建設(shè)工程合同效力問題

1、精品資料建設(shè)工程合同效力問題篇一：建設(shè)工程施工合同的成立和效力建設(shè)工程施工合同的成立和效力一、建設(shè)工程施工合同的成立（一）建設(shè)工程施工合同的訂立方式1、直接發(fā)包發(fā)包方就建設(shè)工程合同的內(nèi)容直接與承包方協(xié)商，在雙方達(dá)成一致意思后簽訂建設(shè)工程承包合同。2、招標(biāo)發(fā)包通過招標(biāo)投標(biāo)制發(fā)包建設(shè)工程項目，確定發(fā)包人與承包人的合同關(guān)系。依照中華人民共和國合同法第十三條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。 ”，如果要確定以招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程合同是否成立，則必先確定招標(biāo)、投標(biāo)、定標(biāo)等行為的性質(zhì)及法律效果。（二）中標(biāo)通知書的法律效果根據(jù)中華人民共和國合同法第二十五條規(guī)定： “承諾生效時合同成立。 ”因此，中

2、標(biāo)通知書發(fā)出時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。此時，如招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或變更中標(biāo)人、投標(biāo)人棄標(biāo)，均屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任。具體理由如下：1、招標(biāo)文件載明了擬簽訂合同的主要條款，投標(biāo)人按可編輯精品資料照此招標(biāo)文件編制投標(biāo)文件，對招標(biāo)文件提出的擬簽訂合同的主要條款作出響應(yīng)，且招標(biāo)人表示同意，表明雙方已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成了合意，應(yīng)認(rèn)為此時合同已經(jīng)成立。2、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條：“招標(biāo)人和中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了招標(biāo)文件及中標(biāo)人的投標(biāo)文件是雙方當(dāng)事人簽訂書面合同的依據(jù)，由此亦表明，在雙方簽訂書面合同前，雙方對合同

3、的主要條款已達(dá)成一致，合同已經(jīng)成立。3、中華人民共和國合同法第三十六條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同主，當(dāng)事人一方未采用書面形式但已經(jīng)履行義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！蔽覈捎米C明效力， 而不是成立效力和生效效力。中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 ”綜上所述，合同法和招標(biāo)投標(biāo)法均是由國家立法機(jī)關(guān)全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的，其地位僅次于憲法，根據(jù)立法法的規(guī)定，從法律的位階來看，它們屬于同位法，即由同一立法機(jī)關(guān)制定的具有同

4、等法律效力的法律。但是，從另一方面來看，合同法與招標(biāo)投標(biāo)法又可編輯精品資料是同位法中一般法和特別法的關(guān)系，因為合同法中對承諾的規(guī)定是具有普遍性的規(guī)定，是一般法，而招標(biāo)投標(biāo)法則是針對招投標(biāo)這一特別的活動作出的特別規(guī)定，應(yīng)為特別法，根據(jù)立法法的規(guī)定，在一般法與特別法對同一問題的規(guī)定不一致時，應(yīng)優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因此，在招投標(biāo)活動中，應(yīng)首先適用招標(biāo)投標(biāo)法，在招標(biāo)投標(biāo)法沒有規(guī)定時，應(yīng)適用合同法的規(guī)定規(guī)定。二、建設(shè)工程施工合同的效力依照中華人民共和國建筑法第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或

5、者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。最高人民法院依據(jù)建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定，在其制定的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。最高人民法院之所以如此規(guī)定，是由建筑法 、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 等相關(guān)條文的地位和性質(zhì)決定的。 首先，可編輯精品資料建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例分別是全國人大常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。其次，建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例均規(guī)定禁止未取得建筑施

6、工企業(yè)資質(zhì)或超資質(zhì)等級的承包人承建工程，其條文性質(zhì)應(yīng)為禁止性規(guī)定。因此，依照合同法第五十二條違反法律、行政法規(guī)的行為無效的規(guī)定，最高人民法院在司法解釋第1 條第（1）項規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級而與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。 ”第十三條規(guī)定： “施工總承包企業(yè)承擔(dān)總承包項目范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)。 ” 建設(shè)部在其建筑企業(yè)業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見中對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第十三條的規(guī)定作出了進(jìn)一步明確，即規(guī)定第十三條所稱施工總承包企業(yè)承擔(dān)總承包項目

7、范圍內(nèi)的專業(yè)工程可以不再申請相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)，是指施工總承包企業(yè)投標(biāo)或承包施工總承包項目，對承擔(dān)總承包項目范圍內(nèi)各專業(yè)工程的施工、不必申請相應(yīng)的專業(yè)承包類別資質(zhì)。”“施工總承包企業(yè)投標(biāo)或承包其他企業(yè)依法分包或建設(shè)單位依法單獨發(fā)包的專業(yè)工程，須具備相應(yīng)的專業(yè)承包類別資質(zhì)?！逼航ㄔO(shè)工程施工合同之合同效力問題可編輯精品資料近年來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量日益增長，人民法院審判工作量不斷增加，建設(shè)工程施工合同糾紛案件的新問題、新情況層出不窮。因此，加強(qiáng)對建設(shè)工程施工合同糾紛案件涉及的相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋等的研究，有助于更好的維護(hù)建設(shè)工程合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會的公平和正義。同時對于規(guī)

8、范建筑市場行為，提高建設(shè)工程質(zhì)量都有非常積極的促進(jìn)作用。在辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，主要涉及的法律及司法解釋有 合同法 及合同法司法解釋、 招標(biāo)投標(biāo)法 、民法通則、建筑法、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)等等。同時還涉及一系列的行政法規(guī)、部門規(guī)章，這些行政法規(guī)、部門規(guī)章主要有建設(shè)工程質(zhì)量管理條例 、建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn) 、建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)、工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定等等。上述行政法規(guī)、部門規(guī)章對于法律及司法解

9、釋具有補(bǔ)充作用，填補(bǔ)了了司法實踐中法律規(guī)定的空缺和遺漏。建設(shè)施工工程合同法律實務(wù)之一建設(shè)工程施工合同的合同效力問題可編輯精品資料建設(shè)工程施工合同糾紛是合同糾紛的常見類型，建設(shè)工程施工合同的效力問題涉及諸多法律問題，如違約責(zé)任的承擔(dān)、掛靠行為中的管理費的處理等。我國建筑法 、合同法等法律、行政法規(guī)及司法解釋對于建設(shè)工程施工合同的無效情形做出了比較詳細(xì)的規(guī)定。 1.建筑法第 26 29 條對于建設(shè)工程施工合同的無效情形進(jìn)行了闡述。首先，法律對于建筑施工企業(yè)進(jìn)入建筑市場實行市場準(zhǔn)入制度。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以

10、任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。我們認(rèn)為，由于建筑產(chǎn)品是涉及公共產(chǎn)品的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對建筑市場主體規(guī)定了嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入條件。所以， 建筑法對于建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求十分嚴(yán)格，禁止施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級或借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)承攬工程。其次，建筑法對于非法轉(zhuǎn)包行為做出了規(guī)定。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第 87 條規(guī)定，本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)

11、工程轉(zhuǎn)給他人或者將其可編輯精品資料承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。合同法 第 272 條也對禁止轉(zhuǎn)包行為做出了規(guī)定。轉(zhuǎn)包行為主要有兩種表現(xiàn)形式：一是承包單位將工程全部轉(zhuǎn)包。二是承包單位將全部工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包。我們認(rèn)為，承包單位的轉(zhuǎn)包行為嚴(yán)重背離了建設(shè)單位（發(fā)包人）與其簽訂的合同目的，直接容易導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，發(fā)生安全事故，擾亂了建筑市場的正常秩序。因此，對于承包單位的轉(zhuǎn)包行為應(yīng)當(dāng)堅決予以取締。再次，建筑法明確規(guī)定違法分包行為亦屬無效。 建筑法第 29 條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除

12、總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。同時合同法第272條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78 條等對于違法分包行為均進(jìn)行了規(guī)定。我們認(rèn)為，承包單位的違法分包行為一般容易導(dǎo)致建筑產(chǎn)品質(zhì)量下降、工地管理不善易發(fā)生安全事故、可編輯精品資料影響工期等后果，嚴(yán)重?fù)p害發(fā)包人的合同利益，擾亂正常的建筑市場秩序。

13、最后，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （以后簡稱司法解釋）也對于建設(shè)工程施工合同的無效情形有規(guī)定。 司法解釋第一條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。前兩種情形已在上文有所涉及，故對第三種情形進(jìn)行闡釋。 招標(biāo)投標(biāo)法 第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：大型基礎(chǔ)

14、設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。同時，國務(wù)院工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定第四條對“使用國有資金投資或者國家融資的項目”進(jìn)行了闡述。我們認(rèn)為，之所以規(guī)定建可編輯精品資料設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效，主要在于通過規(guī)范招投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益，保證項目質(zhì)量，防止不正當(dāng)競爭行為損害招投標(biāo)當(dāng)事人的合法權(quán)益。需

15、要注意的是，法律、法規(guī)規(guī)定以上五類合同無效，但并非這五類合同之外的合同都是有效合同。除以上五類合同無效情形外，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)范 （區(qū)別于管理性規(guī)范） 亦為無效之合同。如，發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證和建設(shè)用地使用權(quán)證不影響建設(shè)工程施工合同的效力，因為發(fā)包人的行為僅違反了法律、行政法規(guī)的管理性規(guī)范。但是如果發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。理由與未取得建設(shè)工程施工許可證和建設(shè)用地使用權(quán)證相反，發(fā)包人違反了法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)范。篇三：未備案的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議效力問題未備案的建設(shè)工程施

16、工合同補(bǔ)充協(xié)議效力問題一、補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)及效力分析建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”是指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。通常把經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)經(jīng)備案的正式合同稱為“白合同” ，把實際履行的補(bǔ)充協(xié)議稱為“黑合同” 。招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條明確規(guī)定：“中標(biāo)通知書對可編輯精品資料招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。 ”也就是說中標(biāo)通知書一旦到達(dá)投標(biāo)人，合同即成立。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。

17、招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”以上法條從法律角度確立了經(jīng)過招標(biāo)、投標(biāo)中標(biāo)后合同“白合同” ()的合法地位，是受法律保護(hù)的有效合同，同時對改變“白合同”實質(zhì)內(nèi)容的補(bǔ)充協(xié)議 (“黑合同” )的不合法情況予以明確，法律明令禁止。但目前法律法規(guī)對“合同實質(zhì)內(nèi)容”尚未明確規(guī)定，一般指工程價款、工程質(zhì)量或者工程期限等內(nèi)容。補(bǔ)充協(xié)議是在中標(biāo)的建設(shè)工程施工合同之后簽訂的，不少補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容合同價下浮 N 萬元，一般應(yīng)屬對實質(zhì)內(nèi)容的改變， 司法實踐中， 法院將這種協(xié)議認(rèn)定為 “黑合同”，進(jìn)而根據(jù)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂

18、立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！钡囊?guī)定判決的情況也占相當(dāng)大的比例。但最高人民法院編著的最高人民法院建設(shè)工程施工可編輯精品資料合同司法解釋的理解與使用認(rèn)為，并非所有就實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改、變更的與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同都屬于“黑白合同” ，要根據(jù)具體情況予以判定，并認(rèn)為工程價款稍有調(diào)整等，不宜一概認(rèn)定為屬于“黑白合同”的情況。我們認(rèn)為，需要關(guān)注所調(diào)整價款相對于原中標(biāo)合同價的比例大小。如價款變更相對于中標(biāo)合同總價款，只是稍有調(diào)整，遠(yuǎn)不會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況，且變更系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，那么我們認(rèn)為本案的補(bǔ)充協(xié)議不應(yīng)屬“黑合同” ，自然也不適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用