合同解除的問題和建議

1、合同解除的問題和建議 一、              問題提出。 我國現(xiàn)行中華人民共和國合同法是在合并吸收原有的中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法、中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法和中華人民共和國技術(shù)合同 法的立法司法經(jīng)驗基礎(chǔ)上制定的，同時借鑒了國外先進(jìn)立法經(jīng)驗，并體現(xiàn)了與國際公約和國際慣例的銜接。合同法的出臺有力的促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的法制化建設(shè)，維護(hù)了以誠實信用為基石的交易體系。同時，合同法設(shè)立了較為系統(tǒng)完整的合同解除制度，但仍然存在著不盡合理、完備之處。司法實踐中對于法定解除條件

2、的理解和認(rèn)定、合同解除的行使程序、法院能否判決解除合同等存在不同的認(rèn)識和處理結(jié)果。之所以會存在如此爭議，主要是因為我國合同解除制度的設(shè)立沒有很好的解決前后立法連續(xù)性的問題和與其他民事經(jīng)濟(jì)法律相協(xié)調(diào)的問題，同時還因為對新引進(jìn)的一些法律制度沒能很好的本土化，以致于造成立法、司法消化不良現(xiàn)象的必然產(chǎn)生。在此將主要就現(xiàn)實問題，以我國現(xiàn)行合同法為基礎(chǔ)，結(jié)合我國司法實踐， 對合同法定解除的條件、解除權(quán)的行使方式等內(nèi)容逐個予以評述，同時分析現(xiàn)有合同解除的利弊所在， 提出完善我國合同解除的建議，以期和同仁共同學(xué)習(xí)，在審判實踐中能從容應(yīng)對各種合同解除中出現(xiàn)的問題，從而達(dá)到就此問題形成共識和裁判的一致。 二、 相

3、關(guān)法律規(guī)定。 三、 合同解除的問題和建議。 （一）、合同解除條件法律規(guī)定存在的問題及其完善 1、對合同法定解除條件的法律評析。 我國合同法第94條規(guī)定:“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同: (1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(4)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5)法律規(guī)定的其他情形?！睆钠鋬?nèi)容看，在列舉規(guī)定部分特定的事由外，增加了包容性條款，從而為合同法分則以及其他單行法中的合同解除權(quán)發(fā)生原因統(tǒng)一歸入該規(guī)范予以

4、調(diào)整提供了可能性。合同法所特別列舉的可以行使解除權(quán)的法定情形主要包括四種類型，即“不可抗力致不能實現(xiàn)合同目的、預(yù)期違約、遲延履行主要債務(wù)、履行遲延或者其他違約行為致不能實現(xiàn)合同目的”。在不可抗力和除明確列舉的其他違約行為場合要構(gòu)成合同解除權(quán)，其衡量的條件是“不能實現(xiàn)合同目的”，而在其他兩種特殊情形，則主要規(guī)定了當(dāng)事人對“不履行主要債務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)。 關(guān)于不可抗力條款。1986年頒布的中華人民共和國民法通則第153條規(guī)定:“不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象?！痹摋l款的規(guī)定用詞更為嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，但它沒有對不可抗力的約定范圍作出規(guī)定。1989年頒布的技術(shù)合同法實施條例第24條第一款

5、規(guī)定，不可抗力為“當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的自然因素和社會因素引起的客觀情況。當(dāng)事人可以在合同中約定不可抗力的范圍?！痹摲ㄒ?guī)定了不可抗力的范圍由法定范圍和約定范圍兩部分組成，并進(jìn)一步將法定范圍界定為自然因素和社會因素引起的客觀情況。1999年頒布的國合同法對不可抗力的定義沿用了民法通則的表述， 其第117條第2款規(guī)定:“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克 服的客觀情況?！钡任戳信e不可抗力事件的類型，也未規(guī)定當(dāng)事人可以在合同中 約定不可抗力的范圍。 需要注意的是，根據(jù)我國現(xiàn)行合同法規(guī)定，不可抗力只有達(dá)到致使合同目的不能實現(xiàn)的，才能夠行使合同解除權(quán)，并不是一旦出現(xiàn)不可抗力

6、的情形，合同當(dāng)事人就有權(quán)解除合同。不可抗力事件發(fā)生后對合同產(chǎn)生實質(zhì)影響的情況可以分為三種:其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；其三， 造成合同不能按時履行。對此，合同法第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外；當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生的不可抗力不能免除責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如標(biāo)的物全部滅失或毀損，導(dǎo)致合同履行的客觀不能，當(dāng)事人免予承擔(dān)違約責(zé)任。如不可抗力發(fā)生后，合同履行在客觀上仍為可能，但合同目的已根本不能實現(xiàn)，則合同當(dāng)事人有權(quán)解除合同。對此，合同法第94條在規(guī)定法定解除權(quán)的情形時也作了

7、規(guī)定，即將因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的作 為法定解除權(quán)的第一種情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情況下，當(dāng)事人可以免除部分不能履行的責(zé)任，對于仍可履行的部分，雙方既可以協(xié)商解除， 如果對方認(rèn)為仍有履行之必要，則也可以實際履行尚存部分的義務(wù)。在合同履行 期限內(nèi)發(fā)生不可抗力造成當(dāng)事人履行遲延的，當(dāng)事人可以免除遲延履行的責(zé)任，合同是否繼續(xù)履行依當(dāng)事人自由協(xié)商決定，可以繼續(xù)履行，也可以解除。在當(dāng)事 人遲延履行情況后發(fā)生的不可抗力，則不能作為免責(zé)事由，因為當(dāng)事人陷入履行遲延，即己構(gòu)成違約，自不得對自己違約后發(fā)生的任何事由援引為免責(zé)抗辯事由，此正體現(xiàn)了對違約行為的制裁。 關(guān)于預(yù)期違約條款。 根據(jù)合同

8、法第94條第2項的規(guī)定“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，主要表現(xiàn)為兩種形態(tài):當(dāng)事人一方明確表示不履行主要債 務(wù)。“當(dāng)事人明確表示”是指以口頭或者書面向?qū)Ψ絺鬟_(dá)某種信息。該種信息的內(nèi)容由于和債務(wù)的不履行相關(guān)，我們可以將它可以分成兩類:一類是表示主觀愿望， 也就是表示其不履行債務(wù)的主觀意思:另一類是陳述客觀事實，比如表示自己客觀上完全欠缺履行能力，或者通知對方標(biāo)的物己經(jīng)滅失。前者構(gòu)成典型的履行拒絕； 后者則應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成，因為履行能力尚有重新取得的可能性，若此時允許債權(quán)人直接解除合同，則對債務(wù)人過于嚴(yán)苛。不過此種情形應(yīng)當(dāng)可以使得債權(quán)人有合理理由陷于不安。當(dāng)事人一方以自己的行為表

9、明不履行主要債務(wù)?！耙孕袨楸砻鳌币部梢杂袃煞N理解:一種是當(dāng)事人一方通過其行為顯示出不履行債務(wù)的“主觀意思”， 比如雙方就某一書法作品簽訂買賣合同后，出賣人又以該書法作品與第三人簽訂買賣合同，此時出賣人雖然尚未向第三人交付標(biāo)的物，但是該行為己經(jīng)顯示出不履行第一個買賣合同的主觀意思；另一種是其行為使得債務(wù)客觀上難以履行，比如買賣合同案例中的書法作品己被出賣人不小心燒毀，致使合同標(biāo)的物滅失，此種情形下，雖然該方當(dāng)事人主觀上并不見得不愿意履行，但是客觀上他己經(jīng)不能履行。前一種情形應(yīng)認(rèn)定為期前拒絕履行，對于后一種情形，除非是當(dāng)事人故意所 為，應(yīng)該認(rèn)定為不能履行，與拒絕履行無關(guān)。 需要注意的是:預(yù)期違約的

10、兩種類型中，當(dāng)事人不履行的均應(yīng)是合同的主要義務(wù)，才能夠產(chǎn)生合同解除權(quán)。合同的義務(wù)除主要義務(wù)以外，還包括次要義務(wù)和附隨義務(wù)。次要義務(wù)和附隨義務(wù)的不履行雖會不同程度地?fù)p害債權(quán)人的利益，但一般來說，并不會妨礙合同目的的實現(xiàn)。如果對拒絕履行的程度不加區(qū)分，任由債權(quán)人在發(fā)生拒絕履行的情況下都可以解除合同，不但對債務(wù)人過于嚴(yán)苛，對 合同交易目的的實現(xiàn)也是不利的。對合同主要義務(wù)范圍的界定，可以通過合同性質(zhì)，社會一般觀念及當(dāng)事人的意思表示予以判定。債務(wù)人拒不履行債務(wù)的行為不具有合法性，應(yīng)屬違法。債務(wù)人有權(quán)拒絕履行時，如有同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等，行使這些權(quán)利就不構(gòu)成拒絕履行。違法的拒絕履行是違約責(zé)任的構(gòu)成

11、要件。同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等權(quán)利的行使具有正當(dāng)性，因此，因這些權(quán)利而引起的拒絕履行，不屬于違約。預(yù)期違約制度是英美法的獨(dú)特制度，我國在合同法中將其引入，作為我 國合同解除權(quán)的重要發(fā)生事由。這一規(guī)定受到一些學(xué)者的強(qiáng)烈批評，“美國的預(yù)期違約與大陸債法中的給付拒絕和不安抗辯權(quán)有異曲同工的效果，我國合同法同時引進(jìn)英美法和大陸法兩套制度，使法律疊床架屋耗費(fèi)人智，似有消化不良之嫌”。合同法中引進(jìn)的預(yù)期違約，在制度設(shè)計上存在明顯缺陷，嚴(yán)重影響了該制度作用的發(fā)揮，并在一定程度上造成司法實踐上的混亂。第一，同一違約行為的救濟(jì)措施矛盾。同一違約行為，合同法第94條第2項規(guī)定的是可以合同解除，合同法第108

12、條規(guī)定的是可以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而違約責(zé)任并不包括合同解除，兩款規(guī)定并不相協(xié)調(diào)一致。第二，混淆明示預(yù)期違約與默視預(yù)期違約的界限，極易導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用。按照英美法系預(yù)期違約理論，當(dāng)事人一方明確表示不履行 合同義務(wù)屬于明示預(yù)期違約，對此情形相對方有權(quán)解除合同當(dāng)屬無爭議；而對于以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，在英美法系一般都將其視為默視預(yù)期違約，而在此情形下，對方當(dāng)事人第一個救濟(jì)措施并不應(yīng)是有權(quán)解除合同，而是中止履 行并通知被預(yù)見方在一定期限內(nèi)提供履約擔(dān)保，迫使被預(yù)見方表明態(tài)度，從而決 定是否有權(quán)解除合同。行為雖然在一定程度上反映行為者的主觀意圖，但行為并不能準(zhǔn)確無誤地表明行為者的主觀意思

13、。我國現(xiàn)行合同法沒有區(qū)別明示預(yù)期違約與默視預(yù)期違約的不同之處，而是將兩種情形規(guī)定在一個條款中，同時具有合同解除權(quán)，往往會出現(xiàn)一方主張對方行為己構(gòu)成預(yù)期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認(rèn)的情形，極易引起糾紛，同時也極易導(dǎo)致解除權(quán)的濫用。第三，關(guān)于明示預(yù)期違約的法律構(gòu)成要件存在缺陷。我國現(xiàn)行合同法沒有規(guī)定構(gòu)成預(yù)期違約必須“無不正當(dāng)理由”并且這種不履行主要債務(wù)的意思表示必須向另一方當(dāng)事人 本人或其代理人做出。而按照英美法系預(yù)期違約理論，“不履行必須沒有法定理 由”，并且不履行的意思表示須對合同當(dāng)事人作出，否則不構(gòu)成預(yù)期違約。第四，尚有一些應(yīng)當(dāng)明確而未明確的問題。如現(xiàn)行合同法確定了債權(quán)人的合同解除權(quán)

14、， 但對債權(quán)人可否中止自己的履行未于明確；對于債權(quán)人自己也構(gòu)成預(yù)期違約的情形如何處理，未予以明確；對于合同法第119條關(guān)于守約方防止損失擴(kuò)大的義務(wù)對預(yù)期違約可否適用，未于明確等。 第五，合同法預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)適用上的沖突。我國合同法把本屬于不同法系的兩種制度同時規(guī)定在同一部法律中，但未能解決好它們之間的協(xié)調(diào)問題。我國合同法第68條和第69條規(guī)定的情形與合同法第94條第2項的規(guī)定 “以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，會存在重合的現(xiàn)象。但卻規(guī)定了截然不同的處理方式。對于同樣的預(yù)期違約行為或情形，按照第68條規(guī)定當(dāng)事人只可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權(quán)直接解除合同。而按照

15、第94條則可以直接解除合同。同時，而按照第69條的規(guī)定，實質(zhì)上對解除權(quán) 的發(fā)生要求了“催告”，而在第94條第2項的規(guī)定的字面上，卻沒有這種要求， 二者出現(xiàn)了分歧。 關(guān)于遲延履行條款。合同在生效后，往往不立即履行，主要是要給對方一個準(zhǔn)備時間，所以，都要規(guī)定一個履行期限，如果在履行期限之內(nèi)義務(wù)人沒有履行自己義務(wù)的話，就為遲延履行。遲延履行時，雖然義務(wù)人履行了自己義務(wù)，但對于權(quán)利人來講往往喪失期限利益，有時甚至使合同目的實現(xiàn)不了。但由于遲延履行后，對非違約方造成的損害不同，法律保護(hù)的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是說并不是所有的遲延履行都可以解除合同。按照合同法第94條第3款和第4款 的

16、前半部分規(guī)定，在兩種情況的遲延履行時，可以解除合同。第一，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。在遲延履行時，遲延履 行的可能是合同的主要債務(wù)，而主要債務(wù)對權(quán)利人來講是合同的主要權(quán)利，對權(quán)利人影響非常大，經(jīng)過催告后在合理期限之內(nèi)義務(wù)人仍然沒有履行的，權(quán)利人實際是喪失了合同的主要權(quán)利，此時合同對他來講，已無多大意義，對方己經(jīng)是根本違約，這樣法律就規(guī)定在出現(xiàn)這種情況后可以解除合同。第二，當(dāng)事人遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的。當(dāng)事人之所以要訂立合同，都有訂立合同的目的， 這些是合同當(dāng)事人所追求的結(jié)果，如果因為一方的遲延履行導(dǎo)致合同目的實現(xiàn)不了的話，合同已無存在意義，構(gòu)成根本違

17、約，所以，非違約方可以要求解除合同。有兩點(diǎn)值得注意:其一、對于第一種情形雖是遲延后債務(wù)仍能夠履行，且未以“合同目的不能實現(xiàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但期限對于債權(quán)人很重要，債權(quán)人不容失去期限利益的情形。其二、對于催告后究竟應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期有多長，法律沒有規(guī)定，通常應(yīng)依誠實信用、根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)、交易的慣例等來確定。現(xiàn)行法第75條關(guān)于撤銷權(quán)規(guī)定了除斥期間，第95條關(guān)于解除權(quán)卻不規(guī)定除斥期間，如在第94條規(guī)定的第三種情形，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行的，發(fā)生對方的法定解除權(quán)，不可能有法定的約定的解除權(quán)行使期限，豈不要你催告過來我催告過去，導(dǎo)致十分的繁瑣，單說法院裁判

18、時兩次判斷是否在合理期間內(nèi)，就不勝其擾”。唯有靠法官在裁判實務(wù)中運(yùn)用法律解釋方法消除這些邏輯矛盾和體系違反。這一點(diǎn)需要在立法中加以修改和完善。 其他違約行為。合同法第94條第4款后半部分規(guī)定“當(dāng)事人一方有其他違約行為致 使不能實現(xiàn)合同目的”即構(gòu)成根本違約的可以解除合同。因為除了遲延履行可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，其他的違約行為也可以導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。如不完全履行時，往往也會導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，此時，對非違約方來說，解除合同是最好的解決辦法，可以不再受合同的約束。此條實質(zhì)上己成為對所有違約情形致合同解除權(quán)發(fā)生的兜底性條款，這一條款所體現(xiàn)的立法精神是:如果發(fā)生了上述各種具體違約情形以外的其他違

19、約情形，只要違約嚴(yán)重到“不能實現(xiàn)合同目的”的境地，均可以主張合同解除權(quán)。這實際為將來法律的制定留足了空間，同時也防止法律出現(xiàn)漏洞。 2、對合同法定解除條件完善的建議 進(jìn)一步規(guī)范完善不可抗力的條件規(guī)定。 對于不可抗力的范圍，由于人類活動范圍日益擴(kuò)大，民事活動受到來自大自然的影響與干擾日重；同時，由于人類經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，社會矛盾與利益沖突亦日益復(fù)雜，戰(zhàn)爭、罷工、政府政策調(diào)整等社會因素亦影響著民事活動。在這些自然因素與社會因素中，到底哪些應(yīng)納入不可抗力的范圍，應(yīng)由法律作出明確規(guī) 定。我國民法通則和合同法均未對不可抗力的范圍作出規(guī)定。因此，合同法有必要按照通常理解，明確規(guī)定不可抗力的范圍。如可以采取

20、列舉方式規(guī)定引起不可抗力的主要原因有兩種:一是自然原因，如洪水、暴 風(fēng)、地震、干旱、暴風(fēng)雪等人類無法控制的大自然力量所引起的災(zāi)害事故；二是 社會原因，如戰(zhàn)爭、罷工、政府禁止令等引起的。 通過司法解釋或立法確立情事變更原則。面對復(fù)雜多變的社會生活和經(jīng)濟(jì)交往，不可抗力作為我國合同法中在意外事件情形引起合同解除權(quán)的唯一的情形，其在適用范圍上受到很大限制，在實踐中，時常出現(xiàn)因意外事件未引起履行不能但卻使得履行一方蒙受重大損失的情形無法適用不可抗力規(guī)則。因此，要求適用情勢變更來解除合同的呼聲已經(jīng)越來越高，不能因擔(dān)心條款的濫用而忽略實踐的迫切需要。對此，有學(xué)者認(rèn)為，有必要在合同法第 117條 規(guī)定的不可抗

21、力之外，另外規(guī)定情勢變更制度。本人同意此種觀點(diǎn)。 我國的立法中也曾有過情勢變更的規(guī)定。如已廢止的1981年頒布的中華人 民共和國經(jīng)濟(jì)合同法第27條第1款第5項規(guī)定:“由于不可抗力或由于一方當(dāng)事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟(jì)合同無法履行”中的外因就經(jīng)常被 理解為情勢變更之一。司法實踐迫于市場經(jīng)濟(jì)要求己經(jīng)承認(rèn)情事變更原則的效力。因此，本人認(rèn)為，我國立法確有必要將情事變更規(guī)定為合同解除的條件之一，從情事變更的概念、情事變更引起合同解除的適用條件以及因情事變更行使解除權(quán)而發(fā)生的效力等方面對該項制度作出完善規(guī)定。本人認(rèn)為，我國立法宜將情勢變更的概念界定為:“在合同有效成立后，合同賴以成立的環(huán)境或基

22、礎(chǔ)發(fā)生異常變動，且此變動非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生，致使合同不能履行或如果履行會顯失公平，基于誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求 法院變更或解除合同的法律制度”。既然明確了情事變更與不可抗力的概念區(qū)別，如何確立兩者在我國合同解除問題上的制度安排巫待解決。同時，在傳統(tǒng)大陸法系的民法中，不可抗力都是作為免責(zé)事由而存在的，我國民法通則的規(guī)定也相同。但是，我國(合同法第94條第1項卻將不可抗力作為合同解除的法定條件之一加以規(guī)定。為避免現(xiàn)有規(guī)定與上述立法例的沖突，在合同法中應(yīng)該設(shè)立情事變更原則后可以取代不可抗力作為制度。 考慮到立法的遲滯性，在立法確認(rèn)情事變更規(guī)則之前，可以以誠實信用原則為指導(dǎo)在判例中引入情事

23、變更的內(nèi)容。當(dāng)然，這一做法容易給法官過大的自由裁量權(quán)，從而產(chǎn)生過于隨意的弊病。針對這種情況，我國可以運(yùn)用司法解釋進(jìn)行補(bǔ)足。在法律中確立情事變更規(guī)則之前，可以先由最高人民法院依據(jù)民法中的誠實信用原則對情事變更在適用中的具體要求進(jìn)行必要的規(guī)范。對預(yù)期違約條款的改造和完善。鑒于前述合同法預(yù)期違約制度本身存在的缺陷以及合同法預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度適用上的沖突。為了修正缺陷，協(xié)調(diào)沖突。主要可以采取兩種思路，一種思路是在保留現(xiàn)有“預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度”兩種制度的基礎(chǔ)上對有關(guān)條款進(jìn)一步改造。首先，將合同法第94條第2項中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的規(guī)定刪除，并將該項內(nèi)容與合同法第68條

24、規(guī)定合并 一起。其次，對合同法的第68條不安抗辯權(quán)的規(guī)定進(jìn)行必要的適用擴(kuò)展。 主體上，不把行使不安抗辯權(quán)的適用主體僅限于先履行義務(wù)一方。對中止履行的解釋應(yīng)有所擴(kuò)展，不僅限于中止履行合同義務(wù)，還包括準(zhǔn)備行為。另外一種思路充分吸收、借鑒英美法系已經(jīng)成熟的預(yù)期違約制度，對我國合同法中的預(yù)期違約制度進(jìn)行完善和重構(gòu)。以預(yù)期違約制度代替不安抗辯權(quán)制度，刪除其相關(guān)規(guī)定，以默視預(yù)期違約制度取而代之。合并合同法第94條和 合同法第108條的相關(guān)規(guī)定，將預(yù)期違約行為進(jìn)行分類，規(guī)定明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、效力和救濟(jì)措施。對明示預(yù)期違約， 應(yīng)增添“無正當(dāng)理由”和“明確肯定地向?qū)Ψ疆?dāng)事人表示

25、”兩個構(gòu)成要件。將合同法規(guī)定的“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”和第68條、第69條的內(nèi) 容一并納入到默示預(yù)期違約的適用范圍。本人傾向于第二種思路。 對遲延履行的改造和完善 。對法律所規(guī)定的“當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍 未履行”的規(guī)定簡化為“在合理的期限內(nèi)仍未履行的”，而刪去“經(jīng)催告”這一條 件的限制，從而使當(dāng)事人更為及時、有效地通過行使合同解除權(quán)保護(hù)自己的合法 權(quán)益。 明確規(guī)定附隨義務(wù)的違反只要達(dá)到“合同目的不能實現(xiàn)”的程度即可致 合同解除權(quán)發(fā)生，不區(qū)分合同義務(wù)屬于主義務(wù)或者從義務(wù)、附隨義務(wù)，而只看是否出現(xiàn)了“合同目的不能實現(xiàn)”或者“根本違約”的效果。這也是各國逐漸趨于

26、一致的做法，我國合同法可以在對法定合同解除權(quán)的發(fā)生原因進(jìn)行規(guī)范時給予明確地體現(xiàn)。借鑒其他國家及國際法律文件中的合理因素，將“合同目的不能實現(xiàn)” 即“合同目的不達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)具體化?？梢越梃b國際法律文件以及諸如美國等國家的法律實踐以及通則中對“違約程度”規(guī)定具體考量因素的做法將“合同目的不達(dá)”的標(biāo)準(zhǔn)細(xì)致化、具體化。從而為法官處理合同解除權(quán)案件提供可以參酌的基本因素，使司法實踐逐漸地趨向統(tǒng)一化。 （二）、合同解除程序存在問題的辨析及其完善 1、我國合同解除程序存在的問題 。根據(jù)合同法第96條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方

27、 時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！?但在司法實踐中，對該款規(guī)定的理解與適用存在較大爭議。不同的法院對合同解除存在不同的 認(rèn)識和不同的做法，表明我國的合同解除程序?qū)嵺`中主要存在以下問題:第一鮮見違約方提出合同解除的異議之訴；第二將請求判決解除合同等同于確認(rèn)合同解除；第三對于合同解除權(quán)認(rèn)為沒有行使期限的限制；第四對合同解除權(quán)的行使方式認(rèn)定不一致。產(chǎn)生問題的原因主要是:第一合同法只規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)通知對方，但對 何時通知、以及通知的方式未予以規(guī)定，也未規(guī)定不通知的后果。第二對于合同當(dāng)事人是否可以請求法院判決解除合同，規(guī)定不明確。第三對合同解除權(quán)的行使期限 規(guī)定

28、不明確，對于異議方提出異議請求的期限未做規(guī)定，不具有可操作性。 2、關(guān)于合同解除的意思通知方式的辨析和完善建議 有人認(rèn)為，解除合同原則上須采用書面的形式通知對方當(dāng)事人，因為從實務(wù)的角度來講，解除合同對雙方當(dāng)事人都影響甚大，所以當(dāng)事人還是應(yīng)盡量采用書面形式，以免發(fā)生不必要的糾紛。本人認(rèn)為，合同解除的意思通知方式不必局限于書面方式。第一，從合同自由原則看，合同的訂立、變更、履行，乃至于解除，都應(yīng)體現(xiàn)這一原則。正是基于此，我國現(xiàn)行合同法未傳承了以前的合同法的書面形式要求。如原經(jīng)濟(jì)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合同法均規(guī)定，解除合同的通知，應(yīng)當(dāng)采取書面形式(包 括文書、電報等)。合同法第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)

29、規(guī)定或者當(dāng)事人約 定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方己經(jīng)履行主要義務(wù)，對 方接受的，該合同成立?！钡?7條規(guī)定:“采用合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方己經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！鄙鲜鰞煞l是對以實際履行方式成立合同的規(guī)定，合同的成立不受書面形式約束，同時，也可以推定的方式判定放棄解除權(quán)存在默示的方式。也就是說，如果一方繼續(xù)履行，另一方接受了對方的履行，可以認(rèn)為雙方的意思是使合同繼續(xù)有效，而享有解除權(quán)的一方已經(jīng)拋棄了解除權(quán)。根據(jù)通則第19條的規(guī)定，“通知”包括聲明、要求、請求或其他任何意圖的傳達(dá)。通知無特定的形式要求，可以根據(jù)具體 情況以任何適當(dāng)?shù)?/p>

30、方式發(fā)出。第二，從實踐看，采用書面形式進(jìn)行通知固然有助 于減少爭議，防止或減少損失，使當(dāng)事人解除合同的意思表示更可能有據(jù)可查，但是一概要求采取書面形式卻并不盡有利于交易的正常進(jìn)行。況且，書面形式也不是萬能的。司法實踐中，以平信郵寄方式的通知，對方往往稱未收到。傳真件也可能存在是否到達(dá)的證明難度。其實，所謂的書面形式，實際上是當(dāng)事人在訴訟中可能帶來舉證的便利而己，而行使解除權(quán)是合同當(dāng)事人意思自治的行為，所以通知的方式不能一概要求是書面形式，實際效果也未必如意。第三，解除合同的意思是否通知對方是一種根據(jù)具體情況的綜合判斷。實際生活中，當(dāng)事人的法律知識參差不一，受認(rèn)識水平所限，不能苛求他們明白無誤地

31、表達(dá)出“合同解除”的字樣或語句，只要所表達(dá)的意思足以認(rèn)定達(dá)到解除的程度即可。如買賣合同履行中買方鑒于賣方不能如約交付貨物，故多次催討返還貨款，應(yīng)能認(rèn)定其己明確表達(dá)出了合同解除的意思，從而行使了解除權(quán)。本人認(rèn)為，對合同解除的意思通知應(yīng)采取寬泛的理解；可以是語言的，也可以是行為的；可以口頭，也可以書面；還包括書信、電話、電報、電子郵件、信件、傳真、起訴狀、法庭陳述、答辯等方式?？傊?，只要將自己解除合同的意思 表示通知到對方即可。 建議:將合同法第96條第1款修訂為“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)將該意思表示以對方能夠知曉的方式通知對方。合同自通知到達(dá)對方時

32、解除”。 3、關(guān)于合同解除通知是否為起訴前置程序的辨析及完善建議。 除協(xié)議解除合同之外，在約定的解除條件成就或符合法定解除條件時，當(dāng)事 人一方有權(quán)單方解除合同，但合同法第96條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)通知對方”。享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人未將解除意思通知對方，而直接向法院起訴，法院能否判決確認(rèn)合同解除的效力?司法實踐中，有的法院以通知未完成為由不予受理，有的法院則受理并進(jìn)行實體處理，并無完全一致的認(rèn)識和做法。 (一)合同解除意思通知是解除合同的必經(jīng)程序。本人認(rèn)可解除的意思通知是行使合同解除權(quán)解除合同的必經(jīng)程序，但解除權(quán)人可以起訴作為通知合同解除的方式。理由如下: 首先，一項制度的設(shè)計往往是為了衡平雙方當(dāng)事人利益

33、，一項制度的優(yōu)劣只有經(jīng)過實踐才能得以檢驗和證明。在實踐中，很多情況下解除權(quán)人是無法實際通知到違約方，堅持先通知解除才能起訴，是機(jī)械的理解立法的本意，并且也將損害解除權(quán)人的合法權(quán)益。同時，合同法第96條也未規(guī)定何種方式通知解除合同有效或無效。因而合同解除權(quán)人通過起訴方式將解除合同的意思表示通知到對 方當(dāng)事人并無不可。而且相對方收到法院送達(dá)的訴訟材料后，可以提出確認(rèn)合同解除無效的反訴、反駁或抗辯，得以維護(hù)己方的合法權(quán)益。其次，通知到達(dá)對方后合同解除，那么在解除合同的通知無法到達(dá)對方的情 況下，合同將無法解除，解除權(quán)人將面臨著明知繼續(xù)履行合同將遭受巨大損失， 仍然無法解除合同的困境。在訴訟法中，法院

34、可以采取多種送達(dá)方式，在窮盡各種方式之后，可以通過公告送達(dá)的方式，即使當(dāng)事人不到庭，也可以缺席開庭審理和判決。但是上述送達(dá)方式并不當(dāng)然適用于訴訟之外的民事法律行為。當(dāng)事人在訴前通過公告的方式向相對方送達(dá)解除合同通知，未必能夠得到法院的認(rèn)可。這種情況下，如果違約方下落不明或有其他無法通知的情形，解除權(quán)人的解除權(quán)將落空。因而，提起解除合同并請求恢復(fù)原狀或損害賠償?shù)脑V訟，對對方的履行請求之訴提出抗辯或反訴，有必要也應(yīng)該構(gòu)成合同解除的意思表示。最后，我國合同解除的方式除了協(xié)議解除外，目前只有通知解除這一種。通知的實質(zhì)應(yīng)是通知人將其意思表示傳達(dá)給被通知人。我國現(xiàn)行合同法對通知的形式未作要求，因而以訴訟的

35、方式通知也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為有效的通知形式。因此，解除權(quán)人提起相關(guān)訴訟后，其在訴狀中的意思表示同樣會產(chǎn)生其他通知方式的效果。 合同解除意思通知不是起訴的前置程序。本人認(rèn)為，只要符合民訴法規(guī)定立案條件，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人未將解 除意思通知對方，直接向法院起訴，可以受理并進(jìn)行實體處理。理由如下: 第一、合同法沒有明確規(guī)定當(dāng)事人向法院起訴要求解除合同必須先履行通知義務(wù)。合同法第96條第1款的內(nèi)容可分解為三層意思:一規(guī)定什么樣的情況下解除合同應(yīng)當(dāng)通知對方，即在該法第93條第2款和第94條規(guī)定的條件成就， 有權(quán)解除合同的當(dāng)事人主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)履行通知義務(wù)。二規(guī)定救濟(jì)途徑， 即如果當(dāng)事人有異議的，主張解除合同的當(dāng)事人或持有異議的對方當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力，三履行通知義務(wù)的法律后果，即“合同自通知到達(dá)對方時解除”。所以該條款沒有