公司清算人制度探究

1、公司清算人制度探究佚名清算人是清算義務(wù)人依法成立的，負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的一個組織，是清算中公司行為能力 的實(shí)施機(jī)構(gòu)，具體執(zhí)行公司的清算事務(wù)。清算人產(chǎn)生的方式有以下幾種：第一，股東擔(dān)任。第二，股東 大會選舉產(chǎn)生。第三，人民法院指定。第四，由主管機(jī)關(guān)選任。對清算人的性質(zhì)，有兩種觀點(diǎn)。一種觀 點(diǎn)認(rèn)為，清算人的地位應(yīng)是清算法人執(zhí)行機(jī)關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)， 在清算目的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機(jī)關(guān)具有同等的法律地位。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司解散成立清 算人的，該清算人組織取代原公司行使清算法人的清算職責(zé)，在性質(zhì)上應(yīng)是原公司的延續(xù)，或者說是原 公司在清算階段的特殊表現(xiàn)形態(tài)，

2、 故在訴訟中清算人應(yīng)作為訴訟主體參加訴訟從大陸法系國家和英美法 系國家有關(guān)立法規(guī)定來看，清算人與公司解散前的董事地位相仿。清算人的職責(zé) :(1) 清理、保管公司資 產(chǎn)。 (2)代表公司對外進(jìn)行與清算有關(guān)的民事行為。 (3)向股東分配公司資產(chǎn)。 (4) 辦理有關(guān)程序性事務(wù)。 清算人的法律責(zé)任是指公司因破產(chǎn)、合并、分立原因外解散而進(jìn)行的清算中，公司清算主體違反公司清 算的法律規(guī)定，或因過錯造成公司或債權(quán)人的損失所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天， 法治經(jīng)濟(jì)制約的社會， 公司作為市場經(jīng)濟(jì)的主體， 在參與市場競爭時， 不僅要遵循準(zhǔn)入規(guī)則，其退出市場也要有完備的規(guī)則，在公司法上，公司的清算是終止

3、公司法律人格必 經(jīng)的法律程序，而公司清算人是清算中公司行為能力的實(shí)施機(jī)構(gòu)，本篇將就公司清算人的產(chǎn)生、公司清 算人的性質(zhì)、職責(zé)及公司清算人的法律責(zé)任等問題作出進(jìn)一步的思考及探研。一、公司清算人的產(chǎn)生我國目前清算機(jī)構(gòu)稱謂不統(tǒng)一，如公司法上稱為清算組，在合伙企業(yè)法中稱為清算人，在 外商投資企業(yè)法中稱為清算委員會。稱呼不統(tǒng)一，容易引起混亂。習(xí)慣中，一般將清算組織稱為清 算組。但由于清算機(jī)構(gòu)的規(guī)?？筛鶕?jù)其實(shí)際情況決定，可以由一名清算人或兩名以上的清算人組成清算 機(jī)構(gòu)，因此將清算機(jī)構(gòu)稱為清算人更合適。而且，我國正在制定的新破產(chǎn)法草案中也將執(zhí)行清算事務(wù)者 稱為破產(chǎn)清算人，將清算機(jī)構(gòu)稱為清算人也有利于立法統(tǒng)清

4、算人是清算義務(wù)人依法成立的，負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的一個組織，是清算中公司行為能力 的實(shí)施機(jī)構(gòu)，具體執(zhí)行公司的清算事務(wù)。廣義的清算人包括清算義務(wù)人與參加清算的人員。清算義務(wù)人 與清算人是不同的概念。 清算義務(wù)人是基于其與解散公司有某種特殊的關(guān)系而在公司解散時負(fù)有依法負(fù) 有成立清算機(jī)構(gòu)，對公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理的責(zé)任主體，狹義的清算人僅指清算義務(wù)人。我國現(xiàn)有立 法的清算人是狹義的清算人，即僅指清算義務(wù)人。依公司法原理，清算人產(chǎn)生的方式主要有：第一，按章程規(guī)定的辦法產(chǎn)生。公司章程的效力，起始 于公司的成立，終止于公司的消滅。在公司清算過程中，公司章程同樣具有效力。如果公司章程規(guī)定公 司清算人產(chǎn)生

5、辦法，就應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的辦法選任清算人。第二，由股東會選舉產(chǎn)生。股東會作 為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定公司的一切重大事項(xiàng)，清算人的選任屬于公司的重大事項(xiàng)，股東會應(yīng)當(dāng) 有權(quán)決定。第三，由公司法直接規(guī)定清算人。公司立法對清算人選任的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)注意到公司組織形式 的特性，適當(dāng)?shù)亟o予公司自主選擇的空間。在我國，按照公司法的有關(guān)規(guī)定，清算人產(chǎn)生的方式有以下幾種：第一，股東擔(dān)任。公司法第 191條明確規(guī)定，有限責(zé)任公司清算人由股東組成。在有限責(zé)任公司股 東人數(shù)不多的情況下，股東成為公司的清算人直接參與清算事務(wù)，有利于保護(hù)其自身的利益，并能提高 清算效率，降低清算成本。但是，有限責(zé)任公司的股東最多可達(dá)

6、50人，公司法的這一規(guī)定對股東較多的有限責(zé)任公司就不一定適宜。因?yàn)椋逅闳司哂袌?zhí)行清算事務(wù)的職能，較多的股東組成的清算組織，與 清算執(zhí)行機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不相適應(yīng)，難于執(zhí)行公司清算事務(wù)。另外，有限責(zé)任公司具有一定的人合性因素， 公司法還應(yīng)當(dāng)允許公司依章程規(guī)定的方式產(chǎn)生清算人或通過股東會選任清算人。第二，股東大會選舉產(chǎn)生。公司法規(guī)定，股份有限責(zé)任公司的清算人由股東大會選舉產(chǎn)生。股東大 會作為公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，有權(quán)決定公司清算人的人選，無可非議。但是，考慮到股份有限公司較強(qiáng)的 資合屬性，為及時產(chǎn)生清算人進(jìn)行清算，降低清算成本，大多數(shù)國家的公司立法直接規(guī)定董事為股份有 限公司的清算人，并嚴(yán)格規(guī)定清算人的職責(zé)

7、，同時也不排除股東大會選舉清算從的方式。國外這種先進(jìn) 的立法技術(shù)，值得我國公司立法借鑒。第三，人民法院指定。當(dāng)有限責(zé)任公司、股份有限公司在法定期限內(nèi)未確定清算人選進(jìn)行清算的， 債權(quán)人可以申請人民法院定有關(guān)人員組成清算人，進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時指定清 算人，進(jìn)行清算。按照公司法的規(guī)定，只有債權(quán)人有權(quán)申請人民法院指定人員組成清算人，股東無此權(quán)利，第四，由主管機(jī)關(guān)選任。公司法第 192條規(guī)定，“因公司違犯行政法律或法規(guī)被依法關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng) 解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)組成清算組進(jìn)行清算?！惫痉ǖ倪@一規(guī)定，有值得研究并加以 完善的空間。 當(dāng)公司因違犯行政法律法規(guī)應(yīng)予以解散時，

8、首先應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司自己選任清算人員進(jìn)行清算， 如果公司在確定的期限內(nèi)不予選任時，才考慮采取其他方式選任清算人，對公司及時進(jìn)行清算。另外， 究竟應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)組成清算人，還是應(yīng)當(dāng)提請人民法院指定人員組成清算人，也是值得認(rèn)真研究 的。公司法中規(guī)定的主管機(jī)關(guān)的具體指向并不明確，依第192條行文表述，應(yīng)當(dāng)是與相關(guān)行政法律或法規(guī)有聯(lián)系的主管機(jī)關(guān)，但這使主管機(jī)關(guān)更不確定，因?yàn)楦饔嘘P(guān)主管機(jī)關(guān)都有可能要負(fù)責(zé)組織清算人的職 責(zé)。而這種結(jié)果并不利于公司清算人及時選任，并能有效進(jìn)行清算事務(wù)。其實(shí)，當(dāng)公司違反行政法律法 規(guī)需要解散并清算而公司在指定期限內(nèi)未確定清算人的， 可以由相關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)或主管機(jī)關(guān)提請人民法院 指

9、定有關(guān)人員組成清算人，進(jìn)行清算即可。清算人，需具有相應(yīng)的任職資格，并擁有相應(yīng)的權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。而我國公司法對清算 人的任職資格、職務(wù)的解除、報(bào)酬權(quán)、具體責(zé)任等重要問題卻只字未提。對清算人的任職資格可以參照 公司對董事、經(jīng)理任職資格的規(guī)定。根據(jù)我國目前狀況，可成立專門的清算中介機(jī)構(gòu)，清算中介機(jī)構(gòu)指 依法取得執(zhí)業(yè)資格，專門從事清算及有關(guān)清算咨詢的專業(yè)機(jī)構(gòu)。在這類中介機(jī)構(gòu)中，執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)是取 得一定專業(yè)職稱的人員，如律師、會計(jì)師、經(jīng)濟(jì)師等，由具有專業(yè)知識的從業(yè)人員對公司進(jìn)行清算有以 下優(yōu)越性：第一，清算中介機(jī)構(gòu)獨(dú)立于債權(quán)人、債務(wù)人之外，有利于公正的清算。第二，中介機(jī)構(gòu)人員 受過專業(yè)訓(xùn)練，能夠準(zhǔn)

10、確查清債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，清算債權(quán)債務(wù)。從國外的立法實(shí)踐看， 無論通過哪一種方式產(chǎn)生的清算人， 都必須具備一定的資格。 凡屬未成年人、 被禁止治產(chǎn)人、被剝奪公民權(quán)利尚未恢復(fù)者、受破產(chǎn)尚未復(fù)權(quán)者、曾任清算人而被法院解除者均不得被 選為清算人。二、清算人的性質(zhì)問題 對清算人的性質(zhì)，有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，清算人的地位應(yīng)是清算法人執(zhí)行機(jī)關(guān)，對內(nèi)執(zhí)行清算義務(wù)，對外代表企業(yè)法人了結(jié)債權(quán)債務(wù)，在清算目的范圍內(nèi)，與解散前企業(yè)法人的機(jī)關(guān)具有同等的法 律地位。只不過清算人的任務(wù)是清理公司的債權(quán)債務(wù)，而解散前企業(yè)法人機(jī)關(guān)的任務(wù)是管理公司事務(wù)從 事經(jīng)營活動，二者雖然行為內(nèi)容上不同，但是其身份是相同的。故對解散公司已依法

11、成立清算人的，清 算人在訴訟中應(yīng)作為清算法人的機(jī)關(guān) (相當(dāng)于法定代表人 ) 代表公司進(jìn)行訴訟，在承擔(dān)責(zé)任上，應(yīng)是判決 清算法人承擔(dān)責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公司解散成立清算人的，該清算人組織取代原公司行使清算法人 的清算職責(zé)，在性質(zhì)上應(yīng)是原公司的延續(xù)，或者說是原公司在清算階段的特殊表現(xiàn)形態(tài)，故在訴訟中清 算人應(yīng)作為訴訟主體參加訴訟。從大陸法系國家和英美法系國家有關(guān)立法規(guī)定來看，清算人與公司解散 前的董事地位相仿。三、清算人的職責(zé) 根據(jù)公司法規(guī)定和公司清算的目的，清算人的清算事務(wù)主要包括以下幾方面：(1) 清理、保管公司資產(chǎn)。清算管理公司資產(chǎn)是清算人的首要的清算事務(wù)。清算人清理的公司資產(chǎn) 是指公司的

12、全部資產(chǎn)。無論公司的凈資產(chǎn)還是公司的負(fù)債資產(chǎn) ; 不管是有形資產(chǎn)還是無形資產(chǎn)，都屬于 清算人清理的資產(chǎn)范圍。公司的所有資產(chǎn)及全部財(cái)務(wù)賬冊、印章等均由清算人負(fù)責(zé)管理。清算人清理公司資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)查實(shí)公司全部資產(chǎn)，確定各種資產(chǎn)數(shù)量及其價(jià)值數(shù)額。必要時可以聘請 專業(yè)人員對有關(guān)資產(chǎn)依法進(jìn)行評估，準(zhǔn)確確認(rèn)公司資產(chǎn)價(jià)值。清算人在查實(shí)公司資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，分別編制公司資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單。資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單的 編制應(yīng)當(dāng)符合國家財(cái)務(wù)會計(jì)規(guī)則的要求，由清算人簽字。依公司法原理，清算人在清理完公司財(cái)產(chǎn)后， 應(yīng)當(dāng)將其編制的資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單送交股東或股東大會確認(rèn)。公司在進(jìn)行清算時，不得隱匿財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單

13、作虛假記載，否則依公司法第 217 條第 2款的規(guī)定，除責(zé)令改正外，還要對公司處以隱匿財(cái)產(chǎn)金額1%以上 5%以下的罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以人民幣 1萬元以上 10萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。(2) 代表公司對外進(jìn)行與清算有關(guān)的民事行為。清算人作為公司清算事務(wù)的執(zhí)行者，代表公司對外 進(jìn)行行為。受清算中公司權(quán)利能力所限，清算人對外代表公司行為的內(nèi)容應(yīng)與清算事務(wù)相關(guān)。其內(nèi)容主 要包括：第一，清算公司的債權(quán)債務(wù)。清算人應(yīng)當(dāng)及時告知公司的債權(quán)人和債務(wù)人，并代表公司向公司債務(wù) 人行使債權(quán)，向公司債權(quán)人清償債務(wù)。第二，處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)。 訂立、履行合同

14、是公司對外開展業(yè)務(wù)的基本法律形式。 公司在清算過程中的主體資格并未消滅，不能因公司的解散而擅自單方解除未履行合同，否則將構(gòu)成違 約。對公司解散前已訂立生效而未履行的合同，清算人應(yīng)按照合同的約定認(rèn)真履行 ; 對不適宜繼續(xù)履行 的合同，清算人應(yīng)當(dāng)予以妥善處理。第三，進(jìn)行與清算有關(guān)的事務(wù)活動。公司進(jìn)入清算程序后，不得繼續(xù)進(jìn)行營業(yè)事務(wù)，但是，屬于進(jìn) 行清算所必須事務(wù)應(yīng)當(dāng)除外。例如，需要對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)處理的有關(guān)事務(wù)。第四，清繳所欠稅款。依法納稅是公司應(yīng)盡的義務(wù)，對公司解散前所欠的國家稅款，清算人應(yīng)當(dāng)依 法全部補(bǔ)繳，其中包括公司因所欠稅款而應(yīng)繳納的各項(xiàng)罰款。第五，代表公司參與民事訴訟活動與仲裁活動。在

15、清算過程中，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議需要通過 訴訟或仲裁程序解決的，清算人依法代表公司參與訴訟或仲裁活動。(3) 向股東分配公司資產(chǎn)。清算人清理財(cái)產(chǎn)、了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系、依法繳納所欠稅款后，應(yīng)將剩余 的公司資產(chǎn)依法向股東進(jìn)行分配。清算人分配公司財(cái)產(chǎn)， 應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定或公司權(quán)力機(jī)關(guān)有關(guān)決議所確定的原則， 制作分配方案， 經(jīng)股東大會表決通過后，按此方案向股東進(jìn)行分配。有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東所持的股份比例分配。 未支付有關(guān)清算費(fèi)用的，未支付職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用的，未繳清所欠稅款的，未清償公司債務(wù) 的，清算人不得將公司資產(chǎn)向股東分配。(4) 辦理有關(guān)程序性事務(wù)。應(yīng)當(dāng)

16、由清算人辦理的程序性事務(wù)主要是： 第一，按照公司法的規(guī)定，通知債權(quán)人，向社會公開發(fā)布公司清算公告，即告知債權(quán)人，又告知社 會其他人員。第二，公司在清理過程中，發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，清算人應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請宣告 破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)的，清算人應(yīng)當(dāng)將事務(wù)移送給破產(chǎn)管理人。第三，公司清算完畢之后，清算人應(yīng)當(dāng)編制清算文件，制作清算報(bào)告和清算期間的收支報(bào)表及相關(guān) 的各種財(cái)務(wù)賬冊，提交股東會和主管機(jī)關(guān)。在規(guī)定清算組職責(zé)時 , 立法還應(yīng)對清算完結(jié)期限、清算文件的保存、清算人責(zé)任的解除、發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn) 的重新分配等問題作出規(guī)定四、清算人的法律責(zé)任清算人的法律責(zé)任是指公司因破產(chǎn)、合并、分立原因

17、外解散而進(jìn)行的清算中，公司清算主體違反公 司清算的法律規(guī)定，或因過錯造成公司或債權(quán)人的損失所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。無論從保證公司清算的公正 高效進(jìn)行，還是從保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，要求公司清算主體在違反法律規(guī)定時承擔(dān)一定的法律責(zé) 任很有必要。各國公司法均對公司清算責(zé)任作出了規(guī)定。我國公司法的規(guī)定為：在責(zé)任主體上，有清算人的 責(zé)任，公司的責(zé)任，還有其他人的責(zé)任。如不按規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛?quán)人的，對公司處以罰款（ 公司法第217條第1款） 。清算時隱匿財(cái)產(chǎn)或虛偽記載財(cái)產(chǎn)清單或違法分配財(cái)產(chǎn)的對公司處以罰款，對直接負(fù)責(zé)人、 主管人員和其他責(zé)任人處以罰款 （ 公司法第 217條第 2款） 。清算組違反真實(shí)報(bào)送清

18、算報(bào)告的， 責(zé)令改正 （ 公 司法第 218條第 1款 ） 。在歸責(zé)原則上，清算人僅對其故意或重大過失造成公司或債權(quán)人的損失負(fù)賠償責(zé) 任; 清算組成員徇私舞弊，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，沒收違法所得，并處罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事 責(zé)任 （公司法第 218條第 2款）。同國外的規(guī)定比較起來， 中國重視對違反實(shí)體性規(guī)定進(jìn)行處罰， 對違反程序性規(guī)定的， 則疏于規(guī)定， 如對公司不清算、 不在規(guī)定的時間內(nèi)清算完畢、 公司未按規(guī)定的時間任命清算人等等， 都沒有處罰規(guī)定 ; 公司清算是一種程序， 只有法律規(guī)定的程序得到認(rèn)真遵守， 公司清算的目的才能實(shí)現(xiàn)。 沒有程序的公正， 就沒有實(shí)體的公正，嚴(yán)格遵守程序得出來

19、的結(jié)果，當(dāng)事人才能信服和執(zhí)行，避免糾紛爭議。在這個意義 上，清算人遵守程序規(guī)定比其保證自己行為的公正廉潔更重要。我國公司法重實(shí)體輕程序的作法表明立 法者對程序重要性認(rèn)識的不足，偏離了公司清算的程序法內(nèi)涵，應(yīng)予糾正。中國公司法中，清算主 體為清算組成員和監(jiān)事，沒有規(guī)定債權(quán)人會議制度，但公司法規(guī)定的公司清算責(zé)任主體不僅包括清 算人，而且還包括公司、公司財(cái)會人員及其主管人員等。其中第217條第 2款規(guī)定的清算時隱匿財(cái)產(chǎn)或虛偽記載財(cái)產(chǎn)清單的責(zé)任，其意在于對公司財(cái)會人員及其主管的處罰，但將此列入公司清算法律責(zé)任，則 有失偏頗。此種行為雖發(fā)生于公司清算階段，但這不屬于公司清算法律關(guān)系的范疇，而屬于違反公司

20、會也就無須負(fù)公司清算的法律責(zé)任了。計(jì)管理規(guī)定的范疇。 公司財(cái)會人員及其主管人員并非公司清算主體， 隱匿財(cái)產(chǎn)或虛偽記載財(cái)產(chǎn)清單，無論在什么情況下，公司財(cái)會人員及其主管人員均須承擔(dān)責(zé)任。那么， 公司應(yīng)否成為清算的責(zé)任主體呢 ?在公司清算階段，法律的目的則是保證清算的公正高效進(jìn)行，保證債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。為實(shí)現(xiàn)這一目的，規(guī)范清算人的行為從而要求清算人承擔(dān)責(zé)任是最好的選擇，處罰公 司達(dá)不到這樣的目的：處罰公司而不是處罰清算人可能會使清算人疏于履行自己的義務(wù)，對公司清算公 正高效不利。由于清算人對公司負(fù)有責(zé)任，對公司的處罰最終會落到清算人的頭上，這有可能在兩者之 間產(chǎn)生糾紛， 影響清算的順利進(jìn)行。 不如直

21、接規(guī)定清算人承擔(dān)責(zé)任更方便 ;" 處罰公司對保護(hù)債權(quán)人不利。 處罰公司不能增加公司的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，反而會使公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少。直接處罰清算人，不會使公司責(zé)任財(cái) 產(chǎn)減少，相反，直接處罰清算人，促使清算人公正行使職權(quán)，更有利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。公司清算主 要在清算人的組織下進(jìn)行，且清算人對公司和債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，要求清算人承擔(dān)責(zé)任也是符合邏輯的。 因此，公司法規(guī)定的不按規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛?quán)人對公司處以罰款等，并不合理，應(yīng)由清算人承擔(dān)責(zé) 任。再從其它法律的規(guī)定看，公司清算的主體也只是清算人，不包括公司，如中華人民共和國刑法 第162條規(guī)定的清算舞弊罪，只有清算人是該罪的犯罪主體，公司不是。對公司非破

22、產(chǎn)清算法律責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定，又該如何評價(jià)呢?清算人對公司負(fù)有義務(wù)，從而對其行為須承擔(dān)一定的責(zé)任，這是沒有疑問的。問題是，清算人對公司債權(quán)人是否負(fù)有義務(wù)進(jìn)而承擔(dān)責(zé)任 清算人的地位相當(dāng)于董事，傳統(tǒng)公司法的公司機(jī)關(guān)理論認(rèn)為，董事的義務(wù)僅為對公司的義務(wù)，而不是對 股東和債權(quán)人的義務(wù)。董事不對公司股東和債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)，是傳統(tǒng)公司法中心信條。在我國，公司董 事對其侵權(quán)行為所致第三人損害是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，公司法并無規(guī)定，民法通則亦未作規(guī)定。學(xué)者 認(rèn)為，法人在對其機(jī)關(guān)成員執(zhí)行職務(wù)的行為承擔(dān)了民事責(zé)任以后，可根據(jù)具體情況，在法人內(nèi)部請求機(jī) 關(guān)成員進(jìn)行賠償?？梢?，在我國民商法中，公司機(jī)關(guān)理論的適用被絕對化了。具

23、體為：公司法沒有 規(guī)定董事在對外代表公司進(jìn)行活動時，就其侵權(quán)行為直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。依民法通則，董事的侵權(quán) 行為就是公司的侵權(quán)行為，應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任，而董事免責(zé)。然而，如果董事的侵權(quán)行為使公司遭受災(zāi) 難性損害，則公司債權(quán)人將面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。董事在執(zhí)行職務(wù)時，是否就其致公司的損害對債權(quán)人承擔(dān)責(zé) 任，公司法亦無規(guī)定。但依傳統(tǒng)公司原理，公司債權(quán)人只能依據(jù)其與公司的契約主張權(quán)利，不得參 與公司管理活動，對董事?lián)p害公司的行為，債權(quán)人不能加以干預(yù)，這對債權(quán)人是不利的。在公司清算的 情況下，清算人的工作規(guī)則一般均由法律明文規(guī)定，清算必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的步驟和方法進(jìn)行，清 算人依據(jù)自己的主觀判斷作出決定的極

24、少，在這種背景下規(guī)定清算人只在故意或重大過失時才承擔(dān)責(zé) 任，并不合理。在法律有明文規(guī)定、清算人作出決定的難度與董事的相比小得多的情況下，對清算人的 責(zé)任照搬關(guān)于董事的規(guī)定沒有理由， 這對約束清算人的行為， 保護(hù)股東、 債權(quán)人的利益沒什么好處。 公 司法的規(guī)定與其說是追究清算人的責(zé)任，不如說是免除清算人的責(zé)任。當(dāng)然，清算人應(yīng)就其輕過失對 公司和債權(quán)人負(fù)責(zé)并不否認(rèn)在例外的情況下，清算人只就其故意或重大過失對公司及債權(quán)人負(fù)責(zé)。公司法只規(guī)定了清算人在清算過程中的法律責(zé)任， 卻沒有規(guī)定清算義務(wù)人不履行清算義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。從法律規(guī)范的構(gòu)成上看是不完整的。從規(guī)范的實(shí)踐效果來看，導(dǎo)致了公司解散而不清算的 情況大量發(fā)生。股東對公司的清算屬于一種作為行為，如果義務(wù)人不去作為，法院判決強(qiáng)制清算執(zhí)行困 難，但是“法律可以通過增加其不作為的成本增加其作為的激勵”。清算義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢 ?對此問題存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，清算義務(wù)人一般不對解散企業(yè)承擔(dān)直接賠償責(zé)任，但如果 清算義務(wù)人的過錯造成損失擴(kuò)大及出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)混同、抽逃出資、惡意處