土地代理人考試考點(diǎn)：行政許可

1、土地代理人考試考點(diǎn)：行政許可2017 土地代理人考試考點(diǎn)：行政許可行政許可指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人 的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對(duì) 人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為。一、行政許可的概念和特點(diǎn)我國(guó)行政許可法第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行 政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的中請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其 從事特定活動(dòng)的行為”。行政許可具有以下特點(diǎn)：第一，行政許可是依申請(qǐng)的具體行政行為。一般來(lái)說(shuō)，行政許可 只能依當(dāng)事人的申請(qǐng)而發(fā)生，行政主體不能主動(dòng)作出。行政相對(duì)人 提出申請(qǐng)，是行政許可的前提條件。第二，行政許可是一種授益性行政行

2、為。行政許可準(zhǔn)予申請(qǐng)人從 事特定活動(dòng)，申請(qǐng)人從而獲得了從事特定活動(dòng)的權(quán)利或者資格，行 使許可的權(quán)利并獲得相關(guān)利益。第三，行政許可存在的前提是法律的一般禁止。行政許可實(shí)際上 是對(duì)法律一般禁止的解除。注：對(duì)于行政許可的性質(zhì)，學(xué)界多有爭(zhēng)論，主要有“賦權(quán)說(shuō)”、 “解禁說(shuō)”和“折衷說(shuō)”等。“賦權(quán)說(shuō)”認(rèn)為許可實(shí)際是行政相對(duì) 人沒(méi)有該項(xiàng)權(quán)利，只是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的允諾和賦權(quán)才獲得該項(xiàng)被許 可的權(quán)利。這一學(xué)說(shuō)被質(zhì)疑的焦點(diǎn)在于許可的權(quán)利并非來(lái)自行政主 體的賦予，而是在許可之前暫時(shí)不得行使而己?！敖饨f(shuō)”認(rèn)為許 可是對(duì)一般禁止行為的解除，是自由的恢復(fù)而不是權(quán)利的授予。此 說(shuō)得到了大多數(shù)人的認(rèn)可?！罢壑哉f(shuō)”認(rèn)為行政許可

3、既是對(duì)行政相 對(duì)人禁止義務(wù)的免除，又是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利或資格的授予。該說(shuō) 實(shí)則是“賦權(quán)說(shuō)”的'延伸，因而也存在著與“賦權(quán)說(shuō)”同樣的缺陷。 有關(guān)討論和本章下面一些討論可參見(jiàn)莫于川主編的行政法學(xué)原理 與案例教程（北京：中國(guó)大學(xué)出版社2007年版）第九章的闡述內(nèi)容。第四，行政許可一般為要式行政行為。行政許可應(yīng)遵循相應(yīng)的法 定程序，并應(yīng)以正式的文書(shū)、格式、日期、卬章等形式予以批準(zhǔn)、 認(rèn)可和證明。這種明示的書(shū)面許可是行政許可在形式上的特點(diǎn)。二、行政許可的作用行政許可可以有積極的作用，但是運(yùn)用不當(dāng)也會(huì)產(chǎn)生消極的作用。 積極的作用主要包括:控制危險(xiǎn);配置資源;提供公信力證明;等等。 從而制止不法活動(dòng)

4、，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序的順利進(jìn)行。消 極的作用主要是可能會(huì)抑制競(jìng)爭(zhēng)和滋生。被許可人一旦取得從事某 項(xiàng)活動(dòng)的資格和能力，有了法律的特殊保護(hù)，可能會(huì)喪失積極進(jìn)取 的動(dòng)力，沒(méi)有獲得許可的那部分人，即使不斷進(jìn)取，達(dá)到許可的標(biāo) 準(zhǔn)條件，也會(huì)因?qū)?shù)額的客觀限制等，無(wú)法再獲得許可，與被許可 人競(jìng)爭(zhēng)，從而使社會(huì)發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步減少動(dòng)力。由于背后的巨大利 益，行政機(jī)關(guān)及其工作人員可能會(huì)利用行政許可權(quán)進(jìn)行等不法行為。三、行政許可的設(shè)定權(quán)限不同層次的主體和法律文件具有不同的行政許可設(shè)定權(quán)。1. 法律的設(shè)定權(quán)根據(jù)行政許可法第12條規(guī)定，下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可: 直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境

5、保護(hù)以 及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條 件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng);有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直 接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事 項(xiàng);提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定 具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng);直接 關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、 物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方 式進(jìn)行審定的事項(xiàng);企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資 格的事項(xiàng);法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。根據(jù)行政許可法第13條規(guī)定，對(duì)行政許可法第12條所 列

6、事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)定行政許可： 公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效 調(diào)節(jié)的;行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的;行政機(jī)關(guān)采用 事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。對(duì)可以設(shè)定行政許可的各類事項(xiàng)，法律可以設(shè)定各類行政許可。2. 行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政 許可作出具體規(guī)定;對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律的， 行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。省、自治區(qū)、直轄市政府對(duì)行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政 許可，根據(jù)本行政區(qū)域經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展情況，認(rèn)為通過(guò)行政許可 法第13條所列方式能夠解決的，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后，可

7、以在本行政 區(qū)域內(nèi)停止實(shí)施該行政許可。3. 國(guó)務(wù)院決定的設(shè)定權(quán)必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后, 除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)代表大會(huì)及其 常務(wù)委員會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。4. 地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方 性法規(guī)可以設(shè)定行政許可。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定 的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。5. 地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性 法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治 區(qū)、直轄市政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許 可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)代表大會(huì)及其常務(wù)委 員會(huì)制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó) 家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不 得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定 的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到木地區(qū)從事生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限