工程領(lǐng)域常見法律問題解析

1、工程領(lǐng)域常見法律問題解析工程領(lǐng)域常見法律問題解析交通工程系主講人：潘巧紅 宋帥奇 網(wǎng)絡(luò)課件：學(xué)校主頁教育教學(xué)網(wǎng)絡(luò)教學(xué)網(wǎng)絡(luò)課程（21）橋梁結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)原理立體化教學(xué)資源河南城建學(xué)院交通工程系交通工程系緒論課程介紹課程性質(zhì) 該課程是法學(xué)專業(yè)的一門理論聯(lián)系實(shí)踐的專業(yè)課程，是學(xué)生修完法律基礎(chǔ)等系列課程引申的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是普及非法律專業(yè)學(xué)生了解、運(yùn)用法律武器在今后工程建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行維權(quán)和自我保護(hù)的有力工具。 交通工程系教學(xué)目標(biāo) 利用基本法律知識(shí)剖析工程建設(shè)領(lǐng)域常見的法律問題，通過典型法律案例直觀傳遞法律思維和法律常識(shí)，旨在培養(yǎng)學(xué)生在工程領(lǐng)域理論聯(lián)系實(shí)際，客觀預(yù)見、處理或避免相關(guān)法律問題的能力，使學(xué)生初步掌握合

2、同法、經(jīng)濟(jì)法等建設(shè)法規(guī)，培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維和綜合分析能力，以滿足新時(shí)期地學(xué)發(fā)展和人才培養(yǎng)的社會(huì)需求。 交通工程系教學(xué)內(nèi)容u建設(shè)工程招投標(biāo)u建設(shè)工程施工合同的效力；u工程款的結(jié)算、給付與抗辯；u建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；u工程質(zhì)量糾紛；u工程事故責(zé)任；u商品房買賣糾紛；u其他類型的房屋買賣糾紛；u房屋買賣抵押貸款糾紛；u房屋買賣行政管理糾紛；交通工程系教材與參考書u建設(shè)工程糾紛案例答疑/100個(gè)案例叢書 陳旻，等 中國法制出版社 2008年版u房地產(chǎn)買賣典型案例剖析及相關(guān)最新法規(guī) 馮瑞 中國建材工業(yè)出版社 2007年版u房屋買賣糾紛案例答疑/100個(gè)案例叢書 王靜 中國法制出版社 2008年版u工程招

3、標(biāo)投標(biāo)案例評(píng)析及法律實(shí)務(wù) 朱建元 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 2004年版交通工程系要求熟悉的法律法規(guī):合同法建筑法民法通則仲裁法 相關(guān)司法解釋交通工程系授課方式基本知識(shí)講授案例分析視頻放映案例討論交通工程系考核方式總分100分其中：平時(shí)出勤（30分）課堂參與（20分）作業(yè)（20分）課程論文（30分）交通工程系基礎(chǔ)知識(shí)之一：工程中的法律關(guān)系以土木工程為例一、概念與特征一、概念與特征1法律關(guān)系的含義法律關(guān)系的含義法律關(guān)系的含義就是法律關(guān)系的含義就是“權(quán)利、義務(wù)權(quán)利、義務(wù)” 的關(guān)系。的關(guān)系。2土木工程的法律關(guān)系土木工程的法律關(guān)系（1）由土木工程法規(guī)中確認(rèn)和調(diào)整的）由土木工程法規(guī)中確認(rèn)和調(diào)整的（2）在土木工程活

4、動(dòng)中所產(chǎn)生的）在土木工程活動(dòng)中所產(chǎn)生的“權(quán)利、義務(wù)權(quán)利、義務(wù)”的關(guān)的關(guān)系系交通工程系3土木工程法律關(guān)系的特征土木工程法律關(guān)系的特征（1）綜合性（行政法律、民事法律、技術(shù)法規(guī)）綜合性（行政法律、民事法律、技術(shù)法規(guī)）（2）復(fù)雜性（土木工程活動(dòng)的復(fù)雜性、涉及面）復(fù)雜性（土木工程活動(dòng)的復(fù)雜性、涉及面廣、內(nèi)容繁多）廣、內(nèi)容繁多）（3）國家計(jì)劃的指令性）國家計(jì)劃的指令性（4）行政法律的決定性）行政法律的決定性交通工程系二、法律關(guān)系的構(gòu)成要素二、法律關(guān)系的構(gòu)成要素1法律關(guān)系的三要素：法律關(guān)系的三要素：主體主體客體客體內(nèi)容內(nèi)容交通工程系2土木工程法律關(guān)系的主體土木工程法律關(guān)系的主體（1）國家機(jī)關(guān)：權(quán)利機(jī)關(guān)）國

5、家機(jī)關(guān)：權(quán)利機(jī)關(guān)人民代表大會(huì)人民代表大會(huì) 行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)a）國家計(jì)劃機(jī)關(guān)）國家計(jì)劃機(jī)關(guān) b）國家建設(shè)主管機(jī)關(guān)）國家建設(shè)主管機(jī)關(guān) c）國家建設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān)）國家建設(shè)監(jiān)督機(jī)關(guān) d）建設(shè)各業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)）建設(shè)各業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)（2）社會(huì)組織：投資建設(shè)方）社會(huì)組織：投資建設(shè)方 勘察、設(shè)計(jì)單位勘察、設(shè)計(jì)單位 施工企業(yè)施工企業(yè) 監(jiān)理、審計(jì)、招投標(biāo)代理等單位監(jiān)理、審計(jì)、招投標(biāo)代理等單位 銀行銀行（3）個(gè)人）個(gè)人交通工程系3土木工程法律關(guān)系的客體土木工程法律關(guān)系的客體土木工程的對(duì)象，權(quán)利、義務(wù)所指向的事務(wù)土木工程的對(duì)象，權(quán)利、義務(wù)所指向的事務(wù)表現(xiàn)在: a）財(cái)（建設(shè)資金、貨幣）b）物（建筑物、材料、設(shè)備、機(jī)械）c）行為

6、（勘察設(shè)計(jì)、施工安裝、監(jiān)理、等活動(dòng)）d）非物質(zhì)財(cái)富（方案、專利 等） 交通工程系4土木工程法律關(guān)系的內(nèi)容土木工程法律關(guān)系的內(nèi)容建設(shè)權(quán)利建設(shè)義務(wù) 交通工程系專題一：建設(shè)工程專題一：建設(shè)工程10大熱點(diǎn)法律問題大熱點(diǎn)法律問題交通工程系建設(shè)工程施工合同首先要抓住三個(gè)核心問題： 工程質(zhì)量 工期 工程價(jià)款 引言交通工程系1、工程質(zhì)量 工程質(zhì)量是建筑工程的生命，建筑法以及行政法規(guī)、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等等，包括建設(shè)部的一批部門規(guī)章，都把質(zhì)量作為立法的出發(fā)點(diǎn)和主要目的。工程質(zhì)量主題要比合同是否有效還要重要。 工程質(zhì)量是承包商、承包人主張工程價(jià)款的前提交通工程系2、 工期 工期在建設(shè)工程施工合同當(dāng)中是一個(gè)重要的

7、必備的條款，每份建設(shè)工程施工合同都會(huì)有明確工期，工期對(duì)發(fā)包人、承包人都有重要的法律意義。 在工期的問題上，承包商是弱勢(shì)一方，只要工期延誤了，舉證責(zé)任首先在承包商，只要能證明不是承包人自己的過錯(cuò)，才能免除自己的違約責(zé)任。 工期已經(jīng)成為發(fā)包人對(duì)付承包商的慣用手段。交通工程系3、工程價(jià)款 作為發(fā)包人來說，只有支付了合同價(jià)款，而且按照合同約定支付了合理的價(jià)款，才能從承包人手中取得勞動(dòng)成果。 工程領(lǐng)域的拖欠還是很嚴(yán)重。 怎樣控制、保證每個(gè)工程在竣工以后，工程價(jià)款能夠得到及時(shí)的結(jié)算以及支付，這還沒有一套完整的法律制度。 雖然有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度，實(shí)施困難，使用較少。交通工程系一、工程領(lǐng)域法律服務(wù)前

8、景廣闊、市場(chǎng)空間大u市場(chǎng)主體業(yè)務(wù)發(fā)展的全球性、全國性 ；u建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)內(nèi)容具有綜合性、專業(yè)性；u中國城市化的發(fā)展步伐較快；u城市基礎(chǔ)設(shè)施的大力發(fā)展； 法律糾紛多，服務(wù)機(jī)會(huì)多，標(biāo)的數(shù)額大交通工程系二、處理工程領(lǐng)域法律問題應(yīng)具備的知識(shí)素養(yǎng) 正常律師應(yīng)知的法律知識(shí) ，如合同法、民法通則、民事訴訟法等； 對(duì)建設(shè)工程的基本流程也要清楚； 建筑法規(guī)劃法土地管理法等法規(guī)、部門規(guī)章； 行業(yè)規(guī)范、規(guī)程交通工程系三、發(fā)包人故意拖延不進(jìn)行竣工結(jié)算三、發(fā)包人故意拖延不進(jìn)行竣工結(jié)算原因：u發(fā)包人與承包人不能在預(yù)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)特定的工程造價(jià)形成一致的意見 ；u發(fā)包人往往故意不進(jìn)行結(jié)算 ；u合同條文安排不合適；（竣工驗(yàn)收

9、，交付工程，竣工結(jié)算、付款 ）交通工程系對(duì)策：1、合同采用建設(shè)主管部門推薦的示范文本；2、合同條款里，增加特別條款，規(guī)定發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審核，并執(zhí)行建設(shè)部建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法；3、就合同的專用條款，主動(dòng)約定相關(guān)的內(nèi)容。（專用條款：是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是對(duì)通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。）交通工程系 四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理 建筑法明確規(guī)定：建筑工程竣工驗(yàn)收合格方可交付使用，未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。 承包商通過數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)等手段固定發(fā)包人起用、占有

10、建設(shè)工程的時(shí)間和范圍，固定證據(jù)的時(shí)間越早越好。交通工程系 舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動(dòng)成果的法律意義：u第一，能證明他最早實(shí)際占有使用工程的時(shí)間就是該工程的實(shí)際竣工日期。u第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質(zhì)量合格。u第三，可以免除承包人部分保修義務(wù)。u第四，可以確定工程款的利息、起算時(shí)間。u第五，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移交通工程系案例一案例一:河南三建與平煤總醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案河南三建與平煤總醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛案 原告河南省第三建筑工程公司 被告平頂山煤業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司總醫(yī)院 交通工程系 原告三建公司訴稱：2004年12月9日，原、被告簽定一份建設(shè)工程施工合

11、同，約定由原告承建被告的平煤集團(tuán)總醫(yī)院門急診醫(yī)技病房綜合樓工程，合同工期為總?cè)諝v天數(shù)700天合同簽定后，原告即組織人員、設(shè)備進(jìn)場(chǎng)開始按照施工組織設(shè)計(jì)方案等進(jìn)行施工。但被告在合同生效后就開始違約。 首先是沒有按照合同專用條款的約定預(yù)付合同價(jià)款30的備料款 ； 接著又不按照合同約定支付工程進(jìn)度款，加上被告的工程變更頻繁并且變更指令遲遲未予下達(dá)等原因?qū)е略娌荒馨雌诮还ぁ?交通工程系 2007年12月初，被告為了開業(yè)，強(qiáng)行將未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程B區(qū)一樓的門鎖撬開占用。隨后，又要求原告把B區(qū)、A區(qū)的工程陸續(xù)交付并投入使用。原告于2008年6月2日把竣工結(jié)算報(bào)告及各種工程資料提交被告審核，但是被告在合同規(guī)

12、定的期限內(nèi)既不審核也不提出修改意見，也未支付下余工程款。 根據(jù)原告報(bào)送的竣工結(jié)算報(bào)告，平煤總醫(yī)院門急診醫(yī)技病房綜合樓工程總結(jié)算價(jià)款為86875194.69元，但是被告累計(jì)僅支付了45412230元，下余41462965元至今未付，根據(jù)建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法第十六條（該條款雙方在合同中有約定）的規(guī)定，該價(jià)款應(yīng)視為被告已經(jīng)認(rèn)可。被告應(yīng)當(dāng)立即支付下余工程款并承擔(dān)違約責(zé)任。 交通工程系為此，訴請(qǐng)法院要求： 1、判令被告支付工程款41462965元并自2008年5月31日期按銀行同期貸款利率支付利息至還款之日止。 2、判令被告支付逾期付款違約金1952070元。以上1、 2項(xiàng)共計(jì)43415035元。

13、3、訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。 交通工程系一、被告支付原告河南省第三建筑工程公司下余工程款38856709.2元（已扣除質(zhì)量保修金）。 二、被告支付原告河南省第三建筑工程公司逾期支付備料款違約金和逾期支付工程款違約金；三、駁回原告河南省第三建筑工程公司的其他訴訟請(qǐng)求。 案件受理費(fèi)258875元由原告三建公司負(fù)擔(dān)8875元，被告平煤總醫(yī)院負(fù)擔(dān)250000元。 交通工程系被告辯稱：1、原告訴稱我方違約的事實(shí)不存在。2、由于原告的原因，至今尚未完成工程竣工驗(yàn)收，尚有部分工程沒有完工，不具備竣工結(jié)算條件。3、原告主張被告未在規(guī)定時(shí)問內(nèi)對(duì)報(bào)送的竣工結(jié)算報(bào)告完成審核確認(rèn)則視為認(rèn)可的觀點(diǎn)不能成立 。4、原告應(yīng)盡快

14、完成工程竣工結(jié)算手續(xù)。 交通工程系五、如何運(yùn)用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)法律制度五、如何運(yùn)用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)法律制度保護(hù)工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)保護(hù)工程款債權(quán)的實(shí)現(xiàn) 合同法第286條規(guī)定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)法律制度，286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！?交通工程系 首先，建議承包商在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)要查詢涉案的工程處于什么狀態(tài) ； 第二，要在工程竣工之日起或者

15、約定的竣工之日起，6個(gè)月內(nèi)及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)； 第三，在訴訟或者仲裁程序過程中，請(qǐng)求法院或仲裁庭保護(hù)工程款的權(quán)利同時(shí)，要提出確認(rèn)支付的請(qǐng)求。在訴訟過程中，要申請(qǐng)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行查封，對(duì)在建的建設(shè)工程進(jìn)行查封。交通工程系六、兩份不同的備案合同如何維權(quán)六、兩份不同的備案合同如何維權(quán)（黑白合同黑白合同） 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒有備案的合同存在實(shí)質(zhì)性條款內(nèi)容不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。 交通工程系 中標(biāo)合同是按照建設(shè)工程招投標(biāo)的程序和法律規(guī)定，是先經(jīng)過招投標(biāo)活動(dòng)，發(fā)標(biāo)人選擇了中標(biāo)單位發(fā)中標(biāo)通知書，然后

16、雙方根據(jù)中標(biāo)通知書的內(nèi)容去簽訂的不能出現(xiàn)與中標(biāo)通知書實(shí)質(zhì)性內(nèi)容有抵觸的條款工程承發(fā)包合同。 中標(biāo)合同通過了備案程序，相關(guān)部門在這個(gè)合同上簽章，加蓋了備案的印章，就是備案的中標(biāo)合同交通工程系一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù)。 該條款應(yīng)從嚴(yán)理解：交通工程系 依據(jù)合同法第三十條，合同的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款及報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、支付方式、工期、違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決方

17、式。 實(shí)質(zhì)性變更的理解交通工程系七、承包合同無效如何結(jié)算工程款七、承包合同無效如何結(jié)算工程款 按照最高人民法院的司法解釋，要保護(hù)第三方實(shí)際施工人的合法權(quán)益。按照折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞饺ヌ幚怼?第一個(gè)方案是：合同雖然無效，但可以參照合同約定要求支付價(jià)款。 第二種方案為：要求據(jù)實(shí)據(jù)算，要求按照實(shí)際的工程量按照當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)價(jià)、慎用當(dāng)?shù)氐墓こ潭~進(jìn)行工程造價(jià)的計(jì)算交通工程系 第三種方案：以上兩種方案交次使用。比如說，原合同約定的沒有涉及變更的那一塊，就按照原來合同約定的價(jià)格去主張，第二塊，在施工過程中發(fā)生的涉及變更這一塊，因?yàn)楹贤瑳]有約定，就參照據(jù)實(shí)結(jié)算的方法要求增加工程款，兩個(gè)合起來作為最終主張工程款的總額。

18、 建設(shè)工程糾紛的管轄問題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，進(jìn)行處理。如果合同里沒有仲裁條款，或者仲裁條款無效，那么，建設(shè)工程施工合同糾紛由合同履行地或者被告行為地的法院管轄。 交通工程系八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價(jià)結(jié)論可否八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價(jià)結(jié)論可否作為定案根據(jù)作為定案根據(jù) 案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工驗(yàn)收合格以后，雙方因結(jié)算產(chǎn)生糾紛。發(fā)包人委托第三方咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)的審核并邀請(qǐng)承包人應(yīng)參與了咨詢機(jī)構(gòu)組織的整個(gè)審價(jià)過程。咨詢公司在聽取吸收了雙方各自所提的修改意見以后，采納了部分合理因素作出了

19、一個(gè)竣工結(jié)算咨詢報(bào)告。通知發(fā)包人去領(lǐng)取，因?yàn)槲惺前l(fā)包人委托的，發(fā)包人知道這個(gè)結(jié)果對(duì)他不利以后，就拒絕去領(lǐng)取，而且拒絕向咨詢機(jī)構(gòu)交付10萬咨詢費(fèi)。交通工程系 承包人發(fā)現(xiàn)這個(gè)情況以后，是可以接受的，因此就交10萬咨詢費(fèi)代發(fā)包人交，從咨詢機(jī)構(gòu)那里獲得了竣工結(jié)算工程審計(jì)報(bào)告，并且以審計(jì)報(bào)告為基礎(chǔ)，向法院提起了訴訟，認(rèn)為工程造價(jià)3500萬減去已經(jīng)支付的工程款，下欠3400萬，并要求法院責(zé)令被告（發(fā)包人）支付審價(jià)咨詢費(fèi)10萬。被告（發(fā)包人）稱，咨詢機(jī)構(gòu)做出的審查結(jié)論，是基于發(fā)包人單方委托進(jìn)行的，與承包人無關(guān)；審價(jià)結(jié)論不是最終的工程定價(jià)，是自己提出了一些合理意見，審價(jià)機(jī)構(gòu)沒有予以采納；咨詢機(jī)構(gòu)擅自將咨詢報(bào)

20、告直接提供給承包人違反了咨詢合同，承包人屬于以侵權(quán)手段獲得了審價(jià)報(bào)告，因此法院不能采信，同時(shí)，被告請(qǐng)求法院委托有資質(zhì)的造價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案工程重新進(jìn)行工程造價(jià)鑒定。交通工程系 最高人民法院對(duì)這個(gè)案例做了一個(gè)定論，最高人民法院在2003年作了終審判決，確認(rèn)了單方委托作出的審查報(bào)告具有證據(jù)效力、法律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。 交通工程系九、承包人失去完整的工程量能不能主張?jiān)黾泳拧⒊邪耸ネ暾墓こ塘磕懿荒苤鲝堅(jiān)黾庸こ炭罟こ炭?什么是簽證？沒有簽證，但承包人已經(jīng)失去完整的工程量，能不能主張?jiān)黾庸こ炭睿?問題：交通工程系 甲方與乙方簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，甲方將工廠的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承

21、包，工程價(jià)款采取的是固定總價(jià)，承包人簽訂合同以后，就進(jìn)場(chǎng)施工，進(jìn)場(chǎng)之后，發(fā)包人提出需要優(yōu)化設(shè)計(jì)。因此，又向承包人提交了第二套施工圖。承包人就按照第二套施工圖進(jìn)行施工，當(dāng)初，由于雙方關(guān)系比較融洽，承包商也提出第二套施工圖與第一套施工圖之間存在很大圖差，圖差所產(chǎn)生的工程價(jià)款需要增加，這是口頭提出的，事后也沒有證據(jù)證明，一開始，雙方關(guān)系比較好，發(fā)包人就讓承包人先做，先施工，不會(huì)虧待。交通工程系 但工程竣工之后，雙方為結(jié)算產(chǎn)生了糾紛，發(fā)包人認(rèn)為，合同里訂立得很清楚，是固定總價(jià)。固定總價(jià)的話，在施工過程中，如果有涉及變更，會(huì)向你發(fā)書面手續(xù)。承包人認(rèn)為，有書面涉及變更的，是在第二套圖紙基礎(chǔ)上，在施工過程中

22、有涉及變更，并向我簽發(fā)了涉及變更的通知，這一塊據(jù)實(shí)計(jì)算，按照定額、按照市場(chǎng)價(jià)。但是第一條圖紙和第二套圖紙之間圖差產(chǎn)生了造價(jià)變更，這樣的變化要增加工程價(jià)款。雙方為此就產(chǎn)生了糾紛。交通工程系 簽證是在工程施工的過程中，承包人與發(fā)包人按照合同約定，對(duì)費(fèi)用的支付，工期的順延、損失的賠償?shù)入p方經(jīng)過協(xié)商所達(dá)成的一致協(xié)議。 雙方書面確認(rèn)的簽證就可以成為工程結(jié)算和工程價(jià)款增加或者減少的憑據(jù)，是直接用于工程結(jié)算的直接證據(jù)。 常見的簽證有圖紙延誤簽證、延期開工簽證、工期延誤簽證、合同價(jià)款調(diào)整簽證、工程量計(jì)量簽證、確定變更價(jià)款簽證、停工簽證等等。 交通工程系本案中承包人要維護(hù)自身權(quán)益：u要舉證證明第二套部分圖紙第一

23、套圖紙?jiān)黾拥墓こ塘肯啾?，增加部分是發(fā)包人同意其使用的；u承包人要提供證據(jù)證明實(shí)際增加的工程量是多少；u對(duì)于實(shí)際發(fā)生增加的工程量部分，按照合同約定條款要求據(jù)實(shí)計(jì)算。 啟發(fā)：一定要妥善保管工程的每套施工圖和跟圖紙相關(guān)的交接手續(xù)。 交通工程系十、工程造價(jià)鑒定問題十、工程造價(jià)鑒定問題 工程造價(jià)鑒定往往是在訴訟或者仲裁過程中，由法院或者仲裁庭委托據(jù)由工程造價(jià)專業(yè)知識(shí)和專業(yè)資質(zhì)的咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)涉案的工程按照一定的原則、方法進(jìn)行科學(xué)的計(jì)算，做出一個(gè)關(guān)于價(jià)格方面的書面的結(jié)論。交通工程系不需要進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的情形： 1.固定總價(jià)合同 2.雙方當(dāng)事人已經(jīng)辦理了結(jié)算，簽訂了書面協(xié)議的。 3.合同里有特別約定的，發(fā)包人

24、收到承包人的單方結(jié)算書，逾期不予答復(fù)就視為認(rèn)可的情況下，也不應(yīng)該進(jìn)行鑒定。 交通工程系專題二：工程索賠問題交通工程系一、索賠的概念 索賠（Claim）一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對(duì)某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅(jiān)持等。建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆?交通工程系二、索賠的本質(zhì)特征1.索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的一種權(quán)利、主張；2.索賠的依據(jù)是法律法規(guī)、合同文件及工程建設(shè)慣例，但主要是合同文件；3.索賠是因非自身原因?qū)е?，要求索賠一方?jīng)]有過錯(cuò)

25、；4.與合同相比已經(jīng)發(fā)生了額外的經(jīng)濟(jì)損失或工期損害；5.索賠必須有切實(shí)有效的證據(jù)；6.索賠是單方行為，雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議。交通工程系三、索賠與違約的區(qū)別三、索賠與違約的區(qū)別第一，索賠事件的發(fā)生，在合同當(dāng)中不一定有約定 ；違約責(zé)任的追究在合同當(dāng)中必然有明確的約定。第二，索賠事件的發(fā)生是一定行為造成的，這種行為可以是作為也可以是不作為。當(dāng)然也可以是不可抗力，而違約是必須具有合同不能履行或不能完全履行違約事實(shí)的存在。交通工程系第三，索賠可以是一方當(dāng)事人引起，也可以是第三方引起。 違約必須是當(dāng)時(shí)的一方才可以追究責(zé)任。第四，索賠一定要損失的結(jié)果，要能算出具體的錢，而且實(shí)實(shí)在在發(fā)生這種損失。違約不一定。索賠

26、具有補(bǔ)償性，而違約帶有一定的懲罰性。第五，從因果關(guān)系上講，索賠的結(jié)果不一定與被索賠人的行為存在法律上的因果，違約行為與違約事實(shí)必然存在因果關(guān)系。交通工程系五、索賠的起因第一，工程項(xiàng)目的特殊性。第二，工程項(xiàng)目?jī)?nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性。 第三，參與工程建設(shè)主體的多元性。第四，工程合同的復(fù)雜性及易出錯(cuò)性。 交通工程系六、索賠管理的特點(diǎn)1索賠工作貫穿工程項(xiàng)目始終 2索賠是一門融工程技術(shù)和法律于一體的綜合學(xué)問和藝術(shù) 3影響索賠成功的相關(guān)因素多 合同管理合同管理 、進(jìn)度管理、成本管理、信息管理、進(jìn)度管理、成本管理、信息管理 交通工程系七、索賠的作用u索賠是合同和法律賦予正確履行合同者免受意外損失的權(quán)利

27、；u索賠是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的手段，也是合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的又一次合理再分配；u索賠是合同實(shí)施的保證；u索賠對(duì)提高企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平起著重要的促進(jìn)作用。交通工程系八、索賠分類按索賠當(dāng)事人分類 （1）承包商與業(yè)主間的索賠（2）承包商與分包商間的索賠（3）承包商與供貨商間的索賠（4）承包商與保險(xiǎn)公司的索賠施工索賠商務(wù)索賠交通工程系按索賠依據(jù)分類:合同內(nèi)索賠合同外索賠道義索賠按索賠目標(biāo)分類 ：工期索賠費(fèi)用索賠交通工程系按索賠事件的性質(zhì)分類 工程延誤索賠、工程變更索賠、工程終止索賠、工程加速索賠、意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素索賠、其他索賠。按索賠處理方式分類單項(xiàng)索賠和綜合索賠交通工程系九

28、、索賠事件及其發(fā)生概率索賠事件索賠事件又稱干擾事件，是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的那類事件。不斷地追蹤、監(jiān)督索賠事件就是不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。 交通工程系（1）業(yè)主未按合同規(guī)定的時(shí)間和數(shù)量交付設(shè)計(jì)圖紙和資料，未按時(shí)交付合格的施工現(xiàn)場(chǎng)及行駛道路、接通水電等，造成工程拖延和費(fèi)用增加。 （2）工程實(shí)際地質(zhì)條件與合同規(guī)定不一致。 （3）業(yè)主或工程師變更原合同規(guī)定的施工順序，打亂了工程施工計(jì)劃。 （4）設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤或業(yè)主、工程師錯(cuò)誤的指令或提供錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)等造成工程修改、返工、停工或窩工等。 （5）工程數(shù)量變更，使實(shí)際工程量與原定工程量不同。 （6）業(yè)主指令提高設(shè)計(jì)、施工

29、、材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。 （7）業(yè)主或工程師指令增加額外工程。 常見索賠事件交通工程系（8）業(yè)主指令工程加速。 （9）不可抗力因素。 （10）業(yè)主未及時(shí)支付工程款。 （11）合同缺陷，如條款不全、錯(cuò)誤或前后矛盾，雙方就合同理解產(chǎn)生爭(zhēng)議。 （12）物價(jià)上漲，造成材料價(jià)格、工人工資上漲。 （13）國家政策、法令修改，如增加或提高新的稅費(fèi)、頒布新的外匯管制條例等。 （14）貨幣貶值，使承包商蒙受較大的匯率損失等。交通工程系交通工程系十、索賠的依據(jù)和證據(jù)索賠的依據(jù): 主要是法律、法規(guī)及工程建設(shè)慣例，尤其是雙方簽訂的工程合同文件。 索賠證據(jù): 當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。 交通工程系

30、常見的索賠證據(jù)主要有： 各種工程合同文件；施工日志；工程照片及聲像資料；來往信件、電話記錄；會(huì)談紀(jì)要；氣象報(bào)告和資料；工程進(jìn)度計(jì)劃； 投標(biāo)前業(yè)主提供的參考資料和現(xiàn)場(chǎng)資料；工程備忘錄及各種簽證；工程結(jié)算資料和有關(guān)財(cái)務(wù)報(bào)告；各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和技術(shù)鑒定報(bào)告；其他，包括分包合同、訂貨單、采購單、工資單、官方的物價(jià)指數(shù)、國家法律、法規(guī)等。交通工程系承包商索賠要求的成立必須同時(shí)具備如下四個(gè)條件：承包商索賠要求的成立必須同時(shí)具備如下四個(gè)條件： u與合同相比較已經(jīng)造成了實(shí)際的額外費(fèi)用增加或工期損失。 u造成費(fèi)用增加或工期損失的原因不是由于承包商自身的過失所造成。 u這種經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害也不是應(yīng)由承包商應(yīng)承擔(dān)

31、的風(fēng)險(xiǎn)所造成。 u承包商在合同規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面的索賠意向通知和索賠文件。 交通工程系反索賠（Count-Claim） ： 顧名思義就是反駁、反擊反駁、反擊或防止防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或全部成功。 合同一方面對(duì)對(duì)方提出的索賠要求和索賠文件，可能會(huì)有如下三種選擇： （1）全部認(rèn)可對(duì)方的索賠，包括索賠值數(shù)額； （2）全部否決對(duì)方的索賠； （3）部分否決對(duì)方的索賠。交通工程系工程索賠案例分析交通工程系專題三：建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)專題三：建設(shè)工程施工合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范（講解與防范（講解+視頻）視頻）交通工程系一一 、招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防；、招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防；二、合同管

32、理的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范；二、合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范；三、造價(jià)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范；三、造價(jià)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范； 四、結(jié)算階段的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范；四、結(jié)算階段的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范；五、價(jià)款優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與防范五、價(jià)款優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與防范 。 內(nèi)容提要內(nèi)容提要交通工程系一一 、招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范、招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范（一）建設(shè)工程招投標(biāo)概述（一）建設(shè)工程招投標(biāo)概述 u建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)是指招標(biāo)人在發(fā)包建設(shè)項(xiàng)目之前，公開招標(biāo)或邀請(qǐng)投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人的意圖和要求提出報(bào)價(jià)，擇日當(dāng)場(chǎng)開標(biāo)，以便從中擇優(yōu)選定投標(biāo)人的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。u建設(shè)項(xiàng)目投標(biāo)是建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)的對(duì)稱概念，指具有合法資格和能力的投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)條件

33、，經(jīng)過初步研究和估算，在指定期限內(nèi)填寫標(biāo)書，提出報(bào)價(jià)，并等候開標(biāo)，決定能否中標(biāo)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。u從合同上來講，建設(shè)工程招標(biāo)是要約邀請(qǐng)，而投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾。交通工程系u招標(biāo)只提出招標(biāo)條件和要求，并不包括合同的全部主要內(nèi)容，標(biāo)底不能公開，因而招標(biāo)一般屬于要約邀請(qǐng)要約邀請(qǐng)的性質(zhì)，不具有要約的效力。u投標(biāo)是投標(biāo)人按照招標(biāo)人提出的要求，在規(guī)定期間內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示。就法律性質(zhì)而言，投標(biāo)屬于要約要約，因此應(yīng)具備要約的條件并發(fā)生要約的效力。u定標(biāo)即招標(biāo)人對(duì)投標(biāo)人的承諾承諾。 民法理論民法理論交通工程系（二）建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)程序（二）建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)程序 工程建設(shè)招標(biāo)工程建設(shè)投

34、標(biāo)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)與中標(biāo) 交通工程系（三）建設(shè)工程招投標(biāo)階段法律風(fēng)險(xiǎn)分析（三）建設(shè)工程招投標(biāo)階段法律風(fēng)險(xiǎn)分析應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程未招標(biāo)的、招標(biāo)人泄露標(biāo)底的，招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通內(nèi)定投標(biāo)人 ；招標(biāo)人沒有進(jìn)行審批或者申請(qǐng)審批沒有取得批準(zhǔn)，卻違法進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng) ；提供的招標(biāo)文件存在表意模糊有歧義 ；盲目采用采取低價(jià)投標(biāo) ，而后要求多支付工程款 ；黑白合同。風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)交通工程系相關(guān)案例分析：相關(guān)案例分析：1.招標(biāo)項(xiàng)目須按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行項(xiàng)目審批手續(xù)招標(biāo)項(xiàng)目須按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)進(jìn)行項(xiàng)目審批手續(xù)的，招標(biāo)人沒有進(jìn)行審批或者申請(qǐng)審批沒有取得批準(zhǔn)，的，招標(biāo)人沒有進(jìn)行審批或者申請(qǐng)審批沒有取得批準(zhǔn)，卻違法進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)。卻

35、違法進(jìn)行招標(biāo)活動(dòng)。交通工程系案例一：某企業(yè)擬新建一大型商場(chǎng)，在項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、設(shè)計(jì)任務(wù)書等經(jīng)市主管部門審核后，按規(guī)定須報(bào)國家有關(guān)主管部門審批。然而在審批過程中，該企業(yè)以公開招標(biāo)方式與中標(biāo)的一家建設(shè)公司簽訂建設(shè)工程總承包合同，約定承包方式為大包干，工程總造價(jià)為6億元，但合同簽訂后，國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃中主體工程部分為4億元。由于無法對(duì)合同包干價(jià)進(jìn)行重新協(xié)商，雙方由此發(fā)生糾紛，建設(shè)方提起仲裁，要求解除合同。在本案中，由于該企業(yè)（招標(biāo)方）沒有按照我國法律的規(guī)定，在項(xiàng)目未經(jīng)審批，取得批準(zhǔn)文件的情況下就擅自進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)，中標(biāo)的合同金額也超出國家批準(zhǔn)投資的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)方的這種違反法律的行為必

36、然會(huì)導(dǎo)致合同的無效，當(dāng)然也會(huì)給承包方（中標(biāo)人）帶來一定的損失。交通工程系2.招標(biāo)人編制招標(biāo)文件和組織評(píng)審的能力不高，提供的招標(biāo)人編制招標(biāo)文件和組織評(píng)審的能力不高，提供的招標(biāo)文件存在表意模糊有歧義的情形。招標(biāo)文件存在表意模糊有歧義的情形。案例二：招標(biāo)人于2007年5月就廣州市某工程項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，招標(biāo)文件載明：標(biāo)段一范圍為河涌以東的地塊為吹填砂工程，吹填沙量約160萬立方米；標(biāo)段二范圍為除河涌以東的地塊外，其余地塊為車載填土工程，填土量約210萬立方米。某施工企業(yè)于5月22日遞交吹填場(chǎng)平工程標(biāo)段一技術(shù)標(biāo)投標(biāo)文件。經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審，招標(biāo)人選定該施工企業(yè)為該工程標(biāo)段一的中標(biāo)單位。交通工程系 雙方于

37、2007年6月6日簽訂了廣州某吹填場(chǎng)平工程（標(biāo)段一）施工合同。施工合同約定：施工企業(yè)的承包范圍為河涌以北及以東的地塊，采用吹填砂方式，吹填砂量約158萬立方米；承包方式為由施工企業(yè)按照合同約定范圍和圖紙內(nèi)容實(shí)行工程施工承包，合同價(jià)款總價(jià)包干，若施工范圍和驗(yàn)收標(biāo)高不發(fā)生變化，則本工程結(jié)算價(jià)即為合同價(jià)；合同價(jià)款為68955739.56元。但在施工過程中，雙方就涉案施工合同是否包含綠化預(yù)留用地問題產(chǎn)生分歧，起因是雙方當(dāng)事人對(duì)于招標(biāo)圖紙中約定的承包范圍理解不一致，承包人主張承包合同約定的范圍不包括綠化預(yù)留用地，而發(fā)包人則主張綠化預(yù)留用地已經(jīng)包括在施工合同范圍之內(nèi)。交通工程系在招標(biāo)文件中明晰各標(biāo)段的所屬

38、地塊編號(hào)，明確在發(fā)生矛盾時(shí)設(shè)計(jì)單位與測(cè)繪單位的圖紙適用優(yōu)先順序；在建設(shè)工程施工合同（示范文本）合同專用條款中明確合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍，增加對(duì)于竣工工程量超過施工圖所示工程量一定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)范圍的計(jì)算方法；在合同條款中將投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計(jì)的施工范圍中加以固定。在專用條款中應(yīng)對(duì)圖紙、文件的優(yōu)先解釋順序予以明確。招標(biāo)人避免己方風(fēng)險(xiǎn)的方法包括招標(biāo)人避免己方風(fēng)險(xiǎn)的方法包括:交通工程系3.承包方為了能夠中標(biāo)，盲目采用采取低價(jià)投標(biāo)策略。但是在實(shí)際施工中，因價(jià)格等因素的影響，承包人感到工程沒有利潤空間，便與發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價(jià)格，要求多支付工程款。 案例三：發(fā)包人通過公開招標(biāo)，確定承包人以包干價(jià)16

39、780000元的價(jià)格中標(biāo)，之后雙方簽訂工程合約，約定：承包人承包發(fā)包人的三期員工宿舍工程，工程總價(jià)為人民幣16780000元，由承包人以包工包料方式承包施作，本工程總價(jià)除預(yù)算書特別注明外，包括完成全部工程所需之材料、器具、工資、雜費(fèi)及政府課收之稅捐、歸費(fèi)及其他一切費(fèi)用在內(nèi)，將來無論工資及材料之漲落，匯兌之變動(dòng)，國家稅捐之更改，雙方均不得要求增減。交通工程系 工程合約簽訂后，由于按照相關(guān)規(guī)定應(yīng)將工程合約報(bào)市建設(shè)局備案。而市建設(shè)局要求備案的合同文本必須為建設(shè)委員會(huì)和工商局聯(lián)合監(jiān)制的標(biāo)準(zhǔn)格式文本，工程合約客觀上無法備案。為此，本案雙方同意另行簽訂市建設(shè)委員會(huì)提供的標(biāo)準(zhǔn)合同文本即建設(shè)工程施工合同，并將

40、該合同在市建設(shè)局備案。 上述合同簽訂后，承包人于2004年7月1日開始組織施工，于2005年6月1日竣工。2005年5月20日，承辦人制作了工程結(jié)算書，核定工程總造價(jià)為26736285.46元，為此，承包人提出因施工工程中，原材料漲價(jià)等因素導(dǎo)致承包人成本大幅增加，要求按照建設(shè)工程施工合同對(duì)工程結(jié)算的約定，對(duì)本案工程據(jù)實(shí)結(jié)算。交通工程系 本案中工程合約該合約條款詳細(xì)，附件包括發(fā)包文件、中標(biāo)文件、標(biāo)單等一系列工程常規(guī)文件，作為合同雙方履行各自權(quán)利義務(wù)的參考依據(jù)。而建設(shè)工程施工合同僅僅對(duì)工程項(xiàng)目的主要內(nèi)容進(jìn)行了框架性的約定，沒有涉及具體內(nèi)容，雖然建設(shè)工程施工合同的通用條款約定雙方可采用固定價(jià)格合同、

41、可調(diào)價(jià)格合同；成本加酬金合同來進(jìn)行工程結(jié)算，但實(shí)際雙方在該合同里并沒有具體約定。 關(guān)于工程造價(jià)的確定，雙方履行的是工程合約第五條的約定，而不是根據(jù)建設(shè)工程施工合同，工程造價(jià)為固定價(jià)應(yīng)是雙方簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示，而不是在工程竣工后據(jù)實(shí)結(jié)算。分析：分析：交通工程系 投標(biāo)方在投標(biāo)，簽訂的工程合同時(shí)，應(yīng)對(duì)施工成本的上漲或下降都應(yīng)有合理的預(yù)期。在合同中約定固定價(jià)格后，投標(biāo)人在履行合同過程中以施工成本的上漲為由要求調(diào)整工程造價(jià)的理據(jù)是不能成立的。因此，投標(biāo)人在投標(biāo)時(shí)，應(yīng)在計(jì)算成本和合理利潤后的基礎(chǔ)上確定投標(biāo)價(jià)格，而不是為了中標(biāo)，無限制的壓低價(jià)格。 結(jié)論：結(jié)論：交通工程系u黑合同，就是建設(shè)單位在工程招投

42、標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等。u黑合同違反了招標(biāo)投標(biāo)法、合同法和建筑法的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，也最終損害建設(shè)方的利益。u以當(dāng)事人的意思自治原則來作為定案的依據(jù)；4、黑白合同的問題、黑白合同的問題交通工程系 就以案例三來看，承包人和發(fā)包人就涉案工程分別簽訂了建設(shè)工程施工合同和工程合約兩份合同。雖然在結(jié)算時(shí)承包人主張以建設(shè)工程合同為準(zhǔn)，發(fā)包人主張以工程合約為準(zhǔn)，但對(duì)于施工合同和工程合約之間的關(guān)系，雙方庭審時(shí)都確認(rèn)為互補(bǔ)關(guān)系。即在一份合同約定不明確的情況下，可以適用另一份合同的約定。 交通工程系 同

43、一建設(shè)工程存在兩份實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致且當(dāng)事人真實(shí)意思不能確定的情形。如果當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，且體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思的合同不存在效力上的法律否定，便當(dāng)以該合同作為確定當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)； 備案合同（即所謂的“白合同”）必須是真正的中標(biāo)合同，必須是通過真實(shí)的招投標(biāo)活動(dòng)由當(dāng)事人根據(jù)招投標(biāo)文件簽訂的合同，而不是當(dāng)事人出于辦理施工許可證等目的而簽訂的用以備案并明確約定不作實(shí)際履行的合同。 交通工程系二、建設(shè)工程施工合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范二、建設(shè)工程施工合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范（一）合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范（一）合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范 u承包人應(yīng)當(dāng)審查發(fā)包人的相關(guān)文件；u履約能力的調(diào)查 交通工程

44、系（二）合同效力的風(fēng)險(xiǎn)和防范（二）合同效力的風(fēng)險(xiǎn)和防范u確定合同的效力，這是處理糾紛的基礎(chǔ)；u合同是否有效直接導(dǎo)致裁決結(jié)果的不同 ；u發(fā)包方和承包方正確認(rèn)識(shí)合同效力對(duì)確定仲裁或訴訟請(qǐng)求、提供支持事實(shí)和證據(jù)也非常重要。1.合同效力的重要性案例四：合同效力的重要性交通工程系2.無效的情形 （1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，（5）法律、行政法規(guī)的其

45、他規(guī)定 交通工程系 根據(jù)合同法第五十八條、解釋第二條、第三條的規(guī)定，如果合同無效，在驗(yàn)收合格的情況下，可以參照合同約定支付工程價(jià)款。在對(duì)方違約的情況下，雙方都不能根據(jù)合同違約金條款要求對(duì)方承擔(dān)逾期付款、逾期完工等違約責(zé)任。在驗(yàn)收不合格的情況下，承包方可能需要承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用甚至不能取得工程款。發(fā)包方也可能要對(duì)損失承擔(dān)責(zé)任。 3.合同無效的后果交通工程系4.合同無效風(fēng)險(xiǎn)的防范 u資質(zhì)審查；u慎重對(duì)待掛靠 ；u簽訂合同前了解工程是否屬于招標(biāo)的范圍； u依法進(jìn)行招投標(biāo) ；u不要進(jìn)行轉(zhuǎn)包，依法進(jìn)行分包 ；交通工程系（三）合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)和防范u工程范圍（案例五）；u結(jié)算支付方式；u授權(quán)代理人及職權(quán)范圍（案例

46、六）；u工期條款（案例七）；u專用條款；u其他權(quán)利和義務(wù)（相關(guān)手續(xù)辦理義務(wù)（案例八）、保修義務(wù)（案例九）等）。交通工程系三、工程造價(jià)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范三、工程造價(jià)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 （一）工程設(shè)計(jì)階段 發(fā)包方在工程設(shè)計(jì)階段引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，推行工程設(shè)計(jì)的招投標(biāo)，既可以優(yōu)化工程設(shè)計(jì)，也可以從開始就控制工程造價(jià)。 （二）圖紙管理 在工程施工中，包括設(shè)計(jì)圖、施工圖、竣工圖等在內(nèi)的施工圖紙是必不可少的，加強(qiáng)圖紙管理，對(duì)于工程造價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)防范非常重要。（案例十） 交通工程系u在工程施工前，需要承包方、發(fā)包方及設(shè)計(jì)方對(duì)設(shè)計(jì)圖紙以書面形式進(jìn)行確認(rèn)。u在施工過程中，制作施工圖紙，并由雙方對(duì)施工圖紙進(jìn)行確認(rèn)。

47、u如果發(fā)生設(shè)計(jì)變更，應(yīng)及時(shí)修改圖紙，由雙方確認(rèn)。u在竣工階段，準(zhǔn)確制作竣工圖，雙方及時(shí)依據(jù)該圖紙進(jìn)行竣工結(jié)算。u發(fā)包方和承包人都要妥善保管圖紙 圖紙管理風(fēng)險(xiǎn)防范措施圖紙管理風(fēng)險(xiǎn)防范措施交通工程系（三）簽證管理（三）簽證管理 工程簽證為按承發(fā)包合同約定，一般由承工程簽證為按承發(fā)包合同約定，一般由承發(fā)包雙方代表就施工過程中涉及合同價(jià)款之外發(fā)包雙方代表就施工過程中涉及合同價(jià)款之外的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。的責(zé)任事件所作的簽認(rèn)證明。案例十二交通工程系（1）該簽證一般需要有發(fā)包方與施工方的授權(quán)代理人的簽字方可成立，是雙方意思表示一致的結(jié)果；（2）建設(shè)方與施工方均需在書面文件中記載對(duì)于有權(quán)簽署工程簽證單的

48、人員的授權(quán)以及授權(quán)范圍，否則一旦發(fā)生糾紛，未正式授權(quán)的工作人員的簽證很難發(fā)生工程簽證的法律效力；（3）簽證內(nèi)容必須為建設(shè)工程合同履行過程中發(fā)生的涉及費(fèi)用產(chǎn)生的具體工程量變更、工程施工事務(wù)協(xié)商確認(rèn)的文件。 具有法律效力的工程簽證應(yīng)當(dāng)具備幾個(gè)要件：具有法律效力的工程簽證應(yīng)當(dāng)具備幾個(gè)要件：交通工程系3工程簽證的風(fēng)險(xiǎn)防范工程簽證的風(fēng)險(xiǎn)防范u必須注意勤簽證；u辦理簽證的時(shí)候需要根據(jù)合同的約定進(jìn)行，按照合同約定的程序，由合同約定的人員發(fā)出，并要求發(fā)包方簽收確認(rèn)。 u簽證必須符合工程簽證的構(gòu)成要件 。 承包方承包方 ：交通工程系發(fā)包方：發(fā)包方：u應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)工程簽證管理、防止已方人員以及監(jiān)理機(jī)構(gòu)與承包方串通產(chǎn)生

49、惡意簽證或過失簽證；u重視設(shè)計(jì)變更與施工圖變更的簽證 ；u通過合同條款約定來防止對(duì)一些事項(xiàng)的確認(rèn)，避免出現(xiàn)過失簽證 。 交通工程系（四）重視其他工作聯(lián)系單 妥善保管單方面做出的工作聯(lián)系單，主要是涉及對(duì)于工程有關(guān)事宜的變更、咨詢、告知、回復(fù)等的書面文件 。（五）及時(shí)進(jìn)行工程索賠 詳見專題二 交通工程系（六）合同解除權(quán)的行使1.解除條件（1）協(xié)議解除，即由發(fā)包方和承包方協(xié)商一致，同意解除施工合同。（2）約定解除。是指在合同中約定，當(dāng)出現(xiàn)某種情形時(shí)，當(dāng)事人一方或雙方有權(quán)解除合同。比如約定發(fā)包方逾期支付工程款60天，承包方有權(quán)解除合同。（3）法定解除，是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定行使解除權(quán)而使合同予以解除。

50、合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形 交通工程系2.解除程序解除程序u協(xié)議解除，雙方既可以是書面形式，也可以是口頭形式，但最好以書面形式解除。u在符合約定解除和法定解除時(shí)，根據(jù)合同法第九十六條的規(guī)定，當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對(duì)方，自通知送達(dá)到對(duì)方當(dāng)事人時(shí)發(fā)生效力。送達(dá)的方式可以采取直接送達(dá)或者郵寄送達(dá)的方式。同時(shí)，如果合同約定或者法律規(guī)定了解除權(quán)的行使期限，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)行使，否則該權(quán)利消滅 。交通工程系3.解除后果 （1）對(duì)已完工的合格工程折價(jià)補(bǔ)償；）對(duì)已完工的合格工程折價(jià)補(bǔ)償；第一，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；第二，工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，發(fā)包

51、方可以要求承包人予以修復(fù)，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程價(jià)款，但承包方應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費(fèi)；第三，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格，則承包方無權(quán)請(qǐng)求支付工程價(jià)款 因一方違約而導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，承擔(dān)方式包括違約金、賠償損失等。2.承擔(dān)違約責(zé)任承擔(dān)違約責(zé)任交通工程系（七）重視監(jiān)理的作用 四、工程結(jié)算階段的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范四、工程結(jié)算階段的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范 （一）結(jié)算方式u竣工后據(jù)實(shí)結(jié)算u固定價(jià) 交通工程系（二）據(jù)實(shí)結(jié)算 （三）固定價(jià) 據(jù)實(shí)結(jié)算是指工程竣工驗(yàn)收時(shí)，承包方和發(fā)包方按照實(shí)際施工的工程量和一定的計(jì)價(jià)方法或標(biāo)準(zhǔn)對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算。 固定價(jià)

52、是指發(fā)包方和承包方在合同中把工程款的金額進(jìn)行固定，工程竣工后不再據(jù)實(shí)結(jié)算，而是按照約定的金額支付工程款。交通工程系（四）逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算 承包方承包某廠房的工程建設(shè)，在施工完畢后，向發(fā)包方提交了其單方制作的工程結(jié)算文件，并要求發(fā)包方在收到后30天內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。該文件由發(fā)包方的工程管理人員簽收后，沒有予以確認(rèn)，也沒有提出異議。而承包方要求發(fā)包方支付工程款，發(fā)包方也一直拖延。承包方由此提出仲裁，主張發(fā)包方按照其單方結(jié)算的工程款支付拖欠的寬限。發(fā)包方則提出抗辯，因雙方?jīng)]有對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算，工程款金額沒有確定，要求進(jìn)行評(píng)估。案例十四：交通工程系 仲裁庭認(rèn)為雖然雙方?jīng)]有進(jìn)行工程款結(jié)算，但承包方在工程

53、竣工后，已經(jīng)向發(fā)包方提交了結(jié)算文件，根據(jù)建設(shè)工程合同中“工程竣工驗(yàn)收后，承包方提出工程結(jié)算并將有關(guān)資料送交發(fā)包方。發(fā)包方自接到上述資料30天內(nèi)審查完畢，到期未提出異議，視為同意?！钡募s定，因發(fā)包方?jīng)]有在收到結(jié)算文件后30天提出異議，應(yīng)視為其同意承包方單方結(jié)算的工程款，因此裁決發(fā)包方向承包方支付拖欠的工程款。交通工程系（五）工程造價(jià)鑒定 在發(fā)包方和承包方因工程款發(fā)生糾紛后，如果雙方不能對(duì)結(jié)算達(dá)成一致，因法院或仲裁庭一般不具有工程專業(yè)知識(shí)，無法計(jì)算出工程造價(jià)，則通過委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定是確定工程款的常用方法。 交通工程系（六）黑白合同的結(jié)算 黑白合同工程結(jié)算應(yīng)注意：黑白合同工程結(jié)算應(yīng)

54、注意：1實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，主要是指工程價(jià)款、工程期限、工程質(zhì)量的不一致。2備案的中標(biāo)合同只是作為結(jié)算工程款的依據(jù)。比如備案合同約定據(jù)實(shí)結(jié)算，另行簽訂的合同約定固定價(jià)，雙方發(fā)生爭(zhēng)議后，應(yīng)當(dāng)以備案合同的約定為準(zhǔn)。3如果不需要進(jìn)行招投標(biāo)，直接發(fā)包的備案合同與補(bǔ)充合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，這種情況不適用上述規(guī)定。此時(shí)，應(yīng)以雙方真實(shí)意思表示、實(shí)際履行的合同作為依據(jù)。4備案的合同價(jià)款確定方式不同于招標(biāo)投標(biāo)時(shí)確定的合同價(jià)款確定方式。按照招標(biāo)投標(biāo)法第46條的規(guī)定，準(zhǔn)確的計(jì)算依據(jù)應(yīng)該是招投標(biāo)文件中確定的價(jià)款確定方式。交通工程系五、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與防范五、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)與防范 工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的行

55、使條件： u發(fā)包人未按合同約定的時(shí)間、進(jìn)度支付工程價(jià)款；u承包人應(yīng)履行催告義務(wù) ；交通工程系2.工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的行使時(shí)間 A、在建設(shè)工程順利完工的正常情況下，優(yōu)先權(quán)應(yīng)從建設(shè)工程竣工之日起算六個(gè)月內(nèi)主張；B、工程無法完工即“爛尾樓”情況，優(yōu)先權(quán)應(yīng)于合同約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)主張。 交通工程系專題三：交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系l第一，聯(lián)合體在接到中標(biāo)通知書后未與招標(biāo)人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯(lián)合體放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，其已經(jīng)提交的投標(biāo)保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過投標(biāo)保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；未提交投標(biāo)保證金的，

56、聯(lián)合體各方對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；交通工程系第二，中標(biāo)的聯(lián)合體除不可抗力外，不履行與招標(biāo)人簽訂的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)超過部分予以賠償；未提交履約保證金的，聯(lián)合體各方對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；l 第三，施工合同履行過程中，因聯(lián)合體的違約行為造成發(fā)包人損失的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)包人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。交通工程系因“掛靠”問題而導(dǎo)致的糾紛l處理途徑：通過“掛靠”方式簽訂的合同違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是一種無效合同。但是 ，由于分包商與被“掛靠”企業(yè)對(duì)于“掛靠”行為存在共同故意或過失，因此，雙方應(yīng)對(duì)掛靠行為對(duì)總包單位造成的損失承

57、擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并與總包單位一起對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系l約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持?！眑提示：墊資及約定的利息被支持，未約定利息的不計(jì)息；l 沒有約定墊資，按照工程欠款處理。交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系（七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題（七）建設(shè)工程施工合同分包及轉(zhuǎn)包問題交通工程系交通

58、工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系交通工程系u嚴(yán)格按照約定履行合同u合同內(nèi)容變更應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理手續(xù)u轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，轉(zhuǎn)移合同義務(wù)必須經(jīng)債權(quán)人同意。（合同義務(wù)轉(zhuǎn)移與分包的區(qū)別）u注意留存履行憑證，特別是原件。交通工程系20212021年年1212月月1212日

59、星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM專題四專題四 新形勢(shì)下建筑施工企業(yè)法律新形勢(shì)下建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范風(fēng)險(xiǎn)防范20212021年年1212月月1212日星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM第一部分第一部分 建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險(xiǎn)建筑施工企業(yè)應(yīng)注意的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)前形勢(shì)下，建筑施工企業(yè)應(yīng)特別注意的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)前形勢(shì)下，建筑施工企業(yè)應(yīng)特別注意的法律風(fēng)險(xiǎn)1、墊資的法律風(fēng)險(xiǎn)；2、拖欠工程進(jìn)度款的法律風(fēng)險(xiǎn)；3、竣工結(jié)算的法律風(fēng)險(xiǎn)；4、工期延誤的法

60、律風(fēng)險(xiǎn)；5、材料商解除合同的法律風(fēng)險(xiǎn)；6、分包商解除合同的法律風(fēng)險(xiǎn)；7、掛靠單位帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)；8、勞動(dòng)合同法實(shí)施后面臨的用工法律風(fēng)險(xiǎn)。20212021年年1212月月1212日星期日日星期日CITY DEVELOPMENT LAW FIRMCITY DEVELOPMENT LAW FIRM第二部分第二部分 施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn)施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的法律風(fēng)險(xiǎn)一、重視合同條款審查、加強(qiáng)過程控制，防范墊資風(fēng)險(xiǎn)一、重視合同條款審查、加強(qiáng)過程控制，防范墊資風(fēng)險(xiǎn) 1 1、 案例案例 某建筑公司承接了深圳某業(yè)主的住宅小區(qū)建設(shè)工程，合同約定暫定為2000萬元。（備注：合同簽訂時(shí)承包方并沒有