我國公司法董事自我交易規(guī)則評析及完善

1、我國公司法董事自我交易規(guī)則評析及完善摘要：本文對我國新公司法中董事自我交易的有關(guān)規(guī)定作了評析，并結(jié)合我國的現(xiàn)實國情，提出了假設(shè)干完善我國董事自我交易法律制度的立法倡議，包括董事自我交易的界定、董事自我交易的強制披露機制、董事自我交易的審批機制以及責任查究機制的完善。關(guān)鍵詞：公司法、董事、自我交易ABSTRACT：Thispapercommentstheprovisionsofdirectors"self-dealingtransactionsstipulatedbyChina's"CompanyLaw"andbasedonChina"snatio

2、nalconditionsmakesanumberofsuggestionstoperfectthelegalsystemofself-dealingtransactionsofdirectors,includingthedefinitionofself-dealingtransactions,thecompulsorydirectors"self-dealingdisclosuremechanism,theexaminationandapprovalmechanismfordirectors"self-dealing,aswellastheconsummateofitsa

3、ccountabilitymechanism.KEYWORDS:companylaw,directors,self-dealingtransactions一、引言自我交易作為一種復(fù)雜的經(jīng)濟現(xiàn)象，在各國公司運作中廣泛存在。隨著在世界范圍內(nèi)關(guān)聯(lián)公司、集團公司的迅猛發(fā)展，自我交易在公司交易行為中所占比例也越來越大。自我交易一方面作為公司實現(xiàn)利潤最大化的伎倆，可以起到實現(xiàn)公司的規(guī)?；?jīng)營、節(jié)約交易本錢等重要作用；另一方面由于公司與經(jīng)營者或控制股東之間存在著各種利益上的沖突，不公平自我交易極易發(fā)生，公司利益被侵占的潛在風險非常大。因此，法律要做的是，如何使自我交易在法律限定的框架內(nèi)進行，如何防止或盡可能

4、地限制經(jīng)營者或控制股東利用自我交易謀取私利。沒有哪個國家能夠打消自我交易，沒有哪個國家愿意禁止自我交易，如何對自我交易進行有效的規(guī)制是各國法律所共同面對的難題。二、董事自我交易的法律界定一董事自我交易的分類自我交易的一方主體是公司，另一方主體是公司的董事、高級管理人員和控股股東。1、從交易主體上劃分，自我交易可以分為:(1)董事與公司之間的交易;(2)控股股東與公司之間的交易;(3)高級管理人員與公司之間的交易.交易主體不同，自我交易的規(guī)制方式也有諸多不同。圍于篇幅有限，本文的研究對象僅限于董事自我交易。假設(shè)無特殊表明，下文所稱自我交易，僅指董事自我交易。2、根據(jù)交易形式的不同，自我交易可以分

5、為直接自我交易和間接自我交易。二我國公司法的規(guī)定及其完善要理解董事自我交易，首先要看法律怎么怎么規(guī)定。新公司法第61條規(guī)定，"董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)活動的，所得收入應(yīng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。"其中第2款是規(guī)制董事自我交易的專項制度，從該規(guī)定看，我國公司法對自我交易界定范圍不夠科學，尤其是界定范圍過窄，大量的間接自我交易未能納入法律的調(diào)整范圍。筆者倡議我國公司立法以概括法和列舉法相結(jié)合的方式界定董事自我交易。概括法，是指用抽象的意思總結(jié)某

6、一類行為或觀點，但概括法容易造成對法律的理解仁者見仁，智者見智的問題，其結(jié)果勢必影響到法律的適用。列舉法的優(yōu)點在于簡單明了，具有很強的實踐操作性，但是列舉法過于機械容易掛一漏萬，很難周全地窮盡外延。因此，好的概念界定方法是以概括法界定自我交易的內(nèi)涵，以列舉法劃定其外延，可以揚長避短、統(tǒng)籌兼顧。三、董事自我交易的強制披露機制雖然滬深兩市的上市規(guī)那么對董事披露義務(wù)作了初步規(guī)定，但由于這些規(guī)定主要是針對上市公司，不具有普遍適用性，因此有必要在公司法中作出全面明確的規(guī)定。然而，新公司法關(guān)于董事自我交易披露機制的規(guī)定幾乎是空白，這不能不說是一個缺憾。要完善我國公司法中的董事自我交易規(guī)制制度，披露機制的建

7、立就顯得至關(guān)重要。筆者就此提出下列倡議:一公司法應(yīng)當對董事自我交易披露機制予以明文規(guī)定。公司法中應(yīng)明確要求利害關(guān)系董事承當披露義務(wù)，并將利害關(guān)系董事履行披露義務(wù)作為自我交易的生效要件之一。二公司法應(yīng)當確定利害關(guān)系董事披露義務(wù)的內(nèi)容和范圍筆者倡議我國公司立法中，應(yīng)當規(guī)定利害關(guān)系董事披露義務(wù)的內(nèi)容和范圍，包括利害關(guān)系董事是否享有利益，享有利益的性質(zhì)和程度，以及利害關(guān)系董事知道足以影響董事會或股東會決策的有關(guān)交易的所有其他重要事項.三公司法要規(guī)定利害關(guān)系董事履行披露義務(wù)的時間和程序一般應(yīng)當要求董事在知道存在利益沖突時即應(yīng)披露，但最晚不得遲于在公司董事會或股東會就此交易投票表決之前披露。四公司法應(yīng)當規(guī)

8、定董事披露的形式原那么上應(yīng)當以書面形式等易于股東或非利害關(guān)系董事獲得并存檔的形式進行披露。四、董事自我交易的審批機制我國新公司法第125條規(guī)定"上市公司董事與董事會會議決議事項所波及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)，該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過.出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)缺乏三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。"新公司法第149條規(guī)定，"董事不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。"新公司法針

9、對上市公司和非上市公司，分別在第125條與第149條區(qū)別規(guī)定了不同的審批機關(guān)。筆者認為此區(qū)別規(guī)定似乎意義不大，并且容易造成新公司法規(guī)定前后適用的矛盾，倡議統(tǒng)一審批機關(guān)。參照各國立法，立足我國的現(xiàn)實，筆者倡議我國采用"董事會批準為主，股東大會批準為輔"的審批模式，原因有三:其一，我國公司結(jié)構(gòu)中的監(jiān)事會權(quán)限有限，難以擔此大任。我國監(jiān)事會在公司中的地位不高，公司法授予監(jiān)事會的權(quán)力微乎其微."對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事"，監(jiān)事會只能提出"罷免的倡議"，"當董事的行為損害公司的利益時"，監(jiān)事會只能要求

10、"董事予以糾正"，無權(quán)要求其賠償公司損失.可見，監(jiān)事會不可能擔當起監(jiān)督董事經(jīng)營行為的重任，自然也不適合充當自我交易審批機關(guān)的角色。其二，股東會是非常設(shè)機構(gòu)，一般一年舉行一次，臨時召開又受到時間和費用的限制，如果由股東大會作為所有董事自我交易的審批比關(guān)，勢必延誤商機，抑制公司活力.再者，加上交易本錢、集體行動問題等因素，所以各國往往都沒有規(guī)定股東會作為自我交易的主要審批機關(guān)。其三，董事會作為董事自我交易審批機關(guān)的優(yōu)勢十清楚顯。董事會有足夠的動力和能力來監(jiān)控利害關(guān)系董事的行為，同時又沒有股東會的局限，所以，將董事會作為自我交易的主要審批機關(guān)還是比擬合理的。但是，某些特定類型的自

11、我交易，示例交易數(shù)額巨大的自我交易，還是應(yīng)當交由股東大會批準。同時，立法應(yīng)當充沛尊重公司的決策權(quán)，允許公司自由選擇是否追認自我交易，并賦予其相應(yīng)法律效力.此外，筆者倡議在公司法中，將董事會批準和股東會批準的法律效力明文規(guī)定下來。將董事會批準或股東會批準作為自我交易的生效要件，未經(jīng)批準的自我交易不產(chǎn)生效力。另外，還應(yīng)當確立董事會或股東會追認權(quán)，未經(jīng)批準的自我交易，董事會或股東會有權(quán)追認。至于我國是否要借鑒英美等國家關(guān)于責任豁免效力，的規(guī)定，對我國司法實踐施加一定影響，考慮到我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實國情，筆者倡議暫不引入。五、董事責任查究機制"唯法缺乏以自行"，倘假設(shè)只有義務(wù)規(guī)定，沒有

12、責任承當，僅僅停留在條文和字面上，再多再好的法律都只是一紙空文。新公司法第21條規(guī)定公司董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承當賠償責任。這是董事的損害賠償責任。我國的法律責任包括刑事責任、行政責任和民事責任。相比擬而言，民事責任應(yīng)當是董事責任最適宜的責任形式.但是，僅有損害賠償責任這一種民事救濟伎倆是不夠的.它的違法本錢過低,懲處力度太弱，其威懾力缺乏以遏制利害關(guān)系董事轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)的欲望.筆者認為，除損害賠償責任之外，我國公司法還應(yīng)當要求董事返還不當?shù)美?此外，為了增強法律的威懾效果，對于某些特別嚴重的違法行為，應(yīng)當要求董事承當相應(yīng)的刑事責任。參考文獻1、朱慈蘊著:公司法人格否定法理研究，北京:法律出版社2008年版。2、施天濤著:關(guān)聯(lián)企業(yè)法律問題研究，北京:法律出版社