不動產(chǎn)登記分析研究.doc

1、不動產(chǎn)登記分析p 研究目 錄 摘 要 I 前 言 II 第1章 不動產(chǎn)登記制度的產(chǎn)生和發(fā)展趨勢 1 1.1 登記要件制度1 1.2 托倫斯制度· 2 1.3 契約登記制度2 第2章 不動產(chǎn)登記制度的意義和作用 3 2.1 確定物權歸屬 3 2.2 善意保護效力 4 2.3 風險警示效力· 4 2.4 國家監(jiān)管效力· 5 第3章 我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀及存在的問題 6 3.1 不動產(chǎn)登記立法缺乏統(tǒng)一性 6 3.2 不動產(chǎn)登記房產(chǎn)與地產(chǎn)分立 7 3.3 不動產(chǎn)登記城市與農(nóng)村不統(tǒng)一· 7 3.4 不動產(chǎn)登記法律性質(zhì)定位不當· 7 第4章 完善我國不

2、動產(chǎn)登記制度的立法建議 9 4.1 我國的不動產(chǎn)登記效力應采取登記要件 9 4.2 建立不動產(chǎn)登記制度的“五個統(tǒng)一”的原則 10 4.2.1 統(tǒng)一法律依據(jù) 10 4.2.2 統(tǒng)一登記機關 10 4.2.3 統(tǒng)一登記效力 11 4.2.4 統(tǒng)一登記程序 11 4.2.5 統(tǒng)一權屬證書 11 4.3 擴大登記不動產(chǎn)權利之范圍，保護第三人權益 12 4.4 建立不動產(chǎn)預告登記制度12 4.5 建立登記機關責任賠償制度13 4.5.1 承擔賠償責任的條件 13 4.5.2 當事人、利害關系人的范圍 13 4.5.3 承擔責任的范圍 14 結 束 語 15 致 謝 16 【參考文獻】：p 】： 17 摘

3、 要 不動產(chǎn)登記制度是物權法的一項重要內(nèi)容。該制度從產(chǎn)生至今已經(jīng)歷了兩個多世紀的發(fā)展歷程，其意義和作用已為人們普遍認同，現(xiàn)世界各國基本上均予采用。但世界各國關于不動產(chǎn)登記制度的規(guī)定卻不盡相同，如德、匈等國采取“登記要件制度”；美、英等國采取“托倫斯制度”；法、日等國采取“契約登記制度”。由于各國規(guī)定不同，其表現(xiàn)形式和效力也不相同。我國雖然已有不動產(chǎn)登記的規(guī)定，但我國有關不動產(chǎn)登記的規(guī)定缺乏統(tǒng)一性和規(guī)范性，實踐上也缺乏可操作性。從嚴格意義講，我國的不動產(chǎn)登記制度還尚未建立。因此，研究我國不動產(chǎn)登記制度，并對現(xiàn)有規(guī)定提出修改和完善的建議，是擺在法律工作者面前的一個重大課題。本文試就此問題作一探討，

4、并就構建我國的不動產(chǎn)登記制度提出自已不成熟的主張。本文共分四個部分：第一部分，不動產(chǎn)登記制度的產(chǎn)生和發(fā)展趨勢,介紹了不動產(chǎn)登記的含義及其沿革。第二部分，建立不動產(chǎn)登記制度的意義和作用，闡明不動產(chǎn)登記的公示性及四方面作用。第三部分，分析p 我國目前不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀及存在的問題，指出我國不動產(chǎn)登記存在房產(chǎn)與地產(chǎn)、城市與農(nóng)村不統(tǒng)一等方面的問題。第四部分，提出我國不動產(chǎn)登記制度的立法建議，主張我國不動產(chǎn)登記效力應采取登記要件；建立不動產(chǎn)登記“五個統(tǒng)一”的原則；擴大不動產(chǎn)權利登記的范圍；建立不動產(chǎn)預告登記制度；建立登記機關的責任賠償制度。 【關鍵詞】：p 】： ：不動產(chǎn)登記 公示原則 預告登記 立法建議

5、 前 言 隨著社會市場經(jīng)濟的確立與發(fā)展，民法典的制定已刻不容緩。物權作為民法的重要組成部分，其立法如何對制定統(tǒng)一的民法典至關重要。不動產(chǎn)作為物權立法的重要內(nèi)容對完善物權立法不可或缺，而不動產(chǎn)登記又是不動產(chǎn)立法的基本制度，故對此進行研究具有重要意義。由于我國長期受計劃經(jīng)濟的影響，原先的交易關系相對簡單，在立法、司法和法學理論界對不動產(chǎn)登記也未引起高度重視，至今尚未制定出不動產(chǎn)登記法。已制定的法律法規(guī)中雖有關于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，但這些規(guī)定比較零散，過于原則、缺乏操作性。因此，在我國構建與世界接軌且適應我國國情的不動產(chǎn)登記制度已時不宜遲。本文試就此作一探討，并就我國的不動產(chǎn)登記立法提出自己的建議。

6、第1章 不動產(chǎn)登記制度的產(chǎn)生和發(fā)展趨勢 不動產(chǎn)登記，即經(jīng)權利人申請，由國家專職部門將有關申請人的不動產(chǎn)物權變動事項依法定程序記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。 孫憲忠.論不動產(chǎn)物權登記.民商法學,199_年第5期第7頁 廣義上的不動產(chǎn)登記，包括權利來、取得時間、權利變化情況和地產(chǎn)的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上的不動產(chǎn)登記，是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。 在古代羅馬法中，并無不動產(chǎn)物權的設立、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的登記制度。它最初對所有權的轉(zhuǎn)移注重形式，要求采用要式買賣。以后逐漸采取了占有轉(zhuǎn)移或交付的方式。日耳曼法進一步發(fā)展了交付制度，要求當事人在讓與土地所有權時，

7、不僅要求締結讓與契約，而且還必須要有物的轉(zhuǎn)移交付行為。讓與契約與交付行為構成土地所有權讓與的條件。此種交付逐漸發(fā)展為以文書代替物的交付?，F(xiàn)代的不動產(chǎn)登記制度正是在該文書的基礎上發(fā)展起來的。根據(jù)學者的一般看法，不動產(chǎn)登記制度，開始于12世紀前后的德國北部城市，當時規(guī)定不動產(chǎn)物權變動須記載于市政會所所掌管的都市公簿上。其后不久，這一制度因德國大規(guī)模的接受羅馬法而在多數(shù)地方被廢止，僅個別地方略有采用。 謝在全.民法物權論.中國政法大學出版社,1999年版第57頁 直到18世紀，由于農(nóng)業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，在普魯士邦和法國開始恢復了土地抵押權登記制度。土地登記制度的產(chǎn)生恢復，表明國家權力已經(jīng)介入到市場交易中

8、來，同時也克服了在不動產(chǎn)的交易中占有轉(zhuǎn)移不具備較強公示力的缺陷。 經(jīng)過兩個多世紀的發(fā)展，目前世界各國基本上均建立了不動產(chǎn)登記制度。其表現(xiàn)形式，主要有登記要件制度、托倫斯制度、契約登記制度。 1.1 登記要件制度亦稱權利登記制度或德國登記制度。該制度認為不動產(chǎn)的取得、設定、變更不僅要有契約，同時還必須具備形式要件登記，否則不動產(chǎn)物權變動不發(fā)生效力。登記的記載對權利轉(zhuǎn)移或設定具有絕對的效力。該制度以德國為代表，瑞士、奧地利、匈牙利等國也采取此登記制度。 1.2 托倫斯制度亦稱地券交付制度。該制度是澳大利亞托倫斯爵士于1858年在南澳大利亞所創(chuàng)。這種制度也強調(diào)登記對不動產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)移或者設定具有絕對的

9、效力，但是它在登記形式上與登記要件制度略有不同。它規(guī)定將不動產(chǎn)權屬狀態(tài)記載于依法制成的地券上，一式兩份，一份由權利人保存，另一份由登記機關存查。權屬狀態(tài)發(fā)生變化時，登記申請人應將舊地券交回，由登記機關重新頒發(fā)新地券。目前，除澳大利亞外，英國、美國、以及加拿大等多數(shù)英語國家和地區(qū)也采取這一制度。 1.3 契約登記制度也稱登記對抗制度。該制度規(guī)定，不動產(chǎn)物權的取得、喪失及變更只要當事人訂立契約即生效。但同時認為非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。該制度以法國和日本為代表。此外，意大利、比利時、西班牙等國也實行該制度。 上述三種制度中，登記要件制度和托倫斯制度都有利于進一步強化登記的效力，并能夠簡便處理不

10、動產(chǎn)權屬糾紛。但它也存在以下幾個方面的問題：第一，不利于保護善意一方當事人。當事人之間買賣未經(jīng)登記的情況錯綜復雜，應當區(qū)分導致未登記的各種情況，尤其是要通過對當事人雙方過錯情況的分析p 來決定是否應當宣告未經(jīng)登記的交易無效。如果完全以登記作為生效要件，則有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律，利用買賣欺詐他人，而損害善意一方當事人的利益；第二，絕對適用登記要件制度會沖擊現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。例如當事人之間的房屋買賣，當時雙方自愿并簽訂協(xié)議，同時付清了房款、交付了房屋，購買人還對房屋進行了重大修繕，只是沒有登記。后出賣方反悔，如果因未登記而準許返還房屋，就會擾亂現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。若采取契約登記制度，則可以克服

11、以上不足，而且還可以促進交易，提高交易效率。但該制度也有不足之處，因為它過分強調(diào)了當事人意思的地位和作用,主張不動產(chǎn)物權變動僅有當事人的合意就足以。這對交易安全的影響很大，很容易產(chǎn)生交易糾紛，使善意第三人的利益受到損害。 綜合分析p 以上三種制度的利弊，筆者認為，我國的不動產(chǎn)登記制度應當從我國的具體國情出發(fā)，考慮我國的經(jīng)濟環(huán)境、社會需求以及有關配套制度的實際，原則上應在登記要件制度的基礎上，借鑒和吸收其他二種登記制度中的有益部分，最終形成具有我國特色的不動產(chǎn)登記制度。 第2章 不動產(chǎn)登記制度的意義和作用 登記制度的建立體現(xiàn)了國家對不動產(chǎn)交易關系的干預，但法律上為什么要設立不動產(chǎn)登記制度？登記制

12、度的意義和作用又是什么呢？對此我們可以先舉個例子，在民事交往中，時常會出現(xiàn)一個債務人同時對多個債權人負債的情形。但如果這些債權人中的其中一個債權人對債務人履行債務的能力產(chǎn)生懷疑，從而要求債務人為其設定抵押擔保，而實際上該債務人也確為其設定了擔保并進行登記。若日后該債務人確實出現(xiàn)資不抵債的情況時，設定抵押的債權人就能依法優(yōu)先于其他債權人實現(xiàn)其債權。然而為什么抵押權人能夠排斥其他的債權人而優(yōu)先受償？其他債權人的權利也是合法的權利，為什么他們必須在該抵押權之后才有實現(xiàn)的機會？法律這一規(guī)定的正當性在哪里？其答案就是抵押權的設立經(jīng)過了登記，經(jīng)過登記的抵押即具有優(yōu)先受償?shù)姆尚ЯΑ?利用登記的公開性，告誡

13、其他債權人有抵押權的存在，即告誡其他債權人該項抵押權的排他作用，使其在知道這一風險的情況下，根據(jù)意思自治的原則，自己決定是否與債務人發(fā)生債權債務關系。如果抵押權的設立不以登記的方式告知其他債權人，那么由于債權的相對性，抵押合同就無法為其他債權人知道，而整個社會的交易秩序也就根本做不到公正有序。這種利用不動產(chǎn)登記的公開性，將不動產(chǎn)物權的變動向社會予以展示的方式，在法律上稱為公示。這就是物權法上的公示原則。法律建立物權公示原則的原因，并不是從法學原理上出發(fā)而進行的擬制，而完全是客觀經(jīng)濟生活的反映。物權公示原則的基礎是物權的絕對性和排他性，這是由物權的本質(zhì)決定的。物權的設立、變更、終止都必須公示，一

14、經(jīng)公示便具有公信力。債權因為具有相對性，沒有排他性，所以債權法當然不存在這一原則。在大陸法系的民法立法中，一般均承認物權公示原則是物權法的基本原則。我國也應當在今后的物權法中對不動產(chǎn)的登記加以確定。如果從物權的公示原則來看，不動產(chǎn)登記主要具有以下作用： 2.1 確定物權歸屬 由于物權的設立應當?shù)怯?，通過登記就能確定某項物權歸誰所有，登記記載的權利人實際上就是對物權的歸屬在法律上的確定。換言之，凡是登記所記載的權利人 ，就是法律所承認的享有權利的人。一旦實行了登記，就是對物權最有效的界定。正是從這個意義上說，物權登記具有定分止爭功能。同時設立登記還有助于解決物權沖突。如在同一物權上存在兩個或兩個

15、以上內(nèi)容相互矛盾的物權時，就應當以登記的時間先后來確定應當保護的權利。因為，按照一物一權原則，在一個標的物上設定兩個或兩個以上的相互沖突的不動產(chǎn)物權的，各項物權的效力以登記時間的先后順序為準。 2.2 善意保護效力 即對信任不動產(chǎn)登記簿記載的權利為正確權利而取得該項權利的第三人，法律認可其權利取得有效而予以保護，禁止原權利人予以追奪的效力。這就是說，即使物權變動中的原因性行為可能無效，但是不能因此而追奪善意第三人因不動產(chǎn)登記而取得不動產(chǎn)物權。對此，我國法學家一般將其稱為“登記的公信力” 。為什么要賦予登記公信力呢？原因有二：第一，有利于維護正當?shù)慕灰装踩??；诠帕?，凡是參加交易的當事人在從?/p>

16、交易行為時，只要查閱了登記，了解了公示的內(nèi)容 ，基于公示所表明的權利狀況而從事的交易是完全可靠的?；谶@一原則從事交易并受讓財產(chǎn)，此種交易就不應當被宣告無效，財產(chǎn)也不應當被追奪。第二，節(jié)約交易成本，鼓勵交易。由于交易當事人不需要花費更多的時間和精力去調(diào)查、了解標的物的權利狀態(tài)，從而可以較為迅速地達成交易；交易當事人不必要因為過多的擔心處分人不是真正的權利人而對交易猶豫不決。公信力使交易當事人形成了一種對交易的合法性、對受讓的標的物的不可追奪性的信賴與期待，這就對當事人從事交易形成了一種激勵機制。 2.3 風險警示效力 不動產(chǎn)登記的主要任務之一是反映不動產(chǎn)物權的詳細法律信息，并在法律許可的范圍內(nèi)

17、將其提供給社會，為不動產(chǎn)市場交易服務。這一點在不動產(chǎn)抵押制度中顯得非常重要。如果不動產(chǎn)登記簿已經(jīng)給抵押權人提供了足夠的警示，使其了解了設立后序順位抵押權風險，這就為其判斷形勢并做出決定提供了充分而有力的幫助。這樣做的目的，是為社會作不動產(chǎn)風險的警世，讓社會尤其是不動產(chǎn)交易人了解不動產(chǎn)的全面情況，然后自己決定是否進行有關的法律行為。 2.4 國家監(jiān)管效力 我國法學界以及實際工作部門的解釋，不動產(chǎn)登記是國家對不動產(chǎn)市場進行監(jiān)督管理的重要手。通過不動產(chǎn)登記，國家實現(xiàn)了對不動產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)和監(jiān)控。登記制度是一種對市場進行宏觀監(jiān)控的制度，在登記過程中，通過登記的實質(zhì)審查，也能夠發(fā)現(xiàn)土地所有權和土地使用

18、權非法轉(zhuǎn)讓的問題，及時糾正土地交易中的違法行為，確保國家對不動產(chǎn)交易市場的宏觀調(diào)控能力。 以上四項作用，正是不動產(chǎn)登記對不動產(chǎn)交易提供的法律基礎，也是以客觀公正的原則對不動產(chǎn)物權變動提供保護的重要理論基礎。依據(jù)這些理論基礎建立起來的不動產(chǎn)登記制度，是不動產(chǎn)物權法貫徹物權公示原則的具體表現(xiàn)，是不動產(chǎn)交易安全的法律保障，是確保交易秩序的基石。 第3章 我國不動產(chǎn)登記制度的 現(xiàn)狀及存在的問題 我國現(xiàn)行有關不動產(chǎn)登記的立法，主要有土地管理法(1998年8月修訂)；國家土地局發(fā)布的土地登記規(guī)則(1989年11月)；城市房地產(chǎn)管理法(1994年7月頒布)；建設部發(fā)布的城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法(1990

19、年12月)等。其中土地登記的內(nèi)容包括:土地的性質(zhì)(主要是集體土地所有權、國有土地使用權、集體土地使用權及他項權利)、土地權利來、權利主體、權屬界址、土地面積、用途、使用的限制以及土地等級和價格；房屋登記的內(nèi)容有所有權人、所有權性質(zhì)、地號、房屋狀況、契稅交納情況、使用土地面積及土地登記證號和他項權利。當前我國不動產(chǎn)登記雖然已經(jīng)步入有法可依的歷史階段,較改革開放以前有了長足的進步,但我國不動產(chǎn)登記依然存在著不少問題。主要有： 3.1 不動產(chǎn)登記立法缺乏統(tǒng)一性 在我國，不動產(chǎn)登記不存在諸如德國、日本等國的土地登記法或不動產(chǎn)登記法。我國不動產(chǎn)登記立法主要集中在土地和房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)之中,此外民法通

20、則、擔保法、森林法、草原法、礦產(chǎn)資法等也有所涉及。這些法規(guī)在法律性質(zhì)上既有民法性質(zhì)的擔保法中的登記規(guī)則，又有行政法性質(zhì)的土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法中的登記規(guī)則。在法律淵上，既有全國人大常委會頒布的法律，又有 _及其下屬部委制定的法規(guī)。由于各部法律之間銜接不緊密,加之各個職能部門在立法過程中強調(diào)本部門利益,這就造成了各部法律之間在不動產(chǎn)登記問題上的規(guī)定相互交叉、沖突。此外，在我國不動產(chǎn)實體權利的登記范圍僅包括房屋所有權、土地使用權和不動產(chǎn)抵押權，而社會生活中廣泛存在的土地租賃權、承包經(jīng)營權、地上權、采礦權等諸多不動產(chǎn)實體權利卻沒有被列入登記范圍，影響了土地資的高效利用和對我國不動產(chǎn)利用的宏觀管

21、理。目前我國的不動產(chǎn)登記呈現(xiàn)出房產(chǎn)和地產(chǎn)不統(tǒng)一、登記機關不統(tǒng)一、登記程序不統(tǒng)一、登記效力不統(tǒng)一、登記權屬證書不統(tǒng)一的狀況，主要的原因在于立法。 3.2 不動產(chǎn)登記房產(chǎn)與地產(chǎn)分立 依據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定,約有六個部門可以進行不動產(chǎn)登記,如土地登記在土地管理部門,房屋產(chǎn)權登記在建設行政管理部門,林地權登記在林業(yè)管理部門等,并且各個部門登記的內(nèi)容、程序等也有較大差別。眾所周知,不動產(chǎn)登記的根本目的在于確認不動產(chǎn)物權或完成物權變動,進行物權公示,提供統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權的法律基礎,而不僅是對土地、房屋、森林等不動產(chǎn)的行政管理。分別登記恰恰違背了法律設立不動產(chǎn)登記制度的初衷,一方面造成不動產(chǎn)物權法律基礎的不統(tǒng)

22、一,引起法律法規(guī)之間的相互沖突;另一方面,造成了各個登記機關之間職責不清,機構膨脹,部門利益相互沖突,其結果不僅增加了不動產(chǎn)登記人的不合理負擔,也破壞了地籍資料的完整性和管理的統(tǒng)一性。 3.3 不動產(chǎn)登記城市與農(nóng)村不統(tǒng)一 我國廣大農(nóng)村的房產(chǎn)登記工作主要由村鎮(zhèn)管理部門負責。由于村鎮(zhèn)管理部門缺少從事此項工作的專業(yè)人員,對登記后形成的房屋產(chǎn)籍管理混亂。目前,在國家取消了對農(nóng)民房產(chǎn)登記的收費項目之后,村鎮(zhèn)房產(chǎn)登記工作在大部分地區(qū)已經(jīng)趨于停頓。實際上,廣大農(nóng)村中與房地產(chǎn)有關的經(jīng)濟活動日益活躍,房產(chǎn)的買賣、轉(zhuǎn)讓、抵押等交易活動也日趨頻繁。農(nóng)民對他們?nèi)〉玫姆康禺a(chǎn)權利,同樣迫切地希望得到政府的保護。另外,由于

23、城鄉(xiāng)管理不統(tǒng)一,使得一些城市開發(fā)區(qū)、郊區(qū)違反城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定 ,為在城市邊緣地區(qū)的耕地上建房者發(fā)放房屋所有權證書,以逃避土地管理。 3.4 不動產(chǎn)登記法律性質(zhì)定位不當 不動產(chǎn)物權登記要貫徹物權公示原則，發(fā)揮著向社會展示當事人物權變動的公示作用。但我國理論界有一種觀點認為，不動產(chǎn)登記的性質(zhì)屬公法行為，因而將我國的不動產(chǎn)登記的目的單純定位于行政管理，性質(zhì)上歸屬于行政法。筆者認為，這一觀點值得商榷。首先，從登記所產(chǎn)生的效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權變動的公示及公信，相對人及利害關系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權利而為交易。其次，自羅馬法以來，法律在

24、理論上被劃分為公法與私法。私法案件由普通法院管轄；公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟，由行政機關或行政法院管轄。就登記制度而言，其中的預告登記、異議登記、撤銷登記等均可向法院提起私法上的訴訟。故筆者認為，登記性質(zhì)當屬于私法行為。其特殊之處在于其是國家設立的擔負公共職能的機關參與的私法行為。 第4章 完善我國不動產(chǎn)登記制度的 立法建議 一項較為完善的不動產(chǎn)登記制度，必須符合明確產(chǎn)權、簡化手續(xù)、節(jié)省費用和明確登記的公信力的原則。我國現(xiàn)行的關于不動產(chǎn)登記的法律、法規(guī)比較零散，互相矛盾，違背法理，存在較多的問題，難以適應不動產(chǎn)登記的要求。至少可以說不能體現(xiàn)交易公正、便捷、安全。可

25、以說有關不動產(chǎn)變動的登記制度尚未在中國得到系統(tǒng)建立，而且現(xiàn)行法規(guī)中的有關規(guī)定也說不上完全是民法物權法意義上的制度，它仍然是帶有濃厚的行政法色彩的制度，急待進一步解決完善。 4.1 我國的不動產(chǎn)登記效力應采取登記要件 不動產(chǎn)登記效力是指不動產(chǎn)物權獲得登記以后所取得的私法上的效果，亦即對有關當事人所施加的實際作用。在世界各國立法中，關于不動產(chǎn)登記效力主要有兩種立法例：其一是以法國民法為代表的登記對抗。該認為，不動產(chǎn)物權的變動應當與債權的成立同步，即在登記之前權利就已經(jīng)轉(zhuǎn)移或者設定，登記只是對抗第三人的要件；其二是以德國為代表的登記要件，該認為，不動產(chǎn)物權的變動在登記之前只體現(xiàn)為債權的存在，未經(jīng)登記

26、，物權不變動。筆者認為，我國原則上應當采取登記要件。我們可以從法理和實踐兩方面加以分析p ： 從法理上看，物權的本質(zhì)是支配性。如果物權取得人獲得的物權不能排他，就不能認為其是真正的物權，因而發(fā)生的物權自然無效。 孫憲忠.論不動產(chǎn)物權登記.民商法學,199_年第5期第10頁 按照登記對抗的立法例，物權變動不經(jīng)登記即可生效，這就說明受讓方已取得物權，但他又不能對抗善意第三人，顯然它又不是真正的物權，二者是有矛盾的。從這個意義上說，登記對抗顯然是有缺陷的。 從實踐效果來看，登記要件將登記與不動產(chǎn)物權變動本身結合為一體，對不動產(chǎn)物權采取了嚴格的公示態(tài)度。其優(yōu)點是便于統(tǒng)一確定物權變動時間，使物權的關系歸

27、屬明晰化，這對善意第三人利益的保護較為有利。但它也有自己的弊端，由于法律只承認辦理了物權變動登記的買受人的所有權，而從合同成立到物權登記之間存在著一定的時間差，出賣人可以將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給出價高的第三人，這對買受人而言是不公平的。登記對抗則將登記與不動產(chǎn)物權本身分開，不以登記作為其物權變動的要件，這就使不動產(chǎn)物權交易較為便捷，但因不動產(chǎn)物權的變動缺乏公示形式，善意第三人利益易遭受損害。 實踐效果中的缺陷是可以完善的，而法理上的缺陷卻是難以彌補的。故筆者仍主張我國的不動產(chǎn)登記效力宜采取登記要件，但要加以完善，如可以建立預告登記制度，登記請求權制度等，以防止出賣人隨意改變原建立的買賣關系。 4.2 建

28、立不動產(chǎn)登記制度的“五個統(tǒng)一”的原則 由于歷史的原因，我國的不動產(chǎn)登記制度存在許多弊端，與我國社會市場經(jīng)濟發(fā)展的要求不相適應，也難以與世界各國的不動產(chǎn)登記制度接軌。依照不動產(chǎn)登記的基本法理并結合我國的實際情況，筆者認為中國的不動產(chǎn)登記制度建立應當堅持“五個統(tǒng)一”的原則。 4.2.1 統(tǒng)一法律依據(jù) 即以物權法為基礎統(tǒng)一我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國目前的不動產(chǎn)登記不但法律依據(jù)散亂，而且制度內(nèi)容多有矛盾，仍然是按照計劃經(jīng)濟的要求制定的，這些制度只能滿足對土地、房屋進行行政管理的需求，而不能滿足不動產(chǎn)進入交易的需要，更不能滿足依據(jù)物權公示原則和物權交易的客觀公正原則對物權交易進行保護的需要。所以，必須

29、制定一部滿足市場經(jīng)濟要求，邏輯嚴密，內(nèi)容統(tǒng)一的適應我國國情的不動產(chǎn)登記法，而不能分別出現(xiàn)土地、建筑物（包括房屋）、森林、水、灘涂等各類不動產(chǎn)登記法。 4.2.2 統(tǒng)一登記機關 因為登記對不動產(chǎn)物權變動至關重要，故登記機關的確立也是不動產(chǎn)立法應予明確的。我國目前的不動產(chǎn)登記中由于部門利益之爭，形成了登記機關“多頭執(zhí)政”的狀況。我國1995年制定的擔保法第42條就明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記部門有四個。這種分散登記的制度有許多弊端。一是分散登記，會給當事人造成極大不便；二是分散登記很難給交易當事人提供全面的信息；三是分散登記容易導致登記機關權力的交叉與重合，從而損害當事人的正當利益擾亂正常的社會秩序。故我

30、國應當統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關。然而這個登記機關設在何處呢？世界各國不盡相同，理論界也有不同主張。有的主張在法院內(nèi)設立不動產(chǎn)登記機構負責對不動產(chǎn)的登記，筆者認為不妥。一是與憲法規(guī)定的法院是國家審判機關的職能不符；二是由法院登記，當發(fā)生登記糾紛時，法院無法處理；三是法院的人力物力以及技術力量也不能適應這項工作的需要。 筆者建議，在政府機構中設立專門的登記機關，可以將其稱為物權登記局。在局內(nèi)分設動產(chǎn)登記處（科）和不動產(chǎn)登記處（科），分別行使動產(chǎn)和不動產(chǎn)的登記職能。其中，不動產(chǎn)登記處（ 科）為專司不動產(chǎn)登記的機關，專門負責對不動產(chǎn)物權的設立、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的登記。因為不動產(chǎn)登記需要一定的人力、物力和技術

31、，在政府內(nèi)部專門設立這個機構比較可行，且符合我國實際，也便于對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理。因此宜在政府設立專門機構，將目前的分散登記為統(tǒng)一登記。同時，必須實行登記公示。 4.2.3 統(tǒng)一登記效力 根據(jù)上文的分析p ，我國不動產(chǎn)登記立法應采納登記要件，而不能采納登記的對抗。這不僅是法理上的要求，更是建立客觀公正的不動產(chǎn)交易制度，保障不動產(chǎn)有序、安全交易的需要。 4.2.4 統(tǒng)一登記程序 在我國一直存在著重實體而輕程序的錯誤思想，對于程序公正的獨立價值缺乏應有的認識，這種思想觀念必須加以糾正。不動產(chǎn)登記程序要與市場經(jīng)濟的發(fā)展要求相適應，而市場具有高度的流動性，故全國應當形成統(tǒng)一的大市場，減少直至消除地方保護

32、。在我國未來的不動產(chǎn)登記立法中，就應該統(tǒng)一登記程序。 4.2.5 統(tǒng)一權屬證書 即登記機關頒布的不動產(chǎn)權利文書應當具有統(tǒng)一性。不能像現(xiàn)在一樣，存在地權證、房地產(chǎn)權證、林權證等多種不動產(chǎn)權屬證書并行的情況。不動產(chǎn)權屬證書的不統(tǒng)一，不但加重了權利人的經(jīng)濟負擔，而且加劇了不動產(chǎn)市場運行的矛盾。故不動產(chǎn)權屬證書必須統(tǒng)一，即由統(tǒng)一的機關制作、頒發(fā)，并且要具有統(tǒng)一的格式。 4.3 擴大不動產(chǎn)權利登記范圍，保護第三人權益 筆者認為，我國現(xiàn)行法律關于不動產(chǎn)登記的范圍過窄。應當將承包經(jīng)營權、農(nóng)村宅基地使用權、地上權、采礦權和房地產(chǎn)租賃權等均納入不動產(chǎn)登記,以擴大不動產(chǎn)的登記范圍。同時要加大對第三人權益的保護。我

33、國現(xiàn)行有關不動產(chǎn)登記的法律、法規(guī)雖已涉及到登記的公信力問題，但對第三人的權益保護有必要加以完善。筆者認為，第三人只要具備以下三個條件，就應當受登記公信力的保護。第一，第三人須為善意，即第三人不知登記有誤，且對不知無重大過失。第二，取得必須有償。第三，除登記錯誤外，民事法律行為本身合法有效。 4.4 建立不動產(chǎn)預告登記制度所謂預告登記，是指為保全債權的實現(xiàn)、保全物權的順位的請求權等而進行的提前登記。預告登記是德國中世紀民法創(chuàng)立的制度。在日本民法中預告登記被稱為假登記。我國臺灣地區(qū)使用了預告登記的概念。預告登記主要有三個方面作用。一是保全債權的實現(xiàn)。通過預告登記使債權以登記的方式記載下來并加以公示

34、，任何違反預告登記的不動產(chǎn)變動都將無效的，從而使債權的請求權得以保全。二是順位保正作用。通過預告登記方法將各項權利按照時間的順序預先進行排列，并按照該順序為每一個物權確定一個實現(xiàn)的順序，以防止日后產(chǎn)生同一物上多項物權并存和競合的矛盾。三是破產(chǎn)保護作用。當不動產(chǎn)的物權人陷入破產(chǎn)時可以對抗其他債權人，以保證請求權的實現(xiàn)。 從整體上講，我國目前尚未建立起預告登記制度。但我國法律、行政規(guī)章在商品房預售則有預告登記的意思。如1994年的城市房地產(chǎn)管理法第44條第2款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！边@種登記由于登記時房屋未建成，也未實際交付，故不是所有權變動的公示方式，也不是典型的物權，而是一種物權性質(zhì)的債權。這種登記不但將賦予預購人優(yōu)先購買權和期待權，同時預購人還享有請求權。當預購人與預售人解除合同時，應享有變更和撤銷預告登記的權利。而我國現(xiàn)行的規(guī)定雖然也允許變更和撤銷，但卻要承擔一定的義務，并給權利人帶來