合同法總論復(fù)習(xí)

1、第一章 合同概述合同的概念又稱契約，是一種合意或協(xié)議。合同法第二條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的特征1、是平等主體的自然人、法人、其他組織所實施的一種民事法律行為。2、以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的和宗旨。3、是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物。合同的成立必須有兩個以上的當(dāng)事人；各方當(dāng)事人必須互相作出意思表示；當(dāng)事人所作意思表示是一致的。合同關(guān)系由主體、內(nèi)容、客體三個要素組成的。1、主體：又稱合同當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依照法律和合同的規(guī)定履行債務(wù)；而債務(wù)人則應(yīng)依據(jù)法律和合同負有為一定行為或不為一定行

2、為的義務(wù)。在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人，互有權(quán)利義務(wù)。由于債權(quán)人和債務(wù)人都是相對的，合同債權(quán)又稱為相對權(quán)。2、內(nèi)容：債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)，即合同債權(quán)和合同債務(wù)。合同是債權(quán)債務(wù)的統(tǒng)一體。3、客體：債權(quán)人的行為。在債務(wù)人尚未交付標(biāo)的之前，并不能實際占有和支配該標(biāo)的物，而只能請求債務(wù)人為一定的行為，故合同債權(quán)指向的對象是債務(wù)人的行為而非物。合同關(guān)系的相對性指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間： 1、主體的相對性。合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。例外情況，如合同法第二百二十九條：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，

3、不影響租賃合同的效力。即“買賣不破租賃”，實際上是賦予租賃具有對抗第三人的物權(quán)效力，這樣規(guī)定主要是為了保護某些合同關(guān)系中的債權(quán)人，維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。2、內(nèi)容的相對性。除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有合同所約定的權(quán)利，承擔(dān)合同所約定的義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利，合同當(dāng)事人也不能要求任何第三人承擔(dān)合同上的義務(wù)。3、違約責(zé)任的相對性。指違約責(zé)任只在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人，不負違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。違約的當(dāng)事人應(yīng)對因其自身過錯造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任，不能將責(zé)任推卸給他人； 因第三人的原因造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)

4、人仍然應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人只向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，不向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。合同的分類1、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 雙務(wù)合同，指當(dāng)事人雙方互負給付義務(wù)的合同。如買賣合同等。 單務(wù)合同，指合同當(dāng)事人僅有一方負擔(dān)給付義務(wù)的合同。如贈與合同等。2、有償合同與無償合同 有償合同，指一方通過履行合同約定的義務(wù)而給對方某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。 無償合同，指一方給付某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。3、有名合同與無名合同 有名合同，又稱典型合同，指法律上已確定了一定的名稱及規(guī)則的合同。如合同法分則的15類合同（買賣、供用電水氣熱力、贈與、借款、租賃、融

5、資租賃、承攬、建設(shè)工程、運輸、技術(shù)、保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間合同）。 無名合同，又稱非典型合同，指法律上尚未確定一定的名稱和規(guī)則的合同。根據(jù)契約自由的原則，即使當(dāng)事人訂立的合同不屬于有名合同，只要不違背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益，也仍然是有效的。無名合同適用法律，首先適用合同法的一般規(guī)則，其次如果其內(nèi)容涉及有名合同的某些規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)比照適用類似的有名合同的規(guī)則。4、諾成合同與實踐合同 諾成合同，指當(dāng)事人一方的意思表示一旦經(jīng)對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同。 實踐合同，指除當(dāng)事人雙方意思表示一致以外尚需交付標(biāo)的物才能成立的合同。 二者的主要區(qū)別在于：成立與生效的時間不同。諾成合同自雙方當(dāng)事

6、人意思表示一致時起即告成立；而實踐合同則在當(dāng)事人交付標(biāo)的物后，合同才能成立。合同法第一百八十六條：贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的或經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。5、要式合同與不要式合同 要式合同，指根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取特定方式訂立的合同。如商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 不要式合同，指當(dāng)事人不需要采取特定方式訂立的合同，當(dāng)事人有權(quán)自由選擇合同形式。6、主合同與從合同 主合同，指不需要其他合同的存在既可獨立存在的合同。 從合同，指以其他合同的存在為存在前提的合同。如主債務(wù)合同與保證合同。第二章 合同的訂立合同成立的概念和要件合同的成立，指訂約當(dāng)事人就

7、合同的主要條款達成合意。1、具有雙方或多方訂約當(dāng)事人；2、訂約當(dāng)事人對主要條款達成合意；3、應(yīng)具備要約和承諾階段。要 約指希望和他人訂立合同的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人、相對人和承諾人。要約對要約人具有拘束力，要約人在要約的有效期限內(nèi)，必須受要約的內(nèi)容拘束。要約發(fā)出后，非依法律規(guī)定或受要約人的同意，要約人不得變更、撤銷要約的內(nèi)容。要約的主要構(gòu)成要件：要約是由具有訂約能力的人作出的意思表示；要約須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束；要約的內(nèi)容須具體確定。要約邀請指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請只是引誘他人向自己發(fā)出要約，不會因相對人作出接受的

8、意思表示而成立合同。在發(fā)出要約邀請以后，要約邀請人撤回其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不需要承擔(dān)法律責(zé)任。典型的要約邀請行為：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。要約的法律效力1、要約生效的時間發(fā)信主義，即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力；到達主義，又稱受信主義，即要約必須到達受要約人之時才能產(chǎn)生法律效力。【我國】合同法第十六條：要約到達受要約人時生效。要約送達到受要約人所控制的地方即為到達，不一定要實際送達到受要約人手中。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系

9、統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。2、要約的撤回指要約人在發(fā)出要約之后，未到達受要約人之前，有權(quán)宣告取消要約。合同法第十七條：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。3、要約的撤銷指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。大陸法國家大都認為要約對要約人具有拘束力，要約一旦生效，則要約人不得隨意撤銷要約。而英美法國家則認為要約原則上可以隨時撤銷，只在例外情況下不得撤銷。合同法第十八條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

10、合同法第十九條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。4、要約失效指要約喪失了法律拘束力，不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。拒絕要約的通知到達要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。承 諾指受要約人同意要約的意思表示。承諾一旦生效，合同即告成立。承諾要件：1、必須由受要約人向要約人作出。受約人以外的第三人無資格向要約人作出承諾，如果第三人向要約人表示接受要約的內(nèi)容，只能視為其發(fā)出要約，由原要約人決定是否作出承諾。2、

11、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達要約人。合同法第二十三條規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達：要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達。合同法第二十八條：受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。合同法第二十九條：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。合同法第三

12、十條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。合同法第三十一條：承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。4、承諾的方式符合要約的要求。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。緘默或不行動不構(gòu)成承諾。承諾生效的時間大陸法系：到達主義，即承諾的意思表示于到達要約人支配范圍內(nèi)時生效。英美法系：發(fā)

13、送主義，即承諾的意思表示于發(fā)出時生效，若是采用郵件、電報形式的，在承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局時即生效。我國：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。投郵生效和到達生效所產(chǎn)生的后果區(qū)別：1、 合同成立的時間不同。采用投郵生效的，合同在承諾投郵時即生效；采用到達生效的，合同在承諾到達要約人時才生效。2、能否撤回承諾不同。采用投郵生效的，不可能撤回承諾，因為承諾投郵時就生效了；采用到達生效的，可以撤回承諾，只要撤回承諾的通知先于承諾或同時到達要約人。3、由于郵局等原因?qū)е鲁兄Z逾期到達的風(fēng)險承擔(dān)不同。采用投郵生效的，承諾投郵時就生效，因此郵

14、遞過程中的風(fēng)險由要約人承擔(dān)；采用到達生效的，承諾到達時才生效，故郵遞過程中的風(fēng)險由受要約人承擔(dān)，但是要約人應(yīng)當(dāng)將承諾遲到的情況及時通知受要約人。承諾的撤回合同法第二十七條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。締約過失責(zé)任指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因沒有履行依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)付的義務(wù)，導(dǎo)致另一方當(dāng)事人遭受一定的損失，對此前者要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。理論依據(jù)：誠實信用原則。依據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人在訂立合同的過程中，應(yīng)當(dāng)負有一定的注意而履行必要的義務(wù)，這種義務(wù)不屬于合同約定的義務(wù)，而是一種合同前義務(wù)。合同義務(wù)是當(dāng)事人約定的基于有效合同產(chǎn)生的義務(wù)

15、，通常表現(xiàn)為給付義務(wù)，旨在通過一方當(dāng)事人的履行而滿足另一方當(dāng)事人的履行利益；而合同前義務(wù)是基于誠實信用原則和當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是一種附隨義務(wù)，旨在保護締約中的當(dāng)事人的安全并促成締約。締約過失責(zé)任構(gòu)成要件1、存在損失。締約過失行為致使一方當(dāng)事人遭受了損失。這種損失有兩種類型：一是信賴?yán)娴膿p失；二是沒有盡到照顧、保護義務(wù)而造成他方損失。2、行為人有過錯。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，締約過失責(zé)任是一種過錯責(zé)任。這里的“過失”實為過錯，包括故意和過失。這種過錯表現(xiàn)為違背誠實信用原則。3、締約過失行為與損失之間有因果關(guān)系。即損失是由締約過失行為行為造成的，而不是由其他行為如違約行為或侵權(quán)

16、行為造成的。締約過失責(zé)任與合同責(zé)任的區(qū)別1、 合同責(zé)任是基于有效合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任，當(dāng)事人違反的是合同義務(wù)；締約過失責(zé)任往往是基于合同不成立或合同無效而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前義務(wù)。2、責(zé)任方式不同。締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式只有賠償損失；合同責(zé)任的承擔(dān)方式有賠償損失、實際履行、支付違約金等。3、合同責(zé)任具有約定性，當(dāng)事人可以在合同中約定責(zé)任內(nèi)容；締約過失責(zé)任具有法定性，基于法律的直接規(guī)定。締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別二者雖然在有些情況下會發(fā)生競合，但區(qū)別仍然是存在的。1、締約過失責(zé)任是在訂立合同過程中形成的責(zé)任，以當(dāng)事人之間存在特殊的信賴關(guān)系為前提，而侵權(quán)責(zé)任存在于一切社會交往之中。2、

17、在適用締約過失責(zé)任時，行為人的注意義務(wù)程度比一般侵權(quán)責(zé)任高，因為當(dāng)事人在訂立合同時，已由普通的社會交往關(guān)系進入了特殊的社會交往關(guān)系，故法律上要求當(dāng)事人應(yīng)有特殊的注意。3、締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式只有賠償損失，而侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式有賠償損失、停止侵害、消除影響、賠禮道歉等。適用締約過失責(zé)任的具體情形1、假借訂立合同，惡意進行磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況；3、有其他違背誠實信用原則的行為。如未盡通知、協(xié)助、告知、照顧、保護義務(wù)等。合同的內(nèi)容和形式1、 合同的條款合同法第十二條：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量

18、；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。二、格式條款指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款的優(yōu)點在于效率，尤其是大量發(fā)生的相同的合同，不必重復(fù)締約的全過程，可以節(jié)省締約的時間及成本。其弊端在于，提供商品或服務(wù)的一方在擬定格式條款時，往往會利用自己的優(yōu)勢地位，將一些有利于自己而不利于對方或普通消費者的條款訂入合同。對格式條款的規(guī)制合同法第三十九條：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對

19、該條款予以說明。合同法第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。合同法第四十一條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。三、免責(zé)條款指當(dāng)事人約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。1、免責(zé)條款是當(dāng)事人協(xié)商同意的合同的組成部分，具有約定性。2、免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示的方式作出。3、免責(zé)條款約定性的例外：合同法第五十三條：合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對

20、方人身傷害的。（二）因故意或重大過失給對方造成財產(chǎn)損失。合同法作此規(guī)定的原因：兩種行為都具有一定的社會危害性和法律譴責(zé)性；都可構(gòu)成侵權(quán)行為，即使當(dāng)事人之間沒有合同關(guān)系，也可以追究侵權(quán)責(zé)任。如果允許當(dāng)事人約定這種侵權(quán)行為免責(zé)的話，等于以合同的方式剝奪了當(dāng)事人的合同以外的權(quán)利。四、合同權(quán)利與義務(wù)1、合同權(quán)利 包括合同債權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)、監(jiān)管權(quán)等權(quán)利，其中合同債權(quán)最為重要。合同債權(quán)，指債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定向債務(wù)人請求給付并予以保有的權(quán)利。請求權(quán)；給付受領(lǐng)權(quán)；相對權(quán)；具有平等性；具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權(quán)能和保持力。2、合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。給付義務(wù)又分為主給付義務(wù)與

21、從給付義務(wù)。合同關(guān)系在其發(fā)展的過程中，不僅發(fā)生給付義務(wù)，還會發(fā)生其他義務(wù)，例如照顧義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保密義務(wù)等，這些附隨義務(wù)的產(chǎn)生，是以誠實信用原則為依據(jù)的。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：1、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同的類型。附隨義務(wù)是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而形成的，在任何合同關(guān)系中均可產(chǎn)生，不受特定合同類型的限制。2、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，而附隨義務(wù)不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。3、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同，而不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上只可請求損害賠償，不能解除合同。附隨義務(wù)可以分為兩類：一是促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益得到最大可能的滿足（輔助功能），

22、例如妥善包裝花瓶，使買受人能夠安全攜帶；二是維護對方當(dāng)事人的人身或財產(chǎn)利益的保護功能，例如企業(yè)主為員工或店家為顧客提供安全的環(huán)境。合同的形式指當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式。合同法第十條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。1、口頭形式口頭形式簡便易行，在日常生活中經(jīng)常被采用，但在發(fā)生合同糾紛時難以取證，不易分清責(zé)任。所以，不能即時清結(jié)的合同和標(biāo)的數(shù)額較大的合同，并不宜采用口頭形式。2、書面形式指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

23、3、其他形式用沉默或行為的方式訂立合同的，如自動售貨機，顧客投幣入機器內(nèi)，買賣合同即成立。第三章 合同的效力合同的效力概述合同生效，指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力。合同法第八條：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律拘束力。合同的拘束力主要體現(xiàn)在兩個方面：1、合同對當(dāng)事人的拘束力。合同生效將在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。合同當(dāng)事人根據(jù)法律和合同的規(guī)定所產(chǎn)生的權(quán)利依法受到法律的保護。而當(dāng)事人根據(jù)合同所產(chǎn)生的義務(wù)具有法律的強制性，如果當(dāng)事人違反合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 2、合同對第三人的拘束。合同的拘束力包含了排斥第三人的非法干預(yù)和侵害的效力，以及在特定情況下為保全合同利益主張代位權(quán)

24、和撤銷權(quán)。合同成立與合同生效的區(qū)別合同成立，指合同訂立過程的完成，即當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對合同的基本內(nèi)容達成一致。合同成立只是解決了合同是否存在的問題，對于已經(jīng)成立的合同是否有效則是合同生效制度所要解決的問題。一個已經(jīng)成立的合同，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，而合同生效則體現(xiàn)國家的意志和社會公共利益。合同的生效要件指使已經(jīng)成立的合同發(fā)生法律效力的條件，是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益；合同必須具備法律所要求的形式。無效合同指合同雖已成立，但因其違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范或

25、社會公共利益而被確認為無效。1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?？沙蜂N的合同指當(dāng)事人在訂立合同時意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。1、因重大誤解訂立的；2、在訂立合同時顯失公平的；3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。效力待定的合同指合同雖已成立，但因其不完全符合合同的生效要件，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)權(quán)利人承認才能生效。1、合同的主體不合格合同法第四十七條

26、：限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。2、因無權(quán)代理而訂立的合同合同法第四十八條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知

27、的方式作出。合同法第四十九條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（表見代理）3、代表人越權(quán)行為合同法第五十條：法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。4、 無權(quán)處分行為無權(quán)處分行為與無權(quán)代理的區(qū)別：無權(quán)處分行為：以自己的名義；無權(quán)代理：以被代理人的名義無權(quán)處分行為：相對人可能是善意的；狹義的無權(quán)代理：相對人是有過失的合同法第五一條：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。合同被確認無效或被撤

28、銷的后果無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。1、合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。2、合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。3、合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或沒必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第四章 合同的履行合同的履行指合同當(dāng)事人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行其義務(wù)。合同法第六十條：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。合同

29、的履行主要是當(dāng)事人實施給付義務(wù)的過程。但嚴(yán)格地說，給付和履行又有所不同，給付重債務(wù)人的行為，履行則重結(jié)果即債權(quán)的滿足。適當(dāng)履行1、履行主體適當(dāng)合同關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同中的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由合同當(dāng)事人來履行。在某些情況下也可以由第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行，或由第三人代替?zhèn)鶛?quán)人履行。依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，須由當(dāng)事人親自履行的債，不得由第三人代替履行，否則為不適當(dāng)履行。由第三人代替履行時，第三人只是履行主體，而不是合同當(dāng)事人。合同法第六十四條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同法第六十五條：當(dāng)事人約定由第

30、三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。2、 履行標(biāo)的適當(dāng)履行標(biāo)的即給付標(biāo)的，指債務(wù)人應(yīng)給付債權(quán)人的對象，如貨物、勞務(wù)等。履行標(biāo)的為貨物的，債務(wù)人交付的標(biāo)的物應(yīng)符合約定或規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物的數(shù)量應(yīng)當(dāng)按照約定或法定的數(shù)量和計量方法確定。標(biāo)的物的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合合同的約定。質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。履行標(biāo)的為勞務(wù)的，債務(wù)人應(yīng)按照合同約定或法律規(guī)定的數(shù)量和質(zhì)量完成工作或提供勞務(wù)。履行標(biāo)的為貨幣的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定的計價辦法履行。如果對價款或報酬約定不明確的，按

31、照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。3、履行期限適當(dāng)履行期限是債務(wù)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受履行的時間。當(dāng)事人應(yīng)在合同約定或法律規(guī)定的期限內(nèi)履行。履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。4、履行地點適當(dāng)履行地點是債務(wù)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受履行的地點。履行地點關(guān)系到旅行費用的負擔(dān)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定或者規(guī)定的地點履行。履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。5、履行方式適當(dāng)履行方式指債務(wù)人履行債務(wù)的方法。履行方式由合同約

32、定或法律規(guī)定，或者由債的關(guān)系的性質(zhì)決定。履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)指在符合法定條件時，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利。包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)的行使，只是在一定期限內(nèi)中止履行債務(wù)，并不消滅債的履行效力。產(chǎn)生抗辯權(quán)的原因消失后，債務(wù)人仍應(yīng)履行其債務(wù)。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，對于抗辯權(quán)人是一種保護手段，它使對方當(dāng)事人有了及時履行債務(wù)或提供擔(dān)保等壓力，免去抗辯權(quán)人履行債務(wù)后卻得不到對方履行的風(fēng)險，對保障債權(quán)起一種防患于未然的作用。同時履行抗辯權(quán)指雙務(wù)合同的當(dāng)事人在無先后履行順序

33、時，一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán)的存在基礎(chǔ)是雙務(wù)合同的牽連性，即雙務(wù)合同中的給付與對待給付具有不可分離的關(guān)系。當(dāng)事人一方所負給付與對方當(dāng)事人所負對待給付互為前提，一方不履行其義務(wù)，對方原則上亦可不履行。因為只有如此，才能維持雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。構(gòu)成要件：1、雙方當(dāng)事人須基于同一雙務(wù)合同互負債務(wù)?？芍鲝埻瑫r履行抗辯的，系基于同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生的對待給付。如果雙方當(dāng)事人的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同而發(fā)生，即使在事實上有密切關(guān)系，也不得主張同時履行抗辯權(quán)。2、須合同沒有約定先后履行順序，且雙方互負的債務(wù)均已屆清償期。3、須對方未履行債務(wù)或未按照約定正確履

34、行債務(wù)。4、須對方的對待給付是可能履行的。如對方的對待給付已不可能履行，同時履行的目的就不可能實現(xiàn)，只能由合同解除制度解決了。不安抗辯權(quán)指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行。后給付義務(wù)人接收到中止履行通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)擔(dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。成立的條件：1、必須是雙務(wù)合同。2、后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人的債務(wù)尚未屆履行期限。3、后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃

35、資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。不安抗辯權(quán)的效力1、中止履行應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形的，可以中止履行。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。2、 解除合同中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。先履行抗辯權(quán)指當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。成立要件：1、雙

36、方當(dāng)事人互負債務(wù)。2、兩個債務(wù)有先后履行順序。3、先履行一方未履行或其履行不符合合同約定。第五章 合同的保全和擔(dān)保合同的保全指債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)，對合同關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。合同關(guān)系原則上不對第三人發(fā)生效力，但為確保債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)，在特定情形下，也會對第三人發(fā)生效力。我國合同法規(guī)定了兩種合同履行的保全措施：債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。代位權(quán)債權(quán)人的代位權(quán)，指債權(quán)人為了促使其債權(quán)不受損害，以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。通說認為，債權(quán)人代位權(quán)具有管理權(quán)和形成權(quán)的雙重性質(zhì)。從權(quán)利的作用上看，債權(quán)人的代位權(quán)可為形成權(quán)；從權(quán)利的內(nèi)容上看，債權(quán)人代位權(quán)為

37、管理權(quán)。成立要件：1、債務(wù)人對第三人享有債權(quán)并怠于行使其權(quán)利。債務(wù)人對于第三人享有的權(quán)利為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，須是能行使而債務(wù)人怠于行使的財產(chǎn)權(quán)利。若是客觀上不能行使如對方已宣告破產(chǎn)，或是將來存在的財產(chǎn)權(quán)利，或是具有專屬性、不得讓與的權(quán)利如撫恤金等，或非財產(chǎn)權(quán)，均不得為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。若是能行使且債務(wù)人已積極行使其權(quán)利，債權(quán)人代位權(quán)也不能成立。2、須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。若債務(wù)人的債務(wù)履行期未屆滿，債權(quán)人不能代位行使債務(wù)人的權(quán)利，除非是專為保全債務(wù)人權(quán)利而行使，例如時效的中斷、第三人破產(chǎn)時的債權(quán)申報等。3、須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。債務(wù)人怠于行使其權(quán)利的行為對債權(quán)人

38、造成損害?！皩鶛?quán)人造成損害”是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利，使債務(wù)人不能履行與債權(quán)人之間的債務(wù)，從而損害了債權(quán)人的利益。如果債務(wù)人雖然怠于行使權(quán)利，但他仍然有足夠的財力履行其對債權(quán)人的債務(wù)，不會對債權(quán)人造成損害，那么債權(quán)人代位權(quán)也不能成立。債權(quán)人代位權(quán)的行使應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使。行使的范圍以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度。債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)依訴訟的方式為之。債權(quán)人代位權(quán)行使的效力1、對于債務(wù)人的效力。債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。2、對于第三人的效力第三人對于債務(wù)人

39、所有的于代位權(quán)行使前發(fā)生的抗辯，均得以之對抗債權(quán)人。3、對于債權(quán)人的效力代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。債權(quán)人的撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，指債權(quán)人對于債務(wù)人危害債權(quán)實現(xiàn)的行為，有請求人民法院撤銷該行為的權(quán)利。通說認為，債權(quán)人的撤銷權(quán)不僅以撤銷債務(wù)人與第三人間的行為為內(nèi)容，而且含有請求恢復(fù)原狀以取得債務(wù)人財產(chǎn)的作用，因而兼具形成權(quán)與請求權(quán)雙重性質(zhì)。成立的要件：1、客觀要件：債務(wù)人實施了危害債權(quán)人債權(quán)的行為。危害債權(quán)是指債務(wù)人的行為導(dǎo)致財產(chǎn)的減少將會使債權(quán)得不到清償。如果債務(wù)人的行為雖會減少其財產(chǎn)，但其尚存的財產(chǎn)仍足以清償其債務(wù)，就不存在對債權(quán)的危害。這種危害

40、債權(quán)的行為必須發(fā)生在債權(quán)成立之后。危害債權(quán)的行為包括債務(wù)人的處分行為和債務(wù)人與第三人實施一定的民事行為。危害債權(quán)的主要行為形式：放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓債權(quán)和以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。2、主觀要件債務(wù)人放棄債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，不以債務(wù)人和第三人主觀上有惡意為要件，只要其危害債權(quán)，債權(quán)人即可行使撤銷權(quán)。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，則須債務(wù)人和第三人主觀上有惡意，才能行使撤銷權(quán)。第三人有無惡意，標(biāo)準(zhǔn)是受讓人是否知道轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價格不合理，且目的是為了損害債權(quán)人的利益。債務(wù)人有無惡意，一般應(yīng)實行推定原則，即只要債務(wù)人實施行為而使其無償債能力，就推定為有惡意。債權(quán)人撤銷權(quán)的行使必須由享有撤銷權(quán)的債

41、權(quán)人以自己的名義，向人民法院提起訴訟，請求法院撤銷債務(wù)人危害債權(quán)的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。行使撤銷權(quán)的必要費用由債務(wù)人承擔(dān)。撤銷權(quán)的行使有除斥期間，債權(quán)人應(yīng)于規(guī)定的期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，除斥期間屆滿后，債權(quán)人的撤銷權(quán)即消滅。根據(jù)合同法規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。行使的效力：債權(quán)人行使撤銷權(quán)對債務(wù)人的行為生效后，債務(wù)人的行為被視為自始無效。第三人因該行為取得的財產(chǎn)，返還債務(wù)人。如果債務(wù)人對返還的財產(chǎn)不行使請求權(quán)的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。撤銷權(quán)的行使，其效力及于全體債權(quán)人，由第三人返還的財產(chǎn)

42、為債務(wù)人的所有債權(quán)的一般擔(dān)保，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人沒有優(yōu)先受償權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。合同的擔(dān)保指以第三人的信用或特定財產(chǎn)來促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。具有平等性、自愿性和從屬性的特點。一般包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩類。人的擔(dān)保，是指以第三人的信用保證合同的履行的擔(dān)保方式。物的擔(dān)保，是指直接以一定的財物保證合同的履行的擔(dān)保方式。保證指債務(wù)人以外的第三人作保證人擔(dān)保債務(wù)人履行債的制度。擔(dān)保法第六條：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。1、保證是一種雙方的民事行為。2、保證是擔(dān)保債務(wù)人

43、履行債務(wù)的行為。3、保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。保證的主要特征1、保證具有從屬性。保證合同是主合同的從合同，保證債務(wù)是主債務(wù)的從債務(wù)。保證合同以主合同的有效存在為存在前提。保證的范圍和強度從屬于主債務(wù)。保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。保證債務(wù)原則上只能隨特定債務(wù)人債務(wù)的存在而存在，因為保證是對特定債務(wù)人履行債務(wù)的信用擔(dān)保。保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅。2、保證具有獨立性。保證債務(wù)不是主債務(wù)的一部分，而是獨立于主債務(wù)的單獨債務(wù)。3、保證具有無償性。保證人的保證債務(wù)不以從債權(quán)人取得一定財產(chǎn)權(quán)利為代價，債權(quán)人也無須支付任何代價即對保證人享有保證債權(quán)。4、保證具有補充性。只

44、有在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人才負履行保證債務(wù)的責(zé)任。5、保證具有單務(wù)性。保證合同為單務(wù)合同，當(dāng)事人之間沒有相互對待給付的義務(wù)。保證合同的成立保證由保證人與債權(quán)人訂立保證合同。保證人與債權(quán)人可以就單個主合同訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的數(shù)個合同訂立一個保證合同。保證合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。保證人是為主債務(wù)人擔(dān)保債務(wù)履行的人。保證人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。法人和其他經(jīng)濟組織可以擔(dān)任保證人，國家機關(guān)一般不得擔(dān)任保證人。擔(dān)保法第八條：國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。保證是保證人以自己的信用為債務(wù)人作

45、擔(dān)保的，因此保證人須有明確承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。如果第三人僅向債權(quán)人提供債務(wù)人能夠履行債務(wù)的信息，或向債權(quán)人表示債務(wù)人能夠履行債務(wù)，而沒有明確表示自己愿意承擔(dān)保證責(zé)任，則該第三人不為保證人，保證合同不能成立。如果第三人在主合同上以保證人的名義簽字蓋章而又無其他的約定，則推定該第三人有擔(dān)任保證人的意思表示，保證合同成立。保證合同當(dāng)事人雙方關(guān)于保證的意思表示不僅應(yīng)當(dāng)一致，而且當(dāng)事人關(guān)于保證的意思表示必須真實，否則保證合同也不能有效。保證合同具有可撤銷的事由的，當(dāng)事人可以撤銷，但重大誤解是因保證人自己的過錯造成的，保證人不得撤銷。保證的方式保證合同當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)約定保證的方式。保證的方式分為一般保

46、證與連帶責(zé)任保證兩種。1、一般保證，指保證人僅對債務(wù)人不履行債務(wù)負補充責(zé)任的保證。保證人享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而仍不能完全受償時，對于債權(quán)人得拒絕清償保證債務(wù)的權(quán)利。擔(dān)保法第十七條：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程

47、序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。2、連帶責(zé)任保證，指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時與債務(wù)人負連帶責(zé)任的保證。擔(dān)保法第十八條：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證保證人的責(zé)任重于一般保證保證人的責(zé)任。一般保證的保證人只在債務(wù)人不能履行債務(wù)時才承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任的保證人不論債務(wù)人能否履行債務(wù)，只要債務(wù)人未履行債務(wù)，就有義務(wù)

48、承擔(dān)保證責(zé)任，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。保證的效力1、保證債務(wù)的范圍指保證擔(dān)保效力所及的范圍，可分為有限保證和無限保證。（1）有限保證，是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務(wù)范圍的保證。保證人僅在約定的范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，對于超出約定范圍的債務(wù)，保證人不負擔(dān)保責(zé)任。（2）無限保證，指當(dāng)事人未明確約定保證債務(wù)范圍的保證。擔(dān)保法第二十一條：保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。2、保證人與主債權(quán)人之間的關(guān)系保證成立后，債權(quán)人對保證人享有權(quán)利而不負擔(dān)義務(wù)。保證

49、人也享有一定的防御性權(quán)利。（1）債權(quán)人的權(quán)利：在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，得請求保證人履行保證債務(wù)即承擔(dān)保證債務(wù)。（2）保證人的權(quán)利：主債務(wù)人享有的抗辯權(quán)。擔(dān)保法第二十條：一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯?？罐q權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。一般債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利。如保證人主張保證合同無效的抗辯；保證債務(wù)履行期未到的抗辯；保證債務(wù)消滅的抗辯。保證人對債權(quán)人享有同種類債權(quán)的，得以其債權(quán)與債權(quán)人的債權(quán)抵銷。一般保證的保證人特別享有的權(quán)利：先訴抗辯權(quán)。3、保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系在保證人與主債務(wù)人之間

50、，保證人的權(quán)利主要是追償權(quán)。追償權(quán)，又稱求償權(quán)，指保證人在履行保證債務(wù)后，得請求主債務(wù)人償還的權(quán)利。成立條件：保證人向債權(quán)人履行了保證債務(wù)；因保證人的履行而使債務(wù)人免責(zé)，即主債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)因保證人的履行而消滅；保證人履行保證債務(wù)無過錯。例如保證人應(yīng)行使主債務(wù)人的抗辯權(quán)而未行使，致使承擔(dān)了不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的；又如保證人清償后未及時通知主債務(wù)人，致使主債務(wù)人重復(fù)履行的。4、保證人追償權(quán)的范圍保證人為主債務(wù)人向債權(quán)人清償?shù)膫鶆?wù)額；保證人履行保證債務(wù)所支出的必要費用。保證人的追償權(quán)一般只能在保證人履行保證債務(wù)后才能發(fā)生和行使。例外：擔(dān)保法第三十二條：人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的

51、，保證人可以參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配，預(yù)先行使追償權(quán)。保證責(zé)任的免除和消滅1、 保證期限屆滿而債權(quán)人未為請求時，保證責(zé)任免除。一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。2、債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)保證責(zé)任免除。3、主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人

52、同意的，保證人的保證責(zé)任免除。4、保證合同解除或終止時，保證人的保證責(zé)任消滅。5、主債務(wù)消滅，保證債務(wù)消滅。定金指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先支付給另一方當(dāng)事人一定的款項。定金也是合同擔(dān)保的一種方式。民法通則第八十九條：當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。擔(dān)保法第八十九條：當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的

53、一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金與預(yù)付款的不同：1、作用不同。定金的作用主要為擔(dān)保合同債務(wù)的履行，是擔(dān)保方式；預(yù)付款的作用主要是為一方當(dāng)事人履行合同提供資金上的幫助，是合同履行的一部分。2、地位不同。關(guān)于定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，并不構(gòu)成對主合同的違反；而交付預(yù)付款的協(xié)議為主合同的一部分，依約定應(yīng)交付預(yù)付款而未交付時，構(gòu)成對主合同義務(wù)的違反。3、法律后果不同。交付定金和收受定金的雙方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時，適用定金罰則，即交付定金的一方不履行合同債務(wù)的，喪失定金，收受定金的一方當(dāng)事人不履行債務(wù)的，則雙倍返還定金；而交付和收受預(yù)付款的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時

54、，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，而是可將預(yù)付款抵作損害賠償金。4、交付的方式不同。定金一般為一次性交付，而預(yù)付款可以分期交付。定金合同的成立定金合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，除應(yīng)具備合同有效成立的一般要件以外，還須具備以下條件：1、定金合同為實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。2、須主合同有效。3、定金數(shù)額須在法定的數(shù)額以內(nèi)。擔(dān)保法第九十一條：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。如果當(dāng)事人約定和交付的定金超過法律規(guī)定的最高限額的，超過的部分無效，但不能認定全部訂金無效。定金的效力1、擔(dān)保的效力。這是定金的主要效力，因為定金的作用主要為擔(dān)保合同債務(wù)的履行。具體表

55、現(xiàn)在定金罰則上，交付定金的一方不履行合同債務(wù)的，喪失定金，收受定金的一方當(dāng)事人不履行債務(wù)的，則雙倍返還定金。定金發(fā)生效力基本條件：須有一方當(dāng)事人違約的事實；須有可歸責(zé)于違約當(dāng)事人的事由。2、證約的效力。因為定金是為擔(dān)保主合同的履行而設(shè)立的，因此，定金的交付和收受這一事實，是當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的有力證據(jù)。3、預(yù)先給付和抵銷的效力。定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價款。從抵作價款的效力上說，定金具有預(yù)先給付的效力和抵銷的效力。第六章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的變更指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達成修改和補充的協(xié)議。合同法第七十七條：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。變

56、更的條件1、原已存在合同關(guān)系。2、 合同的變更須經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致或依法律規(guī)定及裁判，或依形成權(quán)人的意思表示。一般是依當(dāng)事人協(xié)商一致變更。有時依法律規(guī)定及裁判也會發(fā)生變更，例如意思表示不真實的合同被法院裁判變更合同的。有時依形成權(quán)人的意思表示亦可，如選擇權(quán)人行使選擇權(quán)使合同變更的。3、 合同內(nèi)容發(fā)生變化。4、須遵循法律規(guī)定的程序和方式。合同法第七十七條：法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。合同變更的效力合同變更的實質(zhì)是以變更后的合同代替了原合同，因此，在合同發(fā)生變更以后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照變更后的合同的內(nèi)容作出履行，違反變更后合同內(nèi)容構(gòu)成違約。合同的轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓是合同主體的變更，指合同的一方當(dāng)事人將合同的全部或者部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，而合同的內(nèi)容并不發(fā)生變化。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的承擔(dān)、合同權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓三種類型。成立要件：1、必須有合法有效的合同關(guān)系存在；2、合同的轉(zhuǎn)讓必須符合法律