私募股權(quán)投資協(xié)議控制性條款詳解

1、目錄-S委派董事/監(jiān)事條款二、一票否決條款三、檢查條款 份完整的股權(quán)投資協(xié)議，有程序性條款、實(shí)質(zhì)性條款和其他條款。各類條款林林總總，少 則七八頁，多則數(shù)十頁。這些條款設(shè)計(jì)，背后目的無非四個(gè)：1保障資金安全；2參與公司 治理；3.確保退出渠道；4獲得投資回報(bào)。其中，資金安全和投資回報(bào)，是投資者的核心訴 求，參與公司治理和確保退出，是為了輔助前兩個(gè)目的。般而言，投資協(xié)議不會(huì)具備此類全部條款。杲終簽署的協(xié)議中有哪些條款，要看投資者與 創(chuàng)始股東的博弈。從這個(gè)角度看，條款清單或投資協(xié)議不僅僅是一份清單或合同，它描繪的 是創(chuàng)業(yè)者與投資人的未來關(guān)系藍(lán)圖。美國知名風(fēng)險(xiǎn)投資人布拉德菲爾德(Brad Feld)S

2、杰森門德爾松(JaSOn MendeISOn)曾合 著風(fēng)險(xiǎn)投資交易條款清單全揭秘。他們認(rèn)為所有的VC在投資時(shí)只關(guān)注兩件事 經(jīng)濟(jì)因素和控制因素?；诖?，他將投資協(xié)議中的條款劃分為兩大類經(jīng)濟(jì)性條款和控制 性條款。前者是和投資收益有關(guān)的，比如估值條款、反稀釋條款、對(duì)賭條款等；后者是和控 制權(quán)有關(guān)的，比如委派董事、知情權(quán)和檢查權(quán)。這個(gè)劃分雖然無法完整收羅投資協(xié)議中的全部條款,但有助于在繁雜的內(nèi)容背后認(rèn)識(shí)條款的 真實(shí)目的。我們采用Brad的這個(gè)分類，作為分析投資協(xié)議核心條款的基礎(chǔ)。從本文起，我 們用三篇文童，和大家分析探討投資協(xié)議的控制性條款和經(jīng)濟(jì)性條款。1委派董事/監(jiān)事條款 般而言，控制性條款是輔助經(jīng)

3、濟(jì)性條款的。必須意識(shí)到，投資基金是附存續(xù)期限的，一般 基金在募資說明書中，都會(huì)明確的寫清楚本基金存續(xù)期限是比如1÷3÷2, 1年募集期，3年 投資期，2年退出期；有的在退出期之后，會(huì)有個(gè)延長退出期。無論怎么延長，基金存續(xù)終歸是有期限的。因此，投資者階段性的參與目標(biāo)公司治理，只是 為了本金加回報(bào)，最終華麗麗的退出。當(dāng)投資者決定對(duì)公司投入資金，一般會(huì)要求目標(biāo)公司給予董事會(huì)席位。如果投資金額較大, 所要求的董事會(huì)席位還不止一個(gè)。如果是同一輪融資中有多名投資者，一般將董事席位給予 領(lǐng)投方，跟投方就不再享有委派董事的權(quán)利。對(duì)于委派董事條款，有的投資協(xié)議僅約定董事 會(huì)人數(shù)，成員構(gòu)成以及

4、董事任期。這樣簡單的安排在協(xié)議后續(xù)履行中,容易致使雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議或糾紛。要知道,現(xiàn)代公司治理、 是以董事會(huì)為核心的治理結(jié)構(gòu)。除了人員和席位，董事會(huì)怎么召集，如何召開，董事會(huì)的職 權(quán)范圍，議事規(guī)則和表決方式等，都是各方爭(zhēng)奪的要點(diǎn)。一旦疏于約定，必然后患無窮。我們通常建議，在委派董事條款中，至少約定如下核心內(nèi)容：1. 席位、人員構(gòu)成及任期#不范條款自増資登記日起，公司董事會(huì)應(yīng)由 名董事組成。創(chuàng)始股東有權(quán)推選 名董事；投資 者有權(quán)推選【2】名董事C投資者董事”)。董事會(huì)設(shè)一(1)名董事長；董事長為公司的法定 代表人。董事的任期每屆為【3】年。2. 董事會(huì)的召開方式、有效岀席人數(shù)#不范條款董事會(huì)會(huì)議的有

5、效出席人數(shù)應(yīng)為至少包括投資者董事在內(nèi)的【3】名董事。董事會(huì)會(huì)議可以 董事親自出席的方式召開，也可以電話會(huì)議、視頻會(huì)議或其他電子方式進(jìn)行。需在董事會(huì)會(huì)議上通過的決議，如果全體董事以輪流書面批準(zhǔn)同意該決議的方式一致同意. 則可在不召開董事會(huì)會(huì)議的情況下予以通過。每一位董事應(yīng)確保其簽署的書面表決意見及時(shí)送達(dá)會(huì)議通知中指定的地點(diǎn)。未達(dá)到有效岀席 人數(shù)的董事會(huì)會(huì)議所作出的決議無效。需要注意的是，紅色標(biāo)注部分，通常是投資者對(duì)目標(biāo)公司監(jiān)督控制的一種方式，為了避免公 司繞開投資者董事召開會(huì)議，并作出對(duì)投資方不利的董事會(huì)決議。3董事會(huì)的職權(quán)范圍職權(quán)范圍是委派童事條款中非常重要的內(nèi)容，派人不是關(guān)鍵，派去的人能夠決

6、策哪些事項(xiàng)才 是投資者真正關(guān)心的。職權(quán)范圍通常是雙方在投資談判中，需要反復(fù)磋商才能達(dá)成一致#不范條款董事會(huì)行使下列職權(quán)：召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；(b)執(zhí)行股東會(huì)的決議；(C)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；(d) 制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(e) 制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(f) 制訂公司増加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；(g) 制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；(h) 決定聘任或者解聘公司總經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)總經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公 司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；(i) 決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；(j) 制定公司的基

7、本管理制度；(k) 審議批準(zhǔn)公司發(fā)起和實(shí)施高級(jí)管理人員、管理人員和員工的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃；(l) 審議批準(zhǔn)公司日常經(jīng)營范圍之外涉及賬面價(jià)值或交易金額超過人民幣【500】萬元資產(chǎn)的 購置、承租、轉(zhuǎn)讓、岀租等各種形式的處置；(m) 審議批準(zhǔn)公司以自有資產(chǎn)設(shè)置抵押或質(zhì)押，或?yàn)楣疽酝獾娜魏稳颂峁┤魏涡问降谋ＷC；(n) 審議批準(zhǔn)年度預(yù)算之外公司單筆超過人民幣【300】萬元的對(duì)外負(fù)債；(O)審議批準(zhǔn)公司在任何會(huì)計(jì)年度內(nèi)銀行貸款債務(wù)余額累計(jì)超過人民幣1000萬元的所有 貸款或借款；(P)審議批準(zhǔn)以任何形式處置(包括但不限于轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等)公司所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(q)審議批準(zhǔn)公司的任何關(guān)聯(lián)交易，包括但不限于

8、達(dá)成任何交易、簽署任何協(xié)議及其變更、終 止以及任何款項(xiàng)往來；(r)法律法規(guī)以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。我們把上述內(nèi)容和公司法中對(duì)董事會(huì)職權(quán)的規(guī)定(第四十六條)做個(gè)對(duì)比，可以看岀，上述 事項(xiàng)從a到j(luò),是公司法規(guī)定的董事會(huì)職權(quán)內(nèi)容，算童事職權(quán)的標(biāo)配。實(shí)務(wù)中，雙方談判的 重點(diǎn)在于最后一項(xiàng)，所謂“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”，具體包括哪些。投資人一定會(huì)要求在投資協(xié)議中明確約定，并將該內(nèi)容映射到股權(quán)交割時(shí)公司童程的修改 中?？梢钥吹剑瑢?duì)金額較大的資產(chǎn)處置、抵押質(zhì)押、貸款借款、處置核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)、關(guān)聯(lián)交 易的審批以及股權(quán)激勵(lì)，都是投資者需參與決策的事項(xiàng)。當(dāng)然，上述內(nèi)容不是必須的，可増可減，具體還看雙方是怎么談的

9、。作為律師，需要明確的 是，哪些是公司法的規(guī)定，哪些是可以意思自治的內(nèi)容，并在可以意思自治的范圍內(nèi)，盡可 能為客戶爭(zhēng)取有利的條款條件。4.董事會(huì)的議事方式和表決程序#不范條款董事會(huì)對(duì)上述所列之任一事項(xiàng)所作決議，須經(jīng)全體董事三分之二(2/3)以上表決同意通過 后方為有效。其中(d)-(h)、(k)-(p)必須獲得占公司股份比例不低于10%的投資者董事的表決 同意通過后方為有效。公司法規(guī)定了董事會(huì)決議的表決,實(shí)行一人一票。在此之外,董事會(huì)的議事方式和表決程序， 由公司童程規(guī)定。這給投資人和創(chuàng)始股東在事項(xiàng)表決中，留下了博弈空間。示范條款的寫法，暗含了投資者一項(xiàng)重要的權(quán)利一票否決權(quán)。一些特定事項(xiàng)需要包

10、含投 資者董事在內(nèi)的表決同意才為有效，意味著，假如投資者董事不同意，即使同意的表決權(quán)比 例已經(jīng)超過2/3也不能做岀有效決議。通過事項(xiàng)范圍的約定，加上表決程序的限制，是股權(quán)投資中，投資者對(duì)目標(biāo)公司施加控制的 主要方法。而一票否決權(quán)，也是最讓創(chuàng)始股東扎心的一個(gè)條款。一票否決，不僅體現(xiàn)在董事 會(huì)條款中，更體現(xiàn)在股東會(huì)條款中，分析探討如下。2票否決條款#不范條款自增資登記日起，公司股東會(huì)為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，其行使下列職權(quán)：修改公司童程；(b)對(duì)公司注冊(cè)資本的増加、減少或轉(zhuǎn)讓以及對(duì)以其他方式重組或調(diào)整公司股權(quán)結(jié)構(gòu)作出決 議；(C)對(duì)現(xiàn)有股東向公司股東以外的第三方轉(zhuǎn)讓其出資作出決議；(d) 對(duì)公司合并、分

11、立、終止、解散、清算或變更公司形式作出決議；(e) 選舉和更換投資者董事；選舉和更換投資者董事之外的董事、監(jiān)事.決定其報(bào)酬事項(xiàng)；(g) 審議批準(zhǔn)公司董事會(huì)的報(bào)告；(h) 審議批準(zhǔn)公司監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告；(i) 審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(J)審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；(k)對(duì)公司發(fā)行公司債券作出決議；(l) 審議批準(zhǔn)公司進(jìn)行任何的收購兼并；(m)法律法規(guī)以及公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。股東會(huì)會(huì)議對(duì)以上(a)(e)及(A(I)事項(xiàng)所作決議，須由代表三分之二(2/3)以上表決權(quán)且包括 占公司股份比例不低于10的投資者在內(nèi)的股東，表決同意通過后方為有效，其他事項(xiàng)由代 表

12、三分之二(2/3)以上表決權(quán)的股東表決同意通過后方為有效。同樣，我們將上述內(nèi)容與公司法中對(duì)股東會(huì)職權(quán)的規(guī)定(第三十七條)做個(gè)對(duì)比，投資者和 創(chuàng)始股東仍然可以在例舉的事項(xiàng)之外，增加新的職權(quán)范圍，如發(fā)行債券、收購兼并等。需注意的是，按照公司法規(guī)定，股東向股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半 數(shù)同意即可。上述條款中，投資者設(shè)置了絕對(duì)多數(shù)同意+投資者股東同意的雙重限制，不僅 將決議通過的同意線由過半數(shù)提高到2/3,而且還要求必須包含投資者股東。這意味著，條 款為投資者賦予了特定事項(xiàng)的一票否決權(quán)。由此看出，一票否決權(quán)可以體現(xiàn)在股東會(huì)條款，也可以體現(xiàn)在董事會(huì)條款中。無論在哪.兩 會(huì)的職權(quán)范圍和表

13、決程序是實(shí)務(wù)中關(guān)注的重點(diǎn)。案例分享關(guān)于一票否決權(quán)，分拿一個(gè)案例，大家熟悉的小黃車of。不知道現(xiàn)在咱們有多少朋友在Ofo 還有押金沒有得到退還。如今街道上已經(jīng)很少看到小黃車的身影了。在過去的幾年間，Ofo 曾經(jīng)和摩拜瘋狂賽跑，一同創(chuàng)下了共享單車的融資爆表記錄。 2015年10月，完成Pre-A輪融資 2016 年 1 月， 2016 年 8 月， 2016 年 9 月， 美元 2016 年 9 月， 2017 年 3 月，這是根據(jù)公開媒體報(bào)道，整理出的Ofo股權(quán)融資事件。不到三年的時(shí)間，OfO 共完成了近 十輪融資。加粗加下劃線的這幾位，是在投資Ofo之后，擁有董事會(huì)席位的投資人。完成A輪融資完

14、成A+輪融資完成B輪融資，獲得經(jīng)緯中國領(lǐng)投、金沙江、唯獵資本跟投的數(shù)千萬 完成C輪融資，獲得滴滴出行投資的數(shù)千萬美元完成D輪4-5億美元融資，由DST領(lǐng)投，滴滴出行、中信產(chǎn)業(yè)基金、經(jīng)緯中國、CoatUe、Atomic。、新華聯(lián)集團(tuán)等多家投資機(jī)構(gòu)跟投。2017年4月，獲得螞蟻金服D+輪戰(zhàn)略投資(注：雙方均未公布該輪投資的具體金 額，對(duì)于Ofo來說，引入螞蟻金服的投資，戰(zhàn)略價(jià)值大于財(cái)務(wù)價(jià)值) 2017年7月，完成E輪超過7億美元融資，由阿里巴巴、弘毅投資和中信產(chǎn)業(yè)基金 聯(lián)合領(lǐng)投，滴滴出行和DST持續(xù)跟投 2018年3月，完成E2 J輪8.66億美元融資，由阿里巴巴領(lǐng)投，澈峰集團(tuán)、天合資本、螞蟻金服

15、與君理資本共同跟投 據(jù)中國企業(yè)家報(bào)道：2017年，朱嘯虎，金沙江創(chuàng)投的老大，也是Ofo最早期的投資人， 以30億美金的估值，將Ofo的股份出售給阿里巴巴和滴滴。阿里拿了大部分額度，包括朱 嘯虎手中的董事會(huì)席位和一票否決權(quán)，滴滴只拿了一小部分額度。接手朱嘯虎的股份后，阿里在Ofo持股比例約10%。金沙江退出后，ofo董事會(huì)九個(gè)席位中， 管理團(tuán)隊(duì)有五個(gè)席位，通過一致行動(dòng)協(xié)議，由戴威行使全部投票權(quán)。其余四個(gè)，滴滴兩席. 阿里一席，經(jīng)緯一席。僅從董事會(huì)席位上看，戴威對(duì)董事會(huì)擁有控制權(quán)，但這只是在企業(yè)的 日常運(yùn)營中。致命的是，戴威、滴滴、阿里、經(jīng)緯都擁有一票否決權(quán)。據(jù)公開報(bào)道，為了制衡滴滴在Ofo的話語

16、權(quán)，Ofo創(chuàng)始股東戴威接納了阿里進(jìn)入董事。但有 著高度控制欲的阿里并不滿意與滴滴分拿項(xiàng)目果實(shí)。為此，阿里拿出一份方案，希望對(duì)滴滴 股份進(jìn)行回購，提高自身在of。的控制力。滴滴委派的董事看到滴滴要被邊緣化后，否決了這項(xiàng)決議。最終，Ofo通過動(dòng)產(chǎn)抵押才從阿 里拿到資金，金額也從10億美元縮水為17.7億人民幣，公司與滴滴的矛盾也再度深化。2018年4月，美團(tuán)收購摩拜已成終局。當(dāng)時(shí)，Ofo的資金鏈問題已經(jīng)很嚴(yán)重。此前，Ofo有 個(gè)和摩拜合并的機(jī)會(huì)。這對(duì)當(dāng)時(shí)的摩拜和Ofo而言，是停止惡性競(jìng)爭(zhēng)止血盈利的機(jī)會(huì)。但 因?yàn)榘⒗锏姆駴Q，Ofo錯(cuò)失了這個(gè)機(jī)會(huì)。如果我們把OfO看作一艘快速前進(jìn)的航船，這艘船上有四名

17、船長，當(dāng)方向發(fā)生分歧時(shí)，誰說 了算？所以，馬化騰在評(píng)論此后Ofo面臨的艱難現(xiàn)狀時(shí)曾說，Ofo潰敗真正的原因在于一票 否決權(quán)。一票否決權(quán)機(jī)制對(duì)于戰(zhàn)略投資人來說，很有可能會(huì)岀于保護(hù)自己戰(zhàn)略利益或核心業(yè) 務(wù)的考慮，而利用該機(jī)制影響甚至決定被投公司的發(fā)展方向。Ofo股權(quán)融資的啟示錄不僅僅在于一票否決權(quán)。創(chuàng)始股東對(duì)企業(yè)融資節(jié)奏的把握.對(duì)借用外 部資本與修煉企業(yè)自身內(nèi)功、打磨產(chǎn)品和迭代服務(wù)，之間要有一個(gè)平衡。并不是大量資金進(jìn) 入企業(yè)，就一定能幫助企業(yè)走得長遠(yuǎn)。在OfO的股權(quán)融資歷程中，我們可以看到非常豪華的投資者陣容，那又如何呢？融資能力不 等于企業(yè)的經(jīng)營能力更不等于盈利能力，越是炙手可熱的項(xiàng)目，越要保持

18、冷靜的判斷和分析。3檢查條款#不范條款各方應(yīng)促使公司允許包括投資者在內(nèi)的股東在提前【三】個(gè)工作日發(fā)出通知的前提下，在正 常合理時(shí)間內(nèi)訪問和檢查公司的財(cái)產(chǎn)，檢查公司及其控制的企業(yè)的【會(huì)計(jì)賬簿和記錄】，與 公司的管理人員、董事和審計(jì)師、財(cái)務(wù)顧問、律師討論公司的事務(wù)、財(cái)務(wù)和賬目；投資者同 意，檢查權(quán)的行使不得影響公司的正常運(yùn)營。投資者實(shí)施檢查權(quán)，是了解公司真實(shí)經(jīng)營情況的重要途徑。對(duì)于檢查權(quán)，各方博弈的焦點(diǎn)在 于，檢查權(quán)的范圍，即有權(quán)查什么。根據(jù)公司法第三十三規(guī)定："股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司童程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議 決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公 司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請(qǐng)求，說明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬 簿有不正當(dāng)目的，可能損