小時(shí)適用。種類人是一個(gè)概括性的概念,能夠從多種方面充分展示行為人所屬的種類,好比一個(gè)公務(wù)員,不單有公務(wù)員的特性,也有一般人的特性,在一般特性中,他具有性別的屬性,還具有一定經(jīng)濟(jì)地位的屬性,等等。而這正是一個(gè)合適的標(biāo)準(zhǔn)所必須擁有的特點(diǎn),普特南說過:“當(dāng)我們轉(zhuǎn)向感覺的合理性,也就是說轉(zhuǎn)向一個(gè)我們用來決定一個(gè)人是否可以對哪怕最簡單的感覺給出一個(gè)確定的、合適的和清楚的解釋的隱含的標(biāo)準(zhǔn)和技巧時(shí),我們會看到非常多額度因素在產(chǎn)生著作用?！保ㄏ＠?#183;普特南,童世駿,李光程譯 1997）這說明,決定標(biāo)準(zhǔn)的因素并不是單獨(dú)的,而是需要覆蓋全部因素的最大包容性,

28、不然的話就會造成多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)或者標(biāo)準(zhǔn)不明確。用行為人或國家或一般人來顯示期待可能性的標(biāo)準(zhǔn),其存在的不足,其中一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)的包容性不夠,另一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)的涵蓋面過大，使得不容易確定,需要設(shè)定一種輔助性標(biāo)準(zhǔn)來幫助確定。而種類的分析,由于具有多類型的參考因素,那么可以充分體現(xiàn)不同人的屬性。那么,當(dāng)根據(jù)幾個(gè)一樣的種類進(jìn)行具體分析時(shí),就能夠保證在刑法規(guī)范中,可以對行為人的期待可能性作出正確評價(jià),那么,期待可能性不但可以成為衡量責(zé)任有無和程度的因素,還能夠成為實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化的合理依據(jù)。 第三,種類人標(biāo)準(zhǔn)可以適用于刑法實(shí)踐的不同環(huán)節(jié)。在立法中,需要對人進(jìn)行分類,比如說無責(zé)任能力人、限制責(zé)任能力人和完全責(zé)任能力人，然后

29、，在有責(zé)任能力者中,再次對從事不同職業(yè)的人的身份,制定特殊的規(guī)定。在司法實(shí)踐中,當(dāng)對不同的行為人進(jìn)行評價(jià)時(shí),并不是依據(jù)行為人自身進(jìn)行的,而是根據(jù)行為人在社會活動中所處的客觀環(huán)境以及行為人自身的主觀特征,考慮具有與行為人相似屬性的人處在這種環(huán)境之下能否實(shí)行其他行為。如醫(yī)生沒有對病人進(jìn)行及時(shí)搶救而導(dǎo)致病人死亡的,當(dāng)我們考慮該醫(yī)生有無救助該病人的期待可能性時(shí),不能從病人或者病人親屬的角度進(jìn)行考慮,也不能從護(hù)士的角度進(jìn)行考慮,而要結(jié)合當(dāng)時(shí)的情形,看其他醫(yī)生在這種情形之下一般會采取何種處置方案。再如外國人在我國犯罪是因?yàn)椴恢牢覈?當(dāng)我們考慮該外國人有無期待可能性時(shí),不能根據(jù)中國人對于法律的認(rèn)識進(jìn)行

30、判斷,但也不是根據(jù)其他國家的外國人進(jìn)行判斷,而是根據(jù)該國家的人進(jìn)行判斷。2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機(jī)故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。2007年12月一審，許霆被廣州中院判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回廣州中院重審改判5年有期徒刑。在本案中期待可能性應(yīng)該分階段分析，第一階段：被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，并先后取出5.4萬元。這階段在行為人第一次取出現(xiàn)金出錯(cuò)后存在期待可能性，可以期望行為人停止繼續(xù)取款

31、行為，但是行為人先后取出5.4萬元顯然符合盜竊的構(gòu)成要件，但是銀行主觀上有過錯(cuò)可以構(gòu)成減輕對行為人定罪的減輕或者從輕情節(jié)。第二階段：在許霆第一次取款出錯(cuò)后，完全有期待可能性期待許霆不繼續(xù)做出違法行為，并且僅以不告訴和擴(kuò)大影響的方式避免侵害擴(kuò)大，但是許霆告訴同伴并且共同作出繼續(xù)侵害行為，因此不能適用期待可能性。根據(jù)種類人標(biāo)準(zhǔn)說在行為時(shí)，該種類的人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把種類人本身的情況作為判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)許霆的實(shí)際情況，他只是一個(gè)普通的公民，沒有任何的特殊地位，所以我們對他的期待應(yīng)該以法律中普通的標(biāo)準(zhǔn)來確定他的期待可能性，取款機(jī)出錯(cuò)，我們不能期待許霆主動報(bào)告銀行或者

32、報(bào)警等行為，因?yàn)榉蓪θ说囊髮儆凇安粸閻骸边@一標(biāo)準(zhǔn)，而不是高尚的道德層面；但是，作為一個(gè)有基本判斷能力的“一般人”，許霆很明顯可以判斷出ATM已經(jīng)出現(xiàn)故障，能夠清楚知道侵占不屬于自己的財(cái)物很有可能造成“盜竊罪”（對于一般人的判斷），但是許霆并沒有停止，而且還叫上朋友一起取錢；很明顯不屬于“強(qiáng)人所難”的范疇，并且在當(dāng)時(shí)情況下可以期待行為人做出限制或者減小損失行為，報(bào)告銀行則屬于道德層面的要求。所以根據(jù)筆者所贊同的種類人標(biāo)準(zhǔn)說，許霆案完全不適用期待可能性。 雖然我國刑法并未明文采納期待可能性理論，但是在實(shí)踐中期待可能性具有很大的適用空間，同時(shí)也因?yàn)槠诖赡苄院苊黠@的體現(xiàn)著“對弱者的同情”，很明顯

33、的具有人道主義的救助色彩，在我國主義法制體系建立但是仍需要進(jìn)一步完善的背景下期待可能性很有必要存在于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之外，作為人權(quán)保障的又一屏障。但是在運(yùn)用中應(yīng)該具有明確規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，避免它的不適合擴(kuò)大適用。筆者認(rèn)為種類人標(biāo)準(zhǔn)說更有說服力，因?yàn)樗軌蚋玫倪m應(yīng)中國當(dāng)前迅速變化的社會狀況和彌補(bǔ)法制不夠完善的缺陷。期待可能性應(yīng)當(dāng)作為我國刑法適用原則上的一個(gè)補(bǔ)充原則，以促進(jìn)我國社會主義法制體系的完善和發(fā)展。4.3期待可能性在我國刑法理論地位關(guān)于期待可能性的地位,有如下一些見解:(1)責(zé)任能力要素論,主張期待可能性是刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素,而不是和責(zé)任能力、故意和過失并列的第三要素。（游偉,肖晚祥

34、 1997）(2)罪過要素論,主張將期待可能性置于故意或過失的要素之中,即“針對我國刑法理論的特點(diǎn),我們應(yīng)當(dāng)把期待可能性置于故意和過失之中,讓它成為故意和過失的內(nèi)容之一?！保埩⒑?馬長生 2000）(3)修正的罪過要素論,論者基本上贊同德、日刑法理論中的責(zé)任阻卻要素論,從而將期待可能性視為罪過的要素。論者將有關(guān)罪過的構(gòu)成要素分為:第一,基本要素:故意、過失;第二,評價(jià)因素、前提要素和消極因素:期待可能性。（丁銀舟,鄭鶴瑜 1997）(4)第三要素說,該說對日本刑法學(xué)中的獨(dú)立要素說表示贊同,認(rèn)為“期待可能性雖然是指向行為人的主觀的,是對行為人主觀選擇的期待,但是,與故意、過失不同,它不是行為人

35、的主觀的、心理的內(nèi)容本身,而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價(jià),可以說故意、過失是主觀性的歸責(zé)要素,而期待可能性是客觀性的歸責(zé)要素,期待可能性是獨(dú)立于故意、過失之外的歸責(zé)要素?！保T軍 1996） (5)更新地位說,認(rèn)為“期待可能性是能期待行為人選擇不做違法行為的綜合條件(綜合狀態(tài)),而這綜合條件由行為時(shí)行為人的責(zé)任能力、心理和各種客觀狀態(tài)組成,因此,期待可能性不能作為犯罪主觀要件的構(gòu)成要素,也不能作為犯罪主體的責(zé)任能力的構(gòu)成要素。它是專門用于綜合評價(jià)意志自由有無的法哲學(xué)領(lǐng)域?！保W錦雄 2000） (6)責(zé)任范疇論,該說認(rèn)為應(yīng)在責(zé)任中確定期待可能性的地位。（林亞剛 20

36、00）在此問題上，通說的立場是并列說，這是比較合理的觀點(diǎn)。在實(shí)際處理案件時(shí)，需要注意：只要存在以行為人的內(nèi)心要素為基礎(chǔ)的故意、過失，一般就可以說行為人有責(zé)任，沒有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內(nèi)心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責(zé)任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責(zé)任要素，在理論上更為簡明易懂。所以，在個(gè)案中，需要在確認(rèn)個(gè)人有故意、過失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實(shí)質(zhì)上的合理性。有無期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責(zé)任應(yīng)在辯護(hù)方，檢察

37、官只在提出反駁意見時(shí)才需要提出相應(yīng)的證據(jù)。在一般情況下，具有責(zé)任能力的人，基于故意、過失，實(shí)施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當(dāng)然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導(dǎo)致司法無序；在判斷有無期待可能性時(shí)，需綜合多種因素考慮，謹(jǐn)慎從事。如德國學(xué)者耶塞克等認(rèn)為：“期待可能性這一超法規(guī)免責(zé)事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會減弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用上的不平等。因?yàn)樗^期待不可能不是可能使用的標(biāo)準(zhǔn)。而且免責(zé)事由，根據(jù)法律的明確的體系，設(shè)置著不能擴(kuò)大適用的例外規(guī)

38、定。甚至處于困難的生活狀況下，即使強(qiáng)迫面對這種狀況的人作多大的犧牲，共同體也會要求服從法律。（馬克昌 2002） 我國刑法學(xué)界對此問題也存在爭論，筆者認(rèn)為，由于法律不完善的可能性不可避免，作為一種調(diào)節(jié)極特殊的不合理案件中嚴(yán)格的制定法范圍與社會現(xiàn)實(shí)的矛盾的潤滑劑，期待可能性的存在是無可厚非。而這種可能性不僅存在過失犯場合，也存在故意犯場合，因此筆者認(rèn)為在故意和過失犯的場合，期待可能性均可作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，這是期待肯能性理論的應(yīng)有之意，也是防止國家刑法權(quán)擴(kuò)張、刑法謙抑原則的需要。承認(rèn)期待可能性可以超法規(guī)適用，是否意味著違反罪刑法定原則呢？我國臺灣有學(xué)者認(rèn)為：“罪刑法定主義的精神，在于禁止類

39、似新設(shè)刑罰或加重刑罰為不利于被告人的類推解釋，并未禁止排除或減輕刑罰的有利于被告人的類推解釋?！保ê楦Ｔ?1993）因此，承認(rèn)期待可能性可以超法規(guī)適用，并非就意味著必然違反罪刑法定原則。而在我國現(xiàn)行刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！笨梢?，刑法第16條包含了心理受強(qiáng)制從而失去意志自由的情形，換言之，刑法第16條包含了除緊急避險(xiǎn)外所有無期待可能性的情形。因而在我國，沒有必要主張無期待可能性是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。 對于期待可能性問題上，我國相關(guān)司法解釋是予以認(rèn)可的。典型的如最高人民法院關(guān)于審理交通肇

40、事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第7條規(guī)定：單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具體本解釋第2條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。這里規(guī)定對于雖然不直接駕駛機(jī)動車輛但指使、強(qiáng)令的單位主管人員、機(jī)動車輛所有人或者機(jī)動車輛承包人也構(gòu)成交通肇事罪，但并沒有規(guī)定直接駕駛車輛的司機(jī)構(gòu)成本罪，這就是期待可能性的運(yùn)用。5結(jié)語 5.1結(jié)論： 綜上所述，關(guān)于期待可能性的移植問題，筆者是持贊成的態(tài)度，認(rèn)為引入此制度有利于促進(jìn)我國刑法理論的發(fā)展；在期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)方面，筆者更加傾向于按照一個(gè)種類人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否有期待可能性，更加的標(biāo)準(zhǔn)化和合理化。在期待可能

41、性在我國的法律地位上，筆者認(rèn)為沒有必要主張無期待可能性是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。 在我國的刑事立法中借鑒期待可能性理論,以使刑事立法更加人道,得到全體民眾的認(rèn)同和遵守。（1）在刑事立法中應(yīng)當(dāng)以期待可能性理論為指導(dǎo)。期待人們遵守刑法的前提應(yīng)該是刑法規(guī)范能夠被遵守,因而刑事立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合理,進(jìn)行必要的修正對與期待可能性理論精神相違背的條款。假如立法,合理劃分刑事處罰范圍不以期待可能性理論指導(dǎo)，則期待刑法被很好地遵守。（2）為了便于司法實(shí)踐和維護(hù)法制的嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)在刑法典中增加有關(guān)期待可能性的條款。（3）保留現(xiàn)有立法中已經(jīng)體現(xiàn)了期待可能性的條款,對上述與期待可能性相排斥的一些條款要做相應(yīng)的修改,將期待

42、可能性思想加入其中,同時(shí)進(jìn)一步明確欠缺期待可能性的情形5.2期望正如張愛艷教授所寫的那樣：“在法治社會中,公民對法律的遵守取決于法律自身的威信和公民對法律的信仰 。法律威信在一定程度上來源于法律的規(guī)范內(nèi)容和適用強(qiáng)度對人性的尊重程度,來源于當(dāng)法律與人倫關(guān)系發(fā)生沖突時(shí)法律在多大程度上包容國民間基于人性而生的倫理關(guān)系”。我們作為法律人，也希望國家的法律不斷完善，不單公平，公正，程序正當(dāng)?shù)?，法律本身也越來越合理，這是對法律的期望，也是對黨和國家的期望。參 考 文 獻(xiàn)丁銀舟,鄭鶴瑜.期待可能性與我國犯罪構(gòu)成理論的完善J.法商研究,1997(4):59. 馮軍.刑事責(zé)任論M.法律出版社,1996:252.洪福增：“刑法理論與實(shí)踐”，載（臺灣）刑事法雜志李立眾 劉代華期待可能性理論研究 2002林亞剛 論期待可能性的若干理論問題林亞剛.犯罪過失研究M.武漢大學(xué)出版社,2000:2