正當行政程序若干問題研究.doc

1、正當行政程序若干問題研究【摘要】：p ：正當行政程序具有民主性、公正性、合法性、合理性與效益性等基本內(nèi)涵，這些基本內(nèi)涵是正當行政程序具有其重要價值的基礎(chǔ)。制定與實施行政程序法典將是正當行政程序價值得以實現(xiàn)的保證?！娟P(guān)鍵詞】：p ：正當行政程序；規(guī)范行政權(quán)；行政程序法一、正當行政程序論題的提出法律程序、正當法律程序、行政程序等是常用的法學概念，然而在行政法、行政程序法的研究中，將正當性與行政程序結(jié)合起來分析p ，尤其是將其結(jié)合為一個專有名詞來研究目前來說是不多見的。除極少論文將正當性與行政程序結(jié)合為“正當行政程序”外，還有個別學者將二者結(jié)合為“行政正當程序”，筆者并不主張“行政正當程序”的概念，

2、不僅僅因為不符合類似正當法律程序的表達習慣，更是因為“正當”應該是行政程序的限定者，而不是相反。綜觀僅有的探討我們可以看到，將正當性與行政程序相結(jié)合的研究上還相當缺乏，并且較為模糊和混亂，“正當行政程序”能否作為一個專有行政法學概念沒有得到應有的重視，更缺乏對此概念予以廣泛運用和深入分析p ，故筆者在此提出和初步論證“正當行政程序”的若干問題。顯而易見，程序不一定必然正當，行政程序也是如此，而事實上我們所希望運行的行政程序是正當?shù)男姓绦颍瑢W界有關(guān)行政程序研究的重點也是在具有正當性的行政程序之上(即往往預定行政程序是具有正當性的行政程序)，因此“正當行政程序”的概念本質(zhì)上切合了理論與實踐的要求

3、。過去我們在行政法學法研究中往往忽視了這一點，一提到行政程序，就當然的認為是具有正當性的行政程序，沒有對其是否具有正當性問題作出嚴格的甄別，這顯然不符合基本的邏輯原理，也可能會造成研究成果的邏輯性與嚴靜性之欠缺。除法學研究中對正當性關(guān)注不足外，具體行政行為中往往也不太注重行政程序的正當與否，這在我國缺乏程序理念與傳統(tǒng)的背景之下，后果恐怕尤為嚴重，所以必須在行政立法、執(zhí)法及監(jiān)督救濟等各領(lǐng)域加強正當行政程序理念的普及與貫徹，如此方能有效規(guī)范控制行政權(quán)，更好保護相對人的合法權(quán)利?？梢?，無論從理論還是從實踐的角度來說，研究正當行政程序已十分必要，正如從程序到法律程序再到正當法律程序一樣，從程序到行政程

4、序再到正當行政程序。是一個合理的邏輯演進，應該逐步確立“正當行政程序”概念在行政法和行政法學中的應有地位。二、正當行政程序的內(nèi)涵理解廣義的程序是指事情進行的先后次序或按時間先后或依次安排的工作步驟，一般認為，18世紀英國的功利法哲學家邊沁最先明確把哲學上與“實體”相對應的“程序”觀念引入了法學的領(lǐng)域，由此“程序”觀念幾乎發(fā)生了一場革命。在法學中，“程序”一詞指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程，其普遍形態(tài)是按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出決定，即所謂正義不僅要得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)。行政過程中的次序、步驟、方

5、式只是最一般意義上的行政程序，行政法上的行政程序與行政行為緊密聯(lián)系，行政程序是行政行為之程序，是行政主體在實施行政行為過程中所必須遵守、否則將承擔相應的法律責任的程序。正當行政程序內(nèi)涵的理解，應該建立在上述有關(guān)程序的基本原理之上。所謂正當行政程序，簡言之是具有正當性的行政程序，但由于“正當”一詞的不確定性，對正當行政程序的理解會有多種角度和不同觀點，通常認為，程序正當與否的一個重要體現(xiàn)就是指在這種行政程序中，當利害關(guān)系人(主要指行政相對人)的權(quán)益受到影響時，其是否有提出相關(guān)主張和意見的權(quán)利。我們認為。具有正當性的行政程序即正當行政程序應具有以下基本內(nèi)涵，這些基本點對深入研究正當行政程序至關(guān)重要

6、。(1)正當行政程序具有現(xiàn)代性，即屬于現(xiàn)代行政程序。行政程序有現(xiàn)代行政程序與傳統(tǒng)行政程序的區(qū)別，傳統(tǒng)行政程序與專制相聯(lián)系，為專制服務，不具有控權(quán)保民的作用，不具有正當性，現(xiàn)代行政程序與實現(xiàn)憲政、實現(xiàn)民主行政以及法治行政等聯(lián)系在一起，特別是法治行政所要求的行政程序，主要是在現(xiàn)代民主制度確立后逐步形成發(fā)展和豐富起來的，具有正當性的前提和基礎(chǔ)。(2)正當行政程序具有民主性、公正性?，F(xiàn)代行政程序概念最早產(chǎn)生于普通法系國家，其淵于英國普通法上形成的“自然公正”(Natural Justice)原則，在美國法律中被直接延伸為“正當法律程序”(Due Process of Law)原則，并在美國表現(xiàn)為憲法規(guī)

7、定和憲法原則，“正當法律程序”原則更多地體現(xiàn)在行政活動中，構(gòu)成美國聯(lián)邦行政程序法典的靈魂。歐洲大陸各國有注重實體規(guī)則的傳統(tǒng)，但20世紀以來開始把民主性、公正性作為行政程序的生命，把保護公民權(quán)益，提高公民福利作為行政程序的最終目的。(3)正當行政程序是合法性的行政程序。正當本是高于合法的評價標準，具有自然法的應然含義，但在現(xiàn)代法治的要求之下，不合法或者違法的行政程序也就自然失去了正當行政程序的地位。強調(diào)行政程序的合法性并不是說法定行政程序就一定就是正當?shù)?，法定程序也同樣會存在惡的可能。正當行政程序“并不僅僅限于重視按法定程序行使權(quán)利，更為重要的是要通過正當?shù)男姓绦蛐惺箼?quán)利，程序法規(guī)定、未規(guī)定甚

8、至未予考慮的問題，在正當行政程序的語境下都應成為我們必須認真對待的內(nèi)容，這也是我們在作出價值判斷時所遵循的原則和基準”。(4)正當行政程序具有合理性和效益性的行政程序?！皬谋举|(zhì)上講，程序合理性問題就是程序正當性問題”，不合理的行政程序不具有程序的正當性。繁雜冗長無效益的行政程序也喪失了正當?shù)幕A(chǔ)，效益性應該包括效率與有益的層面，有利于提高效率和增進程序參與各方收益的程序是應予優(yōu)先采用的程序，西方自上世紀以來經(jīng)濟分析p 法學獲得了突飛猛進的發(fā)展正是抓住了法律的經(jīng)濟效益性評價這個根本，“效率原則是經(jīng)濟分析p 法學最基本和最主要的原則”，“在現(xiàn)實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最

9、適當?shù)姆伞?。正當行政程序的考量不能放棄成本與收益的計算，否則形式公正的程序很可能給程序參與方帶來權(quán)益的實際損害。三、正當行政程序的價值分析p (一)正當行政程序的一般價值正當程序因其具有獨立性價值和工具性價值而受到學理以及實務的推崇，正當行政程序的價值是根植于正當程序價值的基礎(chǔ)之上的，正當行政程序的一般價值主要包含如下幾方面：(1)公正性價值。正當行政程序的公正性價值是指行政程序自身的公正性和對實體公正的保證。行政程序的預定者綜合考慮公平與效率的關(guān)系，將體現(xiàn)了必要正當性的手段上升為程序，排斥其他正當性不充分或者不正當手段的適用，避免為達目的不擇手段的做法發(fā)生。公正是過程中所要實現(xiàn)的價值目標，

10、與實體公正有密切聯(lián)系，可以通過程序的正當性保證結(jié)果的公正性。c2)效率性與準確性價值。正當行政程序有利丁保證選擇最優(yōu)方法、提高行政效率和節(jié)省資；正當行政程序作為一種合理而嚴格的程序，還能使行政主體做出錯誤決定的概率減少到最低，從而保證行政權(quán)正確恰當?shù)匦惺埂?3)民主性與可接受性價值。正當行政程序的制定以及程序運行全過程都體現(xiàn)了民主、平等和參與的特點，這也為正當行政程序的可接受性打下了良好的基礎(chǔ)。正如西方學者指出的，正當行政程序增強行政相對人對行政主體行政行為的可接受性，使行政相對人理解行政主體所為的意思表示既體現(xiàn)了社會公共利益，也體現(xiàn)了行政相對人自身的利益。(4)權(quán)力制約與權(quán)利保障價值。正當行

11、政程序可以限制行政行為主觀隨意性，規(guī)范、制約行政權(quán)的行使。目前對行政行為的立法控制在不少國家和地區(qū)有“空洞化”傾向，司法監(jiān)督是有效的監(jiān)督形式，但它具有事后性且存在成本與效率問題，行政內(nèi)部監(jiān)督制約機制中的事后監(jiān)督過去備受重視，但現(xiàn)在看來有此還遠遠不夠，如此事先控制和過程控制顯得越來越重要的，這主要靠行政程序來實現(xiàn)。同時程序的設計也使相對人在行政行為過程中取得了應有的制衡地位，有利于規(guī)范控制行政權(quán)的運用和保障公民權(quán)利。此外，正當行政程序本身還體現(xiàn)了秩序性、穩(wěn)定性和可預期性，為行政活動提供了一定的秩序保障。(二)正當行政程序的核心價值規(guī)范行政權(quán)行政權(quán)在當代的不斷擴張是對行政權(quán)進行規(guī)范控制的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代

12、以來世界各國，制定行政程序法的運動方興未艾，說明行政程序?qū)τ谛姓ㄖ沃匾匚?。正當行政程序?qū)π姓?quán)的規(guī)制是通過現(xiàn)代行政程序法的一系列原則與制度得以體現(xiàn)的。1、體現(xiàn)正當行政程序的行政程序法原則對行政權(quán)的規(guī)范。行政程序法基本原則貫穿于所有行政程序法律規(guī)范始終，并指導行政程序法律規(guī)范制定、遵守和執(zhí)行，行政程序法基本原則使立法者和執(zhí)法者不得偏離立法方向和目標，還賦予法官從事審判活動以準則。行政程序法基本原則最為直接和顯著的功能即是防止執(zhí)法者濫用行政自由裁量權(quán)，為克服成文法的局限性，通過確立行政程序法基本原則，既可防止執(zhí)法者可能隨意運用其自由裁量權(quán)的情況，又可防止執(zhí)法者過于拘泥于條文文字表面，僵化執(zhí)法

13、。體現(xiàn)正當行政程序的行政程序法原則主要有法治原則、民主原則和行政公正原則等。行政法治原則內(nèi)含行政程序合法與行政程序合理，其要求行政程序法律關(guān)系主體在做出行政行為或參與有關(guān)行政行為時應遵循由法律明文規(guī)定的步驟、方式、順序及時效等程序規(guī)則，同時行政程序法設定的行政程序必須客觀、適度及符合理性，通過行政法治原則將行政權(quán)的行使納入了法治與理性的軌道。程序民主原則包括行政公開和行政參與，行政主體應將行政行為過程向相對人公開，如法律依據(jù)公開、相應信息公開、行政過程公開、行政決定公開，對直接影響相對人權(quán)益的具體行政決定，必須告知相對人其決定的依據(jù)與理由，相對人也有權(quán)參與行政過程，發(fā)表意見和陳述自己的主張，并

14、得到行政主體的尊重。公開與參與二者亦構(gòu)成了對行政權(quán)行使的重要監(jiān)督與控制。行政公正原則要求行政主體應當公平對待行政相對人，行政公正具體表現(xiàn)在不偏不倚原則、比例原則、信賴保護原則等方面，行政機關(guān)需持程序正義，對自身行為加以約束，采取行政手段所造成的損害不得與欲達成的行政目的的利益顯失平衡，行政行為一經(jīng)做出未有法定事由或經(jīng)法定程序不得隨意撤銷、廢止或改變。行政機關(guān)做出的承諾應當積極履行，對違法決定的撤銷也應有所限制，特別是對受益行政處理決定撤銷時應考慮公民的信賴利益，給無過錯的相對人予以相應以補償。由此可見。行政公正原則同樣構(gòu)成了對行政權(quán)的重要制約作用。2、體現(xiàn)正當行政程序的行政程序法律制度對行政權(quán)

15、的規(guī)范。以正當行政程序為靈魂的一系列程序法制度對行政權(quán)的運行將發(fā)揮更加具體的積極規(guī)范作用，如聽證制度、回避制度、行政公開制度和職能分離制度等。聽證制度被公認為現(xiàn)代行政程序法中的核心制度，它有助于保證中立地作出行政決定和保障相對人平等有效地參與行政過程，借此聽證程序，行政相對人可以有效抵御行政機關(guān)武斷片面地作出決定?；乇苤贫纫笈c行政決定有利害關(guān)系的行政機關(guān)工作人員不得參與該決定的作出過程，“任何人不能做自己案件的法官”，這是古老的自然公正原則的重要內(nèi)容，現(xiàn)代行政程序與其一脈相承，行政程序法中的禁止單方面接觸制度可以視為回避制度的延續(xù)和發(fā)展。回避制度的基本功能在于防止和遏制行政權(quán)力的偏私與濫用，

16、盡力確保公正的過程與結(jié)果。具體的各項行政公開制度是前述行政公開原則的體現(xiàn)，是將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對人和公眾公開的具體規(guī)定。行政公開制度對于保障行政相對人知情權(quán)、體現(xiàn)現(xiàn)代行政的民主性和加強對行政權(quán)的監(jiān)督制約具有重要意義。職能分離制度規(guī)范了行政機關(guān)內(nèi)部的職能分工。使不同行政職能分屬于不同的部門掌管，職能分離制度避免了行政權(quán)力過于集中，是分權(quán)與制衡原則在行政法與行政程序法中的貫徹，從而在行政機關(guān)內(nèi)部建立起相互制約的機制，有利于規(guī)范控制行政權(quán)的行使。從理論上說，正當行政程序?qū)π姓?quán)的規(guī)制可以通過上述一系列現(xiàn)代行政程序法的原則與具體制度得以實現(xiàn)，但要真正取得實效還要看這些程序原則和具

17、體程序制度本身設計的正當性程度和行政程序運行的實際狀況。四、行政程序法的制定與正當行政程序價值的實現(xiàn)行政程序法典的制定和實施已經(jīng)成為衡量一個國家和地區(qū)法制建設水平的尺度，成為判別法治政府的一個標志。目前我國在行政法方面雖然已經(jīng)有一些單行法律對行政程序做了相應的規(guī)范，但這些規(guī)定顯然不能適應法治發(fā)展的要求，制定統(tǒng)一的行政程序法是完善我國行政法律體系的現(xiàn)實需要，對上述正當行政程序價值的實現(xiàn)更具有重要意義。在控制行政權(quán)的方法中，選擇程序控制是關(guān)鍵。從現(xiàn)實的中國國情來看，實現(xiàn)行政法治是建設社會法治國家的核心之一，而行政法治的核心又是對行政權(quán)力的規(guī)范，由此對正當行政程序的需求尤為迫切，正當行政程序的概念與

18、理念、正當行政程序的價值與功能應該得到足夠的重視和充分的展現(xiàn)，特別是應該在我國目前正在研究制定的行政程序法中以及未來的行政行為實踐中得以充分貫徹落實。我國憲法和其他法律沒有正當法律程序的規(guī)定，能否首先在行政程序法典中規(guī)定正當行政程序呢?西方國家正當法律程序原則的形成過程對我國正當法律程序原則的確立具有重要的啟示和借鑒意義。英美國家正當法律程序的發(fā)展路徑是先由刑事法律和司法審判的法律原則上升到憲法原則，然后再影響行政法和行政程序法，進而也成為行政法和行政程序法的基本原則，究其原因，主要是由于刑事法及其司法審判起步較早，具有對程序正義和程序公正的客觀需求，并逐漸形成了自然公正的程序法律傳統(tǒng)。抽象出來看，這是一種由部門法到憲法再到其他法律部門的展開與演進模式，結(jié)合我國特殊國情與建設法治國家的實際，其為我國如何確立正當法律程序提供了一條較好的借鑒思路：即可以把我國正在研究制定的行政程序法作為一個突破口，先在行政程序法中規(guī)定“正當行政程序”，待時機成熟再在憲法中確立正當法律程序，進而在憲法的指領(lǐng)之下逐步擴展到其他部門法之中。各國正當法律程序的確立也都有這樣一個類似的過程，更為重要的是。由于我國行政權(quán)在國家權(quán)力架構(gòu)中的特殊地位，現(xiàn)階段我國正處于以行政法治建設為重心來建設法治國家的契機，如此，率先在行政程序法典中確立正當行政程序就更為必要了，這既是借鑒西方國家法治發(fā)展經(jīng)驗，又有