非典型擔(dān)保共性解析

1、非典型擔(dān)保共性解析簡介第一篇：非典型擔(dān)保共性解析內(nèi)容摘要： 當(dāng)今商品經(jīng)濟(jì)時代下，企業(yè)之間貿(mào)易頻繁、標(biāo)的龐大，為滿足企業(yè)日益膨脹的融資需求，金融體制不斷創(chuàng)新，創(chuàng)設(shè)出諸多的新型融資及擔(dān)保方式。這些新型的融資擔(dān)保方式突破了傳統(tǒng)典型擔(dān)保的條框約束，程序簡便、操作靈活、更具效率，因此頗受歡迎，在實(shí)踐生活中大放異彩。但在秉承概念體系的大陸法系國家，這些實(shí)踐創(chuàng)生的擔(dān)保方式與原有的典型擔(dān)保理念格格不入，甚至動搖了原有的概念體系，這種動搖帶來的混亂絕不是一個可以忽視的問題。（注：借用王衛(wèi)國先生論述讓與擔(dān)保與現(xiàn)有物權(quán)法理論的關(guān)系時的表述。參見王衛(wèi)國、王坤：讓與擔(dān)保在我國物權(quán)法中的地位，現(xiàn)代法學(xué)2004年第5期。）

2、因此，在既有的理論框架下對各種新型非典型擔(dān)保作出合理解釋是個頗費(fèi)思量的問題。本文即通過分析具有代表性的幾種新型擔(dān)保方式的內(nèi)部構(gòu)造，尋求其相似點(diǎn)，以期在既有的制度背景下為這些新型非典型擔(dān)保尋找一種合理的調(diào)解方案。 當(dāng)今商品經(jīng)濟(jì)時代下，企業(yè)之間貿(mào)易頻繁、標(biāo)的龐大，為滿足企業(yè)日益膨脹的融資需求，金融體制不斷創(chuàng)新，創(chuàng)設(shè)出諸多的新型融資及擔(dān)保方式。這些新型的融資擔(dān)保方式突破了傳統(tǒng)典型擔(dān)保的條框約束，程序簡便、操作靈活、更具效率，因此頗受歡迎，在實(shí)踐生活中大放異彩。但在秉承概念體系的大陸法系國家，這些實(shí)踐創(chuàng)生的擔(dān)保方式與原有的典型擔(dān)保理念格格不入，甚至動搖了原有的概念體系，這種動搖帶來的混亂絕不是一個可以

3、忽視的問題。（注：借用王衛(wèi)國先生論述讓與擔(dān)保與現(xiàn)有物權(quán)法理論的關(guān)系時的表述。參見王衛(wèi)國、王坤：讓與擔(dān)保在我國物權(quán)法中的地位，現(xiàn)代法學(xué)2004年第5期。）因此，在既有的理論框架下對各種新型非典型擔(dān)保作出合理解釋是個頗費(fèi)思量的問題。本文即通過分析具有代表性的幾種新型擔(dān)保方式的內(nèi)部構(gòu)造，尋求其相似點(diǎn)，以期在既有的制度背景下為這些新型非典型擔(dān)保尋找一種合理的調(diào)解方案。一、非典型擔(dān)保內(nèi)涵及樣態(tài) 非典型擔(dān)保，實(shí)務(wù)上又稱作變態(tài)擔(dān)保或不規(guī)則擔(dān)保，與典型擔(dān)保相對應(yīng)，是指傳統(tǒng)法律中未曾規(guī)定但在交易實(shí)踐中新發(fā)展起來的擔(dān)保類型1（p.13）。當(dāng)然，并非存在于社會各個角落的所有的擔(dān)保類型都屬非典型擔(dān)保，其僅指經(jīng)過一定程

4、序得到法律（或判例）承認(rèn)，在某種程度上已經(jīng)制度化而在（擔(dān)保）實(shí)體法中不存在的、在典型擔(dān)保以外頗具代表性的擔(dān)保形式2（p. 113）。讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃等是迄今為止已獲廣泛認(rèn)可的非典型擔(dān)保方式。 1讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保者系指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人之債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物之權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人得就該標(biāo)的物受償之非典型擔(dān)保3（p. 896）。讓與擔(dān)保中讓與的對象是“權(quán)利”且通常是“所有權(quán)”，這是其與抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)擔(dān)保形態(tài)的核心區(qū)別。該制度以其無可爭議的優(yōu)越之處，得到了許多國家的認(rèn)可。 2所有權(quán)保留。所有權(quán)保留，是指在買賣合

5、同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)；條件成就后，標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于買受人。所有權(quán)保留作為分期付款買賣的黃金搭檔早已獲得了廣泛承認(rèn)。盡管立法爭議頗多，其制度構(gòu)造中所有權(quán)的擔(dān)保性卻是已經(jīng)獲得廣泛承認(rèn)的。目前不少國家將其作為與讓與擔(dān)保并列的一種非典型擔(dān)保加以規(guī)定。我國合同法134條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！?3融資租賃。融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的交易。融資

6、租賃中，承租人有權(quán)選擇所需設(shè)備及其供應(yīng)商，出租人只能依承租人要求負(fù)責(zé)出資購進(jìn)設(shè)備，然后出租給承租人使用。承租方負(fù)責(zé)設(shè)備質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量以及技術(shù)上的鑒定驗(yàn)收，并承擔(dān)設(shè)備在使用過程中的保養(yǎng)、維修、保險(xiǎn)和過時風(fēng)險(xiǎn)，租賃期滿承租人可以名義價格取得租賃物的所有權(quán)。融資租賃中，租賃物所有權(quán)的主要權(quán)能都由承租人享有和行使，所有權(quán)附帶的風(fēng)險(xiǎn)收益等也都由承租人負(fù)擔(dān)，出租人對租賃物的所有權(quán)僅是名義的所有權(quán)，主要用于擔(dān)保租金債權(quán)的清償。由上可見，幾種非典型擔(dān)保都關(guān)涉一個共同爭點(diǎn)：“所有權(quán)”的擔(dān)保性。依據(jù)傳統(tǒng)民法，所有權(quán)可經(jīng)權(quán)能分離而做用益或擔(dān)保，但“所有權(quán)”這一標(biāo)簽本身與有體物捆綁一體，直接決定其權(quán)利內(nèi)容及范圍，擁

7、有所有權(quán)的人即依法享有所有權(quán)相應(yīng)的權(quán)益?！八袡?quán)”盡管也稱為“權(quán)利”，但這一無形“權(quán)利”本身不可像其他“權(quán)利”一般轉(zhuǎn)讓或用作擔(dān)保。“所有權(quán)”這一權(quán)利標(biāo)簽本身無意義。但非典型擔(dān)保突破了對“所有權(quán)”這一常規(guī)界定，賦予“所有權(quán)”標(biāo)簽以單獨(dú)的法律意義，賦予其真正的“權(quán)利”價值，可轉(zhuǎn)讓用于擔(dān)保。二、非典型擔(dān)保共性分析所有權(quán)的擔(dān)保性 讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、融資租賃都涉及所有權(quán)的擔(dān)保性，但這一“擔(dān)保性”在三種非典型擔(dān)保中的運(yùn)作機(jī)理是否一致，如何定性？這關(guān)系到對所有權(quán)突破的方式及調(diào)解方案的選擇，因此筆者首先對此三種非典型擔(dān)保的構(gòu)造進(jìn)行分析。（一）讓與擔(dān)保中的“所有權(quán)” 對于讓與擔(dān)保的構(gòu)造有“所有權(quán)構(gòu)造說”和“

8、擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說”兩大類。依“所有權(quán)構(gòu)造說”，債權(quán)人對標(biāo)的物享有完全的所有權(quán)，而設(shè)定人的地位過于微弱，其對標(biāo)的物無任何物權(quán)性的權(quán)利可言。既使債權(quán)人在清償期前違反誠信處分標(biāo)的物，設(shè)定人也只能依據(jù)債務(wù)不履行向債權(quán)人請求損害賠償，而不能主張債權(quán)人處分行為無效?！八袡?quán)構(gòu)造說”一度在大陸法系的司法實(shí)踐中占據(jù)主導(dǎo)地位，但目前已逐漸式微，因?yàn)槠溥^分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式而忽視擔(dān)保的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。隨著實(shí)踐的改造，讓與擔(dān)保在基本構(gòu)造上出現(xiàn)了由“所有權(quán)構(gòu)造說”向“擔(dān)保權(quán)構(gòu)造說”轉(zhuǎn)變的趨勢。擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理論認(rèn)為讓與擔(dān)保只不過是擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，所有權(quán)移轉(zhuǎn)是擔(dān)保權(quán)設(shè)定的手段和外在表現(xiàn)形式，真正的所有權(quán)

9、仍屬于設(shè)定人。債權(quán)人獲得“所有權(quán)”，其目的僅在于擔(dān)保未獲清償?shù)膫鶆?wù)，即在債務(wù)完全清償前，設(shè)定人為所有人，而債權(quán)人為擔(dān)保權(quán)人。移轉(zhuǎn)的所有權(quán)僅以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)為惟一目的，除此之外對其不享有任何權(quán)益，不得為任何處分。另外，在實(shí)行方式上，讓與擔(dān)保也由“流質(zhì)型”向“清算型”轉(zhuǎn)變，其實(shí)行必須進(jìn)行清算，以防止顯失公平的情形發(fā)生。 可見讓與擔(dān)保中設(shè)定人通過“所有權(quán)”這一權(quán)利標(biāo)簽的移轉(zhuǎn)，用所有權(quán)的交換價值擔(dān)保其債務(wù)的清償。從本質(zhì)上講，其與動產(chǎn)抵押是相同的，都是分離所有權(quán)的交換價值用于擔(dān)保，不同之處在于，動產(chǎn)抵押通過在交換價值上設(shè)定“抵押權(quán)”這一典型擔(dān)保權(quán)利的外形來實(shí)現(xiàn)，而讓與擔(dān)保直接取“所有權(quán)”這一權(quán)利標(biāo)簽用之

10、。（二）所有權(quán)保留中的“所有權(quán)” 所有權(quán)保留中出賣人保留屬于自己財(cái)產(chǎn)的“所有權(quán)”用于擔(dān)保債務(wù)人債務(wù)的清償，這相悖于傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)理念。依傳統(tǒng)擔(dān)保理念，擔(dān)保設(shè)定人可以是債務(wù)人，也可以是第三人，但不能是擔(dān)保權(quán)人本人，即不能接受自己對自己的擔(dān)保，而所有權(quán)保留從形式上看即是如此。雖然這一擔(dān)保的形式有悖于傳統(tǒng)法理，但其實(shí)用性確是毋庸置疑的。學(xué)者們也試圖通過某種途徑對其進(jìn)行合理解釋。 第二篇：典型案例解析一、勞動關(guān)系類 1、如何界定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系？ 案例： 2004年6月22日，劉某提交工傷認(rèn)定申請書，述稱其2004年5月21日19時30分左右，在a公司為小貨車加油時，因加油管著火被燒傷。某局受理該案

11、件后，經(jīng)調(diào)查得知：（1）a公司與黃某簽訂了租用小貨車的合同。（2）劉某是小貨車的司機(jī)，其工資一直是由a公司以租車費(fèi)形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。 認(rèn)定決定： 根據(jù)前述事件背景，某局認(rèn)為，劉某與黃某屬雇傭關(guān)系，而與a公司間不存在勞動關(guān)系。根據(jù)××省工傷保險(xiǎn)條例第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認(rèn)定申請。 爭議焦點(diǎn)： 劉某與a公司間是否存在勞動關(guān)系。 行政復(fù)議決定： 劉某不服某局作出的認(rèn)定，向該市人民政府申請行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)劉某提交的小貨車機(jī)動車行駛證，證明該車車主是劉某，黃某也否認(rèn)雇傭劉某，因此，復(fù)議機(jī)關(guān)以某局認(rèn)定小貨車的車主是黃某，劉某與黃某是雇傭關(guān)系

12、，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，撤銷該局的該行政行為。 經(jīng)進(jìn)一步調(diào)查，某局對此事故重新作出認(rèn)定。認(rèn)為a公司與車主劉某以合同形式租車，二者之間不存在勞動關(guān)系，根據(jù)××省工傷保險(xiǎn)條例第二條規(guī)定，決定不予受理劉某提出的工傷認(rèn)定申請。 評析： 本案中，a公司與黃某簽訂的租用小貨車的合同中，對劉某服從a公司規(guī)章制度的要求不明確，對劉某的人身獨(dú)立性要求不明顯；并且劉某的工資一直是由a公司以租車費(fèi)形式支付給黃某，再由黃某支付給劉某。綜合以上兩點(diǎn)，該局認(rèn)為，劉某是自帶車為a公司提供勞務(wù)，a公司與劉某不存在用人單位與勞動者間具有的隸屬性，因此，他們間的關(guān)系屬勞務(wù)關(guān)系，不是勞動關(guān)系。（四川） 2、技校生提

13、前就業(yè)期間發(fā)生傷害事故能否認(rèn)定為工傷 案例： 梁某為某技校學(xué)生，按規(guī)定2003年7月畢業(yè)。2003年5月底經(jīng)所在技校推薦，被某公司招用為試用期員工，并口頭約定在試用期滿后簽定勞動合同。2003年7月1日，梁某在公司的生產(chǎn)車間進(jìn)行生產(chǎn)活動中受傷。公司以梁某是技校學(xué)生為由沒有提出工傷認(rèn)定申請，同時也不完全支付工傷待遇，梁某親屬向勞動保障部門申請工傷認(rèn)定。 爭議焦點(diǎn)： 學(xué)生在提前就業(yè)期間是否與用人單位形成勞動關(guān)系？實(shí)習(xí)階段受傷能否認(rèn)定為工傷？ 認(rèn)定結(jié)論： 經(jīng)調(diào)查取證，梁某在用人單位工作并領(lǐng)取勞動報(bào)酬，由用人單位進(jìn)行管理，屬于提前就業(yè)期而非實(shí)習(xí)期，已經(jīng)與用人單位形成了事實(shí)勞動關(guān)系。勞動保障部門認(rèn)定梁某

14、受傷為工傷。某公司接到認(rèn)定書后沒有提出申請復(fù)議。評析： 目前，普遍存在學(xué)生在畢業(yè)前即到用人單位提前就業(yè)的 情況（技校生更明顯）。提前就業(yè)的學(xué)生按用人單位的安排進(jìn)行工作，在用人單位領(lǐng)取勞動報(bào)酬，由用人單位進(jìn)行管理，屬于提前就業(yè)期而非實(shí)習(xí)期，已經(jīng)與用人單位形成了事實(shí)勞動關(guān)系。因此，學(xué)生在提前就業(yè)期間因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。 3、以“工程承包協(xié)議”代替勞動合同所形成的關(guān)系 屬事實(shí)勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系 案例： 蘇某是靈活就業(yè)人員，2004年2月12日其到一家國有造船企業(yè)的機(jī)加分廠工作，上午當(dāng)他在鑄鍛平臺上使用手持風(fēng)動砂輪對工件進(jìn)行打磨時，由于砂輪片突然破碎，飛出的砂輪片將其頭部擊傷，

15、造成中度顱腦外傷，被送往醫(yī)院搶救治療。2004年4月，蘇某向勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。 爭議焦點(diǎn)： 此事件發(fā)生后，該企業(yè)認(rèn)為蘇某不是本單位的正式職工，他們之間只是工程發(fā)包與承包的關(guān)系，形成的是勞務(wù)關(guān)系而不是勞動關(guān)系，不愿將此事作為工傷事故來處理。 認(rèn)定結(jié)論： 根據(jù)傷者本人提供的材料，勞動保障部門正式受理并進(jìn)行了調(diào)查，了解到該企業(yè)內(nèi)部各分廠類似鑄件、清砂、打磨等部分工種比較空缺，多年來一直以工程承包的形式向外發(fā)包，由外包工來完成。蘇某就是這種情況，他以個人名義與該企業(yè)機(jī)加分廠簽定了工程承包協(xié)議書，約定了用工期限、勞務(wù)費(fèi)用結(jié)算辦法和其他相關(guān)的責(zé)任，并填寫了一份補(bǔ)充勞動力申請表報(bào)企業(yè)主管領(lǐng)導(dǎo)

16、同意后正式上崗工作。勞動保障部門認(rèn)為雖然企業(yè)沒有與蘇某簽定正式的勞動合同，但他們之間已經(jīng)形成了明顯的事實(shí)勞動關(guān)系，依據(jù)條例的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定其受傷為工傷。 評析： 隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)形式的并存導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)生活中用工形式的復(fù)雜化，本案中該單位由于部份崗位的特殊性，如果正常程序進(jìn)行招工，不但手續(xù)復(fù)雜且成本也會相應(yīng)增加，而以工程承包的形式對外發(fā)包，簡單易操作，只要承包人能按時完成任務(wù)即可，沒有過多地去考慮這樣的用工形式是否合法。一旦出現(xiàn)傷亡事故，引起爭議和訴訟的可能性很大。 存在問題： 就當(dāng)前的情況看，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定還沒有一個明確的、政策法律解釋，現(xiàn)實(shí)生活中由于用工形式的多樣靈活，這兩

17、種關(guān)系的判定還受到各地司法不同鑒定結(jié)論的影響。因此，由此類問題引發(fā)的工傷保險(xiǎn)爭議與訴訟，往往使勞動保障行政部門處于相當(dāng)被動和尷尬的局面。（廣西） 4、解除勞動關(guān)系人員有證據(jù)證明是原用人單位 職業(yè)危害造成的職業(yè)病應(yīng)認(rèn)定為工傷 案例： 于某，男，48歲，原系哈爾濱市拖拉機(jī)廠職工，1977年參加工作，1992年因肺心病不能上班而調(diào)入某供銷社。2000年與現(xiàn)單位解除勞動關(guān)系。2003年7月被省職業(yè)病院診斷為塵肺壹期，肺功能中度損傷，2003年10月于某要求拖拉機(jī)廠支付工傷待遇而訴至當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會，仲裁委員會受理后，委托市勞動局認(rèn)定是否工傷。 市勞動保障局接案后進(jìn)行了調(diào)查，于某原系哈市某拖拉機(jī)廠職工，1

18、977年參加工作，1977年至1993年在單位鑄鐵分廠從事鑄工作業(yè)，后因肺部疾病不能上班，被迫調(diào)入某供銷社掛名，因供銷社改制本人不能上班而與單位解除了勞動關(guān)系，現(xiàn)無業(yè)人員，2003年7月被診斷為職業(yè)病。 申請人認(rèn)為： 自己在鑄工崗位工作了13年之久，肺部疾病并不知道是職業(yè)病，而原單位即不給做檢查，還以不能上班要除名為由，要求其調(diào)走，后被診斷為職業(yè)病，才知道自己應(yīng)該是工傷，應(yīng)由原單位支付工傷待遇。 原企業(yè)辯稱： 于某現(xiàn)已與原企業(yè)解除了勞動關(guān)系，不是我們的職工，不應(yīng)由我們承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。 認(rèn)定決定： 于某雖然現(xiàn)在與原單位不存在勞動關(guān)系，但有足夠的證據(jù)證明其在原單位從事13年的鑄工工作，其塵肺是在

19、與原單位存在勞動關(guān)系時患病的，而用人單位不按規(guī)定給從事有害工種做體驗(yàn)，還以不能上班除名為由要求其調(diào)走，職業(yè)病防治法第五十三條規(guī)定“最后的用人單位有證據(jù)證明該職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)病危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)?！备鶕?jù)工傷保險(xiǎn)條例第十四條四款規(guī)定“患職業(yè)病的”認(rèn)定工傷規(guī)定，市勞動保障局做出認(rèn)定工傷的結(jié)論。 爭議焦點(diǎn)： 原單位患職業(yè)病，現(xiàn)已予其解除勞動關(guān)系，工傷保險(xiǎn)責(zé)任由誰承擔(dān)。 行政復(fù)議： 企業(yè)對認(rèn)定工傷不服，于2004年3月向省勞動保障廳提出行政復(fù)議，省廳復(fù)議認(rèn)為市勞動保障局對于某作出認(rèn)定工傷的決定的結(jié)論，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，執(zhí)行合法，內(nèi)容適當(dāng)，維持市勞動局對于某作出的工

20、傷認(rèn)定結(jié)論。而后企業(yè)又向區(qū)、市法院提出行政訴訟，二級法院支持了市勞動保障局認(rèn)定工傷的規(guī)定。（黑龍江） 5、一起因勞動關(guān)系引發(fā)的爭議案 案例： 2003年6月24日外出務(wù)工人員馬某經(jīng)朋友介紹進(jìn)入某市甲公司，從事冶煉技術(shù)操作工作，第二天（25日）與該公司簽訂了派往異地乙公司進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)工作的協(xié)議，日工資50元。2003年6月24日馬某隨同甲公司經(jīng)理劉某來到乙公司工作。2003年8月6日10時，馬某在冶煉爐前進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)時，由于爐口流速太小，在解決流速問題時，被爐口噴出的火焰燒傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：1、全身多處燒傷51%，深°。 事故發(fā)生后，兩公司各持己見，甲公司認(rèn)為馬某是在乙公司工作期間受傷，

21、一切責(zé)任有乙公司承擔(dān)。而乙公司則認(rèn)為雙方在技術(shù)指導(dǎo)合同中未明確在技術(shù)指導(dǎo)期間發(fā)生事故的責(zé)任，馬某是甲公司派來的，應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任，乙公司只墊付了馬某前期的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)。此后，兩家公司相互推諉，致未痊愈的馬某提前出院。馬某認(rèn)為自己是在工作時間、工作期間、因?yàn)楣ぷ髟蚴軅?，并且與甲公司簽訂了外派協(xié)議，應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任，便向甲公司駐地司法局法律服務(wù)中心求助， 2004年4月2日法律服務(wù)中心委托所在地勞動保障行政部門給予馬某進(jìn)行工傷認(rèn)定。 勞保障行政部門受理后，根據(jù)法律服務(wù)中心提供的材料，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。在調(diào)查核實(shí)中，由于兩家公司對勞動法律法規(guī)不了解，相互推諉扯皮，不予積極配合，加之，兩

22、公司又不在同一地區(qū)，給調(diào)查核實(shí)工作造成了很大困難。后來，在事故發(fā)生地勞動保障行政部門的積極配合下，核定了以下事實(shí)： （1）馬某雖未與甲公司簽訂規(guī)范的勞動合同，但已與甲公司簽訂了不完善的外派技術(shù)指導(dǎo)協(xié)議，馬某與甲公司形成了事實(shí)勞動關(guān)系。 （2）馬某在工作時間，工作區(qū)域內(nèi)，因?yàn)楣ぷ髟蚴軅?，?yīng)認(rèn)定為工傷。 認(rèn)定決定： 勞動保障行政部門根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第14條第1項(xiàng)規(guī)定，于2004年5月27日研究，認(rèn)定馬某致傷為工傷。 爭議焦點(diǎn)： 甲公司認(rèn)為馬某是在乙公司工作期間受傷的，一切責(zé)任有乙公司承擔(dān)。而乙公司則認(rèn)為，本公司已給甲公司支付了技術(shù)服務(wù)費(fèi)，馬某受傷應(yīng)有甲公司承擔(dān)全部責(zé)任。兩公司都認(rèn)為馬某與本公司不

23、存在勞動關(guān)系。 評析： 這是一起因勞動關(guān)系引發(fā)的爭議案。 甲公司與馬某簽訂了外派技術(shù)指導(dǎo)協(xié)議，協(xié)議條款雖不完善，但也不能以馬某在乙公司工作，就不認(rèn)定與馬某存在勞動關(guān)系，不承擔(dān)馬某工傷的相關(guān)責(zé)任。馬某是甲公司招聘的，馬某到乙公司工作也是由甲公司指派的，甲公司作為用人單位，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)職工工傷的相關(guān)責(zé)任。至于甲、乙兩公司如何分擔(dān)馬某工傷的相關(guān)費(fèi)用，兩公司應(yīng)按雙方簽訂的技術(shù)服務(wù)協(xié)議約定去劃分，也可協(xié)商解決。 6、“包工頭”用工發(fā)生傷害，發(fā)包單位應(yīng)承擔(dān)工傷責(zé)任 案例： 2003年5月3日，上海通天工貿(mào)有限公司（以下簡稱“通天工貿(mào)公司”）與自然人鄭永廣達(dá)成口頭協(xié)議，雙方約定由鄭永廣負(fù)責(zé)拆卸通天工貿(mào)公司所屬的

24、5噸吊鉤門式起重機(jī)（俗稱行車）的工作。鄭永廣立即組織了吳錫弟等數(shù)名外來從業(yè)人員完成此項(xiàng)工作。在次日拆卸行車的過程中，吳錫弟由于沒有安全保護(hù)，從行車上下來時不慎從高處墜落，送往醫(yī)院后，因傷勢過重經(jīng)搶救無效后死亡。2003年12月25日，吳錫弟之子吳偉興向?qū)毶絽^(qū)勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請。 結(jié)論及依據(jù)： 寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)查明后作出工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定吳錫弟發(fā)生的死亡事故是工傷，應(yīng)由通天工貿(mào)公司承擔(dān)工傷責(zé)任。理由如下：死亡事故發(fā)生在吳錫弟正在拆卸行車的過程中，地點(diǎn)為通天工貿(mào)公司廠區(qū)內(nèi)。通天工貿(mào)公司未與鄭永廣簽訂書面合同，鄭永廣作為自然人，并沒有經(jīng)營證照或施工資質(zhì)。在實(shí)際履行過程中，通天工

25、貿(mào)公司法定代表人要求鄭永廣找?guī)讉€人幫忙，并借予其完成拆卸工作的工具，鄭永廣并沒有以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力獨(dú)立完成該項(xiàng)任務(wù)。從行為本質(zhì)上講，鄭永廣實(shí)際代表了通天工貿(mào)公司負(fù)責(zé)拆卸行車作業(yè)，其招用的吳錫弟等人應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與通天工貿(mào)公司已構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系。 行政復(fù)議和訴訟： 通天工貿(mào)公司不服工傷認(rèn)定結(jié)論，于2004年2月9日向上海市勞動和社會保障局申請行政復(fù)議。通天工貿(mào)公司稱，寶山區(qū)勞動和社會保障局工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定事實(shí)不清、法律關(guān)系定性錯誤。理由是，通天工貿(mào)公司將拆卸行車的業(yè)務(wù)發(fā)包給鄭永廣，依據(jù)承攬合同特征，承攬人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成工作并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，由此發(fā)生死亡事故自然應(yīng)當(dāng)由鄭永廣承擔(dān)。吳錫弟既不是申請人的職工

26、，也不是申請人臨時招聘來的拆卸行車的臨時工，且其勞動報(bào)酬由鄭永廣支付。根據(jù)誰用工誰負(fù)責(zé)的原則。2003年5月4日發(fā)生吳錫弟傷亡事故認(rèn)定為工傷，應(yīng)當(dāng)由承攬方鄭永廣承擔(dān)。 復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為，寶山區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)，于2004年4月7日作出了維持寶山區(qū)勞動和社會保障局具體行政行為的復(fù)議決定。 通天工貿(mào)公司不服行政復(fù)議決定，于2004年4月26日向?qū)毶絽^(qū)人民法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)開庭審理后認(rèn)為，被告寶山區(qū)勞動和社會保障局關(guān)于吳錫弟死亡一事作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用依據(jù)正確。遂于2004年7月19日作

27、出一審判決，維持寶山區(qū)勞動和社會保障局2003年12月2日作出的工傷認(rèn)定結(jié)論。 一審判決后，通天工貿(mào)公司不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人通天工貿(mào)公司訴稱：其將行車拆卸業(yè)務(wù)交由自然人鄭永廣承攬，承攬人應(yīng)以自己的風(fēng)險(xiǎn)獨(dú)立完成工作。死者吳錫弟系鄭永廣招用的人員，通天工貿(mào)公司與吳錫弟無任何法律關(guān)系，請求撤銷一審判決及工傷認(rèn)定結(jié)論。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，上訴人認(rèn)為其與鄭永廣系承包關(guān)系，吳錫弟的死亡不應(yīng)認(rèn)定為上訴人的工傷事故，該上訴理由缺乏事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)。被上訴人寶山區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)調(diào)查取證確認(rèn)吳錫弟與上訴人之間存在事實(shí)勞動關(guān)系，認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律正確，遂依據(jù)行政訴訟法

28、第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定作出終審判決：駁回上訴，維持原判。 評析： 據(jù)合同法有關(guān)承攬合同的規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬人的工作具有獨(dú)立性，即承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的勞力、設(shè)備和技術(shù)承擔(dān)工作風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立完成承攬工作。本案中，公司將拆卸行車的工作“發(fā)包”給自然人鄭某，公司也以該理由堅(jiān)持認(rèn)為與死者不存在勞動關(guān)系。但表面的形式并不能掩蓋他們之間實(shí)質(zhì)上的法律關(guān)系，由于在拆卸行車的過程中，是公司借予鄭某完成拆卸工作的工具，鄭某并沒有以自己的技術(shù)、設(shè)備和勞力獨(dú)立完成該項(xiàng)任務(wù)。我們認(rèn)為，鄭某的行為只是代表公司，因此認(rèn)定公司與吳某之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。 但如

29、果本案中，鄭某以自己的勞力、設(shè)備和技術(shù)完成了該項(xiàng)工作，則吳某與公司間的關(guān)系如何認(rèn)定呢？在我國，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不嚴(yán)，導(dǎo)致層層轉(zhuǎn)包，無效承包的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。發(fā)包方、承包方、雇傭者之間的法律關(guān)系的認(rèn)定存在較大難度，在此情形下，是否采取“上推”的方式來確認(rèn)勞動關(guān)系還是引導(dǎo)當(dāng)事人走民事侵權(quán)訴訟的渠道？（上海） 7、使用單位原料設(shè)備完成工作，單位支付勞動報(bào)酬 應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)勞動關(guān)系 案例： 2003年3月26日，李克先經(jīng)人介紹到上海豐鑫文儀企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱“豐鑫公司”）從事噴漆工作，但未簽定書面勞動合同。期間，雙方以送貨通知單的形式結(jié)算工作量。2003年5月18日，李克

30、先因患病至上海市華山醫(yī)院住院治療。2003年9月25日，豐鑫公司向華山醫(yī)院開具介紹信，以李克先在試用工3個月內(nèi)未經(jīng)過體檢為由，要求對李克先予以診斷。2003年11月3日，華山醫(yī)院出具了職業(yè)病診斷證明書，診斷李克先患慢性重度苯中毒（白血?。?003年11月13日，李克先因患急性髓細(xì)胞性白血病于華山醫(yī)院死亡。2003年12月5日，李克先妻子尹德芝向嘉定區(qū)勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請，同時提交了送貨通知單及職業(yè)病診斷證明書等相關(guān)材料。 結(jié)論及依據(jù)： 嘉定區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)初步審查后于2003年12月31日正式受理，經(jīng)查實(shí)確認(rèn)如下事實(shí)：李克先在與豐鑫公司存在事實(shí)勞動關(guān)系期間，于2003年11月

31、3日確診得職業(yè)病。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，嘉定區(qū)勞動和社會保障局于2004年1月16日作出了認(rèn)定為工傷的結(jié)論。 爭議、復(fù)議及訴訟： 豐鑫公司不服認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)為與李克先之間是承包關(guān)系，而非勞動關(guān)系，也并未簽訂勞動合同，因此于2004年3月17日向嘉定區(qū)人民政府申請行政復(fù)議。 嘉定區(qū)人民政府經(jīng)審查后認(rèn)為，李克先作為豐鑫公司職工，在工作期間患職業(yè)病，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用依據(jù)正確，對此認(rèn)定結(jié)論予以維持。 豐鑫公司不服復(fù)議結(jié)論，2004年6月2日向嘉定區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤消具體行政行為。嘉定區(qū)人民法院經(jīng)

32、開庭審理認(rèn)為，嘉定區(qū)勞動和社會保障局作出的工傷認(rèn)定結(jié)論，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，作出的認(rèn)定結(jié)論并無不當(dāng)，遂維持了行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論。 一審判決后原告不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上訴人訴稱，尹德芝作為李克先的妻子，不符合工傷認(rèn)定的申請人資格。李克先與上訴人之間系承包關(guān)系，而非事實(shí)勞動關(guān)系，不屬于該公司的職工，要求撤銷一審判決和具體行政行為。 二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十七條規(guī)定，職工或其直系親屬、工會組織可以提出工傷認(rèn)定申請。因李克先已死亡，其妻子提出申請，符合法規(guī)規(guī)定。嘉定區(qū)勞動和社會保障局根據(jù)送貨單、職業(yè)病診斷證明、介紹信等證據(jù)，認(rèn)定李克先與上訴人之間存在事實(shí)上的勞動關(guān)

33、系，事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。李克先在豐鑫公司內(nèi)，使用上訴人提供的原料、設(shè)備完成噴漆工序，并由上訴人按照計(jì)件形式支付勞動報(bào)酬，上訴人認(rèn)為其與李克先系承包關(guān)系，缺乏事實(shí)依據(jù)。上訴人的上訴請求，不予支持，依據(jù)行政訴訟法第六十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。 評析： 勞動者雖未與用人單位簽定書面勞動合同，但并不意味著他們之間就不存在勞動關(guān)系。在此情形下，勞動保障部門應(yīng)當(dāng)依法履行調(diào)查核實(shí)的職責(zé)。本案中李克先使用豐鑫公司提供的原料、設(shè)備完成工作，并由該公司按照計(jì)件形式支付勞動報(bào)酬，已經(jīng)構(gòu)成事實(shí)上的勞動關(guān)系。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十八條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：“與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）的證明

34、材料”，符合工傷保險(xiǎn)條例中工傷認(rèn)定受理的范圍，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為工傷。 8、交納財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金是否存在勞動關(guān)系 或事實(shí)勞動關(guān)系 案例： 2004年11月29日，李某以書面形式向勞動和社會保障局申請工傷認(rèn)定，申請書中陳述：其女兒小李是在某酒店ktv做領(lǐng)班工作的，2004年9月23日凌晨0：30左右，在與客人因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，后在酒店大門被對方持刀殺傷臀部，后送往醫(yī)院搶救，因失血性休克死亡。 認(rèn)定結(jié)論： 勞動和社會保障局經(jīng)過核實(shí)后認(rèn)為，小李自2004年5月2日至2004年9 月23日組織一批小組在某酒店ktv部為客人服務(wù)，并向酒店交納了財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金。小李的工資是從每位小姐為客人服務(wù)后的勞務(wù)費(fèi)中抽取20

35、%作為自己的工資，酒店未支付任何報(bào)酬給小李。小李及組織的小姐未與酒店簽訂勞動合同。小李與酒店不存在勞動關(guān)系或事實(shí)勞動關(guān)系，不屬于工傷認(rèn)定的受理范圍，故作出了不予受理決定。 評析： 用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系是認(rèn)定工傷的首要條件。本案中，李某認(rèn)為女兒小李是在酒店ktv部做領(lǐng)班，并交納了財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金，是酒店的員工，應(yīng)該是有事實(shí)勞動關(guān)系，但實(shí)際上，小李只是借酒店的場地組織一批小姐為客人服務(wù)，從每位小姐的勞務(wù)費(fèi)中抽取一定的費(fèi)用作為自己的勞動報(bào)酬。她與酒店不存在事實(shí)勞動關(guān)系。因此，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，她不屬于工傷受理范圍。勞動和社會保障部門作出的不予受理決定是正確的。（云南） 9、車輛掛靠關(guān)系司

36、機(jī)死亡工傷認(rèn)定不予受理 案例： 2003年11月17日，申請人蔡小莉的丈夫黃顯平駕駛掛靠南充路通汽車運(yùn)輸公司產(chǎn)權(quán)為個體工商戶楊杰所有的川r12887大貨車運(yùn)輸水泥途中因機(jī)械故障出車禍死亡。個體工商戶楊杰已對黃顯平的死亡進(jìn)行了賠償，蔡小莉以南充路通運(yùn)輸公司為用人單位向勞動保障局申請對黃顯平的工亡進(jìn)行認(rèn)定。 認(rèn)定結(jié)論： 申請人丈夫黃顯平與南充路通公司的勞動關(guān)系不成立，不予受理其工亡認(rèn)定申請。 爭議焦點(diǎn)： 黃顯平所駕駛的機(jī)動車行駛證上記載大貨車的車主是南充路通汽車運(yùn)輸有限公司，且該車掛靠經(jīng)營證明個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的字號名稱也是南充路通汽車有限公司。 勞動局不予受理理由： （1）申請人蔡小莉的丈夫黃顯

37、平與南充路通公司不構(gòu)成勞動關(guān)系。 黃顯平生前所駕駛的川r12887大貨車車主為楊杰，楊杰為依法成立的個體工商戶，其經(jīng)營的川r12887號大貨車雖然與南充路通公司簽訂有車輛掛靠合同，但從合同約定看，車主楊杰為獨(dú)立經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與路通公司無關(guān)。從勞動局調(diào)查取證得知，2003年11月17日死者黃顯平受楊杰安排駕駛川r12887號大貨車運(yùn)輸水泥出車禍，南充路通公司事后才知曉。楊杰為自主用工，死者實(shí)際的用工雇主，即用人單位。黃顯平為個體工商戶楊杰所聘用，而非南充路通公司所聘用。路通公司不是黃顯平的用工主體，與黃顯平的勞動關(guān)系不成立。 （2）車輛掛靠是管理上的需要，并未改變用工方式。

38、按照地方政府對運(yùn)輸車輛掛靠管理經(jīng)營的管理規(guī)定，車輛產(chǎn)權(quán)屬本人的車主必須辦理個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。楊杰的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照上雖然有南充路通汽車有限公司的名字，但只表明了有掛靠形式存在，并未改變車輛的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和個體工商戶自主經(jīng)營的性質(zhì)，而且該營業(yè)執(zhí)照是個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，不是路通公司的營業(yè)執(zhí)照。如果是路通公司的營業(yè)執(zhí)照，必須是法人的營業(yè)執(zhí)照。車輛掛靠僅是車主楊杰每年向南充路通公司繳納一定的車輛營運(yùn)、稅務(wù)、代辦保險(xiǎn)等服務(wù)費(fèi)，同時南充路通公司也未對楊杰進(jìn)行任何管理。楊杰與南充路通公司僅是形式上的掛靠，實(shí)際的用工則是車主楊杰。 （3）車主楊杰有工商行政管理部門頒發(fā)的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，是依法成立的個體工商

39、戶，符合工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的勞動法律關(guān)系用工主體資格，即為黃顯平的用工主體單位，南充路通汽車運(yùn)輸有限公司不是死者黃顯平的用工主體單位。 行政復(fù)議決定： 省廳認(rèn)為，勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定書，事實(shí)清楚、依據(jù)充分、程序合法，維持了勞動局對蔡小莉作出的不予受理決定。 評析： 本案是一起典型的有車輛掛靠關(guān)系的司機(jī)死亡案件，首先查證掛靠合同得知，楊杰與南充路通公司不構(gòu)成勞動關(guān)系，南充路通公司雖然為車主楊杰提供從事營運(yùn)所必需的服務(wù)，如辦營運(yùn)證、車牌、代辦保險(xiǎn)等，但并未對車主進(jìn)行經(jīng)營管理，且楊杰是依法成立的個體工商戶，其掛靠車輛完全是獨(dú)立自主經(jīng)營；其次從勞動局調(diào)查楊杰聘用黃顯平的事實(shí)得知，黃顯平生前的

40、工資由車主楊杰發(fā)放，2003年11月17日黃顯平受楊杰安排駕駛川r12887大貨車運(yùn)輸水泥出車禍死亡，黃顯平死者與楊杰形成勞動法律關(guān)系，故車主楊杰才是工傷認(rèn)定申請的用工主體，申請人請求的死者因工死亡性質(zhì)認(rèn)定主體錯誤，作出了不予受理決定。（四川） 10、實(shí)行承包經(jīng)營的用人 單位的職工發(fā)生工傷如何處理 案例： 陳某是某機(jī)電公司電料車間的一名職工， 由于企業(yè)經(jīng)營不景氣， 由陳某所在車間的一名員工與公司簽訂了承包協(xié)議，實(shí)行了承包經(jīng)營。2004年3月4日，陳某在生產(chǎn)流水線上工作時，不慎被傳送帶絞斷上肢，隨即被單位送到醫(yī)院急救，經(jīng)過搶救后，陳某脫離了危險(xiǎn)。陳某的家屬向機(jī)電公司提出申請工傷認(rèn)定的要求，并要求

41、公司支付陳某醫(yī)療期間的治療費(fèi)。公司認(rèn)為陳某所在車間已經(jīng)被承包了，應(yīng)由實(shí)際的用工方電料車間負(fù)責(zé)陳某的工傷責(zé)任。因此，不同意陳某家屬的要求，也不同意支付陳某的醫(yī)療費(fèi)和相關(guān)費(fèi)用。陳某的丈夫隨即向當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ闲姓块T申請工傷認(rèn)定。勞動保障行政部門結(jié)果調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)陳某在承包的車間工作期間，并未與公司解除勞動關(guān)系，該公司也沒有給職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。因此，勞動保障行政部門除依據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十四條（一）款規(guī)定，認(rèn)定陳某系工傷外，同時責(zé)令某機(jī)電公司承擔(dān)陳某工傷期間的治療費(fèi)和相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)待遇。機(jī)電公司不服，提起行政訴訟，法院維持了勞動保障行政部門作出的工傷認(rèn)定決定。評析： 這起工傷認(rèn)定申請案件涉及兩個方面的

42、問題：一是實(shí)行承包經(jīng)營的用人單位的職工發(fā)生工傷后，工傷保險(xiǎn)責(zé)任具體由哪方承擔(dān)；二是對陳某發(fā)生工傷，用人單位應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任范圍是哪些。 根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第四十一條第二款的規(guī)定，用人單位實(shí)行承包經(jīng)營的，工傷保險(xiǎn)責(zé)任由職工勞動關(guān)系所在單位承擔(dān)。本案中，雖然陳某在承包的電料車間工作，但是其勞動關(guān)系一直在機(jī)電公司，該公司并沒有因?yàn)殡娏宪囬g被承包，而與該車間的職工解除勞動合同，因此，按照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，理應(yīng)由機(jī)電公司承擔(dān)陳某的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。 本案中某機(jī)電公司應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任包括兩方面： (一)向所在統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十七條第一款的規(guī)定“職工發(fā)生事故

43、傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報(bào)勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長?！睓C(jī)電公司拒不為陳某申請工傷認(rèn)定是明顯錯誤的。在這種情況下，陳某的丈夫依據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十七條第二款的有關(guān)規(guī)定，直接向機(jī)電公司所在地地勞動保障行政部門提出了工傷認(rèn)定申請，以維護(hù)傷殘職工的合法權(quán)益。 (二)機(jī)電公司承擔(dān)陳某的醫(yī)療費(fèi)和其他工傷保險(xiǎn)待遇。在本案中，機(jī)電公司沒有履行繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第六十條的規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加

44、的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用?！币虼耍陉惸潮淮_定為工傷后，機(jī)電公司應(yīng)承擔(dān)陳某治療期間的醫(yī)療費(fèi)、伙食補(bǔ)助費(fèi)、停工留薪期的工資、一次性傷殘補(bǔ)助金、按照勞動能力鑒定的傷殘等級享受的傷殘津貼等費(fèi)用。 11、職工已超過法定退休 年齡，在工作時受傷應(yīng)否認(rèn)定為工傷 案例： 申請人：曹百利（曹禮祥之子） 受傷害職工：曹禮祥，男，63周歲，市環(huán)境衛(wèi)生管理處聘用員工(農(nóng)民工)，從事清掃馬路工作，身份證號碼：342701410214123。 用人單位：黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處。 申請人稱: 2004年8月19日上午

45、6時40分黃德海駕駛皖nj29/50242號變型拖拉機(jī)，沿屯溪區(qū)濱江路由國際大酒店向躍進(jìn)路方向行駛至濱江路二馬路口時，與正在道路上清掃工作的黃山市環(huán)境衛(wèi)生管理處工人曹禮祥發(fā)生碰撞，造成曹禮祥倒地受傷，后經(jīng)黃山市人民醫(yī)院搶救無效于2004年8月24日死亡。 用人單位稱: 曹禮祥已年滿63歲，與用人單位只存在勞務(wù)關(guān)系，無勞動關(guān)系。 認(rèn)定決定： 曹禮祥之子曹百利于2004年12月27日向黃山市勞動保障局提出工傷認(rèn)定申請，黃山市勞動保障局于2005年1月31日發(fā)函要求市環(huán)境衛(wèi)生管理處舉證，提交與曹禮祥無勞動關(guān)系的法律有效證明材料，市環(huán)境衛(wèi)生管理處于2005年2月5日向黃山市勞動保障局仲裁部門提出關(guān)于要

46、求對曹禮祥認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的請示。2005年2月21日黃山市勞動保障局仲裁部門答復(fù)市環(huán)境衛(wèi)生管理處：“曹禮祥于1941年2月14日出生，現(xiàn)已超過法定退休年齡，已不具備簽訂勞動合同的主體資格，因此，曹禮祥與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關(guān)系?！?黃山市勞動保障局根據(jù)調(diào)查取證核實(shí)情況,認(rèn)定如下事實(shí): 1、曹禮祥同志與市環(huán)境衛(wèi)生管理處不存在勞動關(guān)系。 2、曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害的。 因此黃山市勞動保障局認(rèn)為曹禮祥同志受傷雖然是在工作時間、工作場所，因工作原因受到事故傷害的，但因?yàn)檎J(rèn)定工傷的主體不合法，根據(jù)中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例（國務(wù)院令第375號）第一章第二條的規(guī)定，

47、曹禮祥同志不符合認(rèn)定工傷的條件，不予認(rèn)定工傷。 爭議焦點(diǎn)： 本案例的爭議焦點(diǎn)是曹禮祥同志已超過法定退休年齡，作為工傷認(rèn)定的主體是否合法？由此產(chǎn)生了兩種不同意見： 一種意見認(rèn)為：依據(jù)國務(wù)院國發(fā)1978104號國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法第一條“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)退休。（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的?！焙蛧鴦?wù)院國發(fā)1981164號國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行工人退休退職暫行辦法的通知第二項(xiàng)“必須加強(qiáng)對退休、退職工人的聘用管理，工人退休后，一般不要留在原單位繼續(xù)工作,其他單位如果確實(shí)需要聘用有技術(shù)和業(yè)務(wù)專長的退休人員作技術(shù)

48、指導(dǎo)的,必須由原發(fā)退休費(fèi)用的單位、聘用單位、和退休工人三方簽訂合同,并報(bào)當(dāng)?shù)貏趧硬块T批準(zhǔn)后,方能聘用。過去已經(jīng)聘用而沒有簽訂合同的,應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽合同，履行審批手續(xù)。”的規(guī)定。本案例中曹禮祥死亡時的年齡已達(dá)63周歲，已超過法定退休年齡，不具備建立勞動關(guān)系的主體資格，且未與單位簽訂勞動合同,因此與單位不存在勞動關(guān)系,認(rèn)定工傷的主體條件不成立。 一種意見認(rèn)為：中華人民共和國勞動法并未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定。且中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法第四十一條規(guī)定:“國家應(yīng)當(dāng)為老年人參與社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)創(chuàng)造條件,根據(jù)社會需要和可能,鼓勵老年人在自愿和量力的情況下,從事下列活動:(五)依法從事經(jīng)

49、營和生產(chǎn)活動；”本案例中曹禮祥同志死亡時雖已63歲,但他并不是單位退休、退職工人,而是一位由單位聘用的農(nóng)民工,因此其不適用國務(wù)院國發(fā)1978104號和國發(fā)1981164號文件。其不存在辦理退休手續(xù)，曹禮祥同志雖然未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實(shí)勞動關(guān)系。因此認(rèn)定工傷的主體條件是成立的。 行政復(fù)議決定： 黃山市勞動和社會保障局根據(jù)調(diào)查取證材料,對照工傷保險(xiǎn)條例有關(guān)條文,于2005年3月2日下達(dá)工傷認(rèn)定決定書(黃勞社醫(yī)險(xiǎn)20059號)后, 曹禮祥同志之子曹百利不服認(rèn)定結(jié)論,于2005年3月14日向黃山市人民政府法制辦提出行政復(fù)議,法制辦予以受理。經(jīng)審查黃山市人民政府法制辦認(rèn)為：曹禮祥同志生

50、前為市環(huán)衛(wèi)處聘用的農(nóng)民工，雖年滿60歲以上，未與單位簽訂勞動合同，但其與單位存在事實(shí)勞動關(guān)系。而且曹禮祥同志是在工作時間和工作場所，因工作原因受到事故傷害致死的，符合工傷保險(xiǎn)條例第十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，因此于2005年4月12日作出行政復(fù)議決定如下: 撤銷黃山市勞動和社會保障局2005年3月2日作出的黃勞社醫(yī)險(xiǎn)20059號批復(fù),認(rèn)定曹百利之父曹禮祥同志為因工死亡。 評析： 本案案情并不復(fù)雜，從表面上看只是一起普通的工傷認(rèn)定案件，但勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的界定卻是本案認(rèn)定中的主要分歧，也是我們工傷認(rèn)定工作中亟待解決的問題。 在理論上，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動

51、關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。但在本案例中如何理解勞動者的主體資格是否符合法律、法規(guī)規(guī)定，明顯存在很大的分歧。 正確區(qū)分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系，實(shí)踐中的意義不言自明。因?yàn)閯趧雨P(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律適用不同，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)相差很大，特別是在延伸的權(quán)利義務(wù)如工傷保險(xiǎn)待遇方面。以本案為例，如果確認(rèn)曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞動關(guān)系，曹禮祥就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為工傷，依法享受工傷待遇；如果確認(rèn)曹禮祥與市環(huán)衛(wèi)處是勞務(wù)關(guān)系，曹禮祥只能獲

52、得民事賠償。工傷待遇與民事賠償是兩種不同的責(zé)任形式，承擔(dān)方式與待遇水平相差很大。 勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的差異可以歸納為：一、主體不同。勞動關(guān)系只能存在于勞動者和依法成立的用人單位之間；勞務(wù)關(guān)系不僅可以存在于自然人與法人單位之間，也可以存在于自然人之間。二是地位不同，勞動關(guān)系當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系，勞動者必須接受用人單位的監(jiān)督和管理；勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人則是完全平等的民事主體。三是待遇不同。勞動關(guān)系中勞動者不僅有權(quán)獲取工資，而且享有社會保險(xiǎn)和規(guī)定的福利待遇；勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供者只能獲得合同約定勞務(wù)收入。四是合同形式不同。建立勞動關(guān)系必須簽訂勞動合同；勞務(wù)關(guān)系則可以采取比較靈活的締約方式。五是適用法律不同

53、。勞動關(guān)系適用勞動法；勞務(wù)關(guān)系適用民法。 面對如此眾多的差異，實(shí)際生活中有時就很難厘清，主要有兩方面原因：一是當(dāng)前勞動關(guān)系不規(guī)范。二是勞動關(guān)系多元化。隨著社會的發(fā)展和就業(yè)方式的變化，既可以建立勞動關(guān)系也可以實(shí)行勞務(wù)關(guān)系的工作領(lǐng)域日漸增多，并且勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的客觀特征正在逐漸模糊。 基于這種現(xiàn)實(shí)情況，在處理本案時, 黃山市人民政府法制辦根據(jù)中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法有關(guān)條文規(guī)定，以及中華人民共和國勞動法未對老年人從事勞動作出禁止性規(guī)定，從保護(hù)弱者，以人為本的精神出發(fā)，認(rèn)定曹禮祥同志為因工死亡，也未嘗不是一種解決問題的辦法。 備注： 本案例尚存在不同意見,即男年滿60周歲，是否可以界定為完

54、全喪失勞動能力或強(qiáng)制退出勞動？如果是，國家應(yīng)對年老農(nóng)民提供相應(yīng)的社會保障，如果不是，應(yīng)對這些人網(wǎng)開一面，保障其合法權(quán)益不受侵害。 （安徽） 二、上下班途中發(fā)生機(jī)動車事故類 12、上班途中受到機(jī)動車間接傷害的事故 案例： 申請人自述：2004年7月29日中午，申某與同事步行到單位上班，途徑農(nóng)貿(mào)市場路段時，被一輛貨車駛過時車胎擠壓的飛石擊傷右足，當(dāng)時汽車司機(jī)因并未知情而繼續(xù)行車駕駛離現(xiàn)場。其本人過后在醫(yī)院診斷為：右足第五趾骨骨折。該單位未能及時申報(bào)工傷，在超過單位申報(bào)期限后，受傷害本人申請工傷認(rèn)定，按規(guī)定提交了與用人單位存在勞動關(guān)系的證明，當(dāng)天醫(yī)療診斷證明、旁證材料等，但未能提供公安交通管理部門的

55、事故責(zé)任認(rèn)定書或相關(guān)處理證明。 爭議焦點(diǎn)： 1、上下班途中受到機(jī)動車間接傷害，能否依據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十四條第（六）款規(guī)定，作為受到“機(jī)動車事故”傷害認(rèn)定為工傷？ 2、凡在上下班途中受到機(jī)動車事故傷害而要求工傷認(rèn)定的，公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書是否作為必備提交材料之一？ 認(rèn)定結(jié)論： 因材料不完整，缺少公安交通管理部門出具的交通事故認(rèn)定書，此案尚未做出認(rèn)定。 評析： 上下班途中受到機(jī)動車間接傷害，依據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第十四條第（六）款規(guī)定，應(yīng)該能作為受到“機(jī)動車事故”傷害而給予工傷認(rèn)定。但機(jī)動車事故應(yīng)屬交通事故中的一種，按照中華人民共和國道路交通安全法的規(guī)定，交通事故的管轄處理權(quán)屬公安交通管

56、理部門。一旦發(fā)生交通事故，當(dāng)事人有責(zé)任迅速報(bào)告公安交通管理部門，司機(jī)當(dāng)時在正常行駛的情況下發(fā)生此意外事故，其不知曉時不會報(bào)警；另一當(dāng)事人申某也沒有及時報(bào)警，由交警部門作出相應(yīng)的處理。故無法出具交通事故認(rèn)定書或相關(guān)處理證明。對于這種情況，能否根據(jù)傍證材料來給予工傷確認(rèn)，目前政策上不好把握。（廣西） 13、職工上下班途中受到非機(jī)動車事故傷害不能認(rèn)定工傷 案例： 史某是某公司招用的合同制職工，并簽有勞動合同， 2004年7月25日6時40分，騎自行車上班途中，行至西門轉(zhuǎn)盤拐彎處，為避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：右膝軟組織損傷，右膝內(nèi)側(cè)副韌帶損傷。事故發(fā)生后即向勞動保障行政部門申請工傷

57、認(rèn)定。 認(rèn)定決定： 勞動保障行政部門核實(shí)單位申報(bào)的材料后，經(jīng)專題會議研究，認(rèn)為史某上班途中摔倒致傷，不符合工傷保險(xiǎn)條例工傷認(rèn)定條件，認(rèn)定為非工傷。 史某對勞動保障行政部門作出的認(rèn)定決定不服，即向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出了申請行政復(fù)議申請。 爭議焦點(diǎn)： 史某認(rèn)為自己是在上班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，符合工傷保險(xiǎn)條例上下班途中的規(guī)定，如不及時避讓，就會發(fā)生不可想象的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。 復(fù)議機(jī)構(gòu)決定： 行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法受理后，認(rèn)為：史某上班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，只符合上下班途中的認(rèn)定條件。原認(rèn)定證據(jù)確鑿，理由充分，依據(jù)準(zhǔn)確，符合法定程序，是合法有效的行政行為。因此

58、，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定：維持原工傷認(rèn)定決定。 評析： 根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例第14條第6項(xiàng)規(guī)定：職工在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的，應(yīng)認(rèn)定為工傷。而史某在上下班途中，為了避讓機(jī)動車自行碰在道牙上摔倒致傷，不是受到機(jī)動車事故傷害的，不能認(rèn)定為工傷。（吉林） 14、上下班途中被火車壓傷下肢能否認(rèn)定工傷案 案例： 邱某是某鐵路車務(wù)段職工，2004年4月3日上午，自居住地乘出租車前往工作單位（車站貨場），在7道貨場的公路邊下了車。當(dāng)時3道停有一列貨運(yùn)列車，邱某為了圖省事，便從列車連接處的車鉤下鉆過去，在鉆越過程中列車突然啟動，邱某被扎傷右小腿，造成右小腿損傷。由于是上下班途中的車輛事故致傷，邱某便向當(dāng)?shù)貏趧?/p>

59、保障行政部門申請認(rèn)定工傷。 認(rèn)定決定： 勞動保障行政部門調(diào)查后認(rèn)為，邱某上班途中因鉆越停在車站的列車，由于列車突然啟動，車輪扎傷邱某右小腿，而列車不屬機(jī)動車，邱某受傷不符合工傷認(rèn)定條件，不予認(rèn)定工傷。 評析： 工傷保險(xiǎn)條例第十四條第六款規(guī)定“在上下班途中受到機(jī)動車事故傷害的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。符合本條認(rèn)定工傷的必須同時具備兩個條件：1、上下班途中。這有時間和地點(diǎn)兩個要件，時間必須是上班前和下班后的一定時間段內(nèi)，即合理的時間段內(nèi)。地點(diǎn)必須是勞動者上下班必經(jīng)路線或合理的路線。2、必須是機(jī)動車事故致傷。中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例對機(jī)動車的概念作了如下界定：“機(jī)動車是指以動力裝置驅(qū)動或牽引，上道路行駛的供人員乘用或者用于運(yùn)送物品以及進(jìn)行工程專業(yè)的輪式車輛?！蓖瑫r對道路概念也作了界定，道路是指“公路、城市道路和雖在單位管理范圍但允許社會機(jī)動車通行的地方”。由此可見，火車雖由動力牽引，但不在道路上行駛，不屬機(jī)動車，所以被行進(jìn)中的火車致傷，不屬機(jī)動車事故。3、邱某為了圖省事，節(jié)約時間，沒有走距離比較遠(yuǎn)的地下通道，而違章鉆越停在車站的列車，受到的傷害是自身造成的，后果自負(fù)。4、我國鐵路法第五十八條規(guī)定：“因