法律盡職調(diào)查應(yīng)注意問題

1、法律盡職調(diào)查應(yīng)注意問題    一、法律盡職調(diào)查的意義法律盡職調(diào)查工作是從事律師工作，包括公司并購和證券法律事務(wù)的基礎(chǔ)，無論是對相關(guān)事實作出判斷，還是就相關(guān)問題發(fā)表法律意見，律師都必須建立在扎實、詳細的法律盡職調(diào)查工作的基礎(chǔ)上。  在公司并購中，法律盡職調(diào)查的重點在于：企業(yè)主體資格存續(xù)的合法性；企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)、企業(yè)資產(chǎn)的權(quán)利歸屬、股權(quán)抵押狀況、重大債權(quán)債務(wù)、對外擔保、知識產(chǎn)權(quán)、重大合同、重大訴訟等。在公司并購中，雙方當事人所擁有的信息是不對稱的。在并購實務(wù)中，從某種意義上法律盡職調(diào)查就是為了避免這種信息不對稱所帶來的交易風(fēng)險。它是保護收購方與被收購方的一張“

2、安全網(wǎng)”。從收購方的角度來說，對目標公司的盡職調(diào)查是一種風(fēng)險管理。對收購方來說，購并本身存在著各種各樣的風(fēng)險，例如，目標公司所在國可能出現(xiàn)的政治風(fēng)險；目標公司帳簿的準確性；目標公司的主要員工、供應(yīng)商和顧客是否得以保留；相關(guān)資產(chǎn)是否合法；是否存在任何可能導(dǎo)致目標公司運營或財務(wù)運作分崩離析的任何義務(wù)。被收購方通常會對這些風(fēng)險和義務(wù)有很清楚的了解，而收購方則沒有。因而，收購方有必要通過實施盡職調(diào)查來補救并購雙方在信息獲知上的不平衡。一旦通過盡職調(diào)查明確了存在哪些風(fēng)險和法律問題，并購雙方就可以就相關(guān)風(fēng)險和義務(wù)應(yīng)由哪方承擔進行談判，同時收購方可以決定在何種條件下繼續(xù)進行收購活動。二、法律盡職調(diào)查的方法法

3、律盡職調(diào)查的基礎(chǔ)性工作是核查和驗證工作，核查和驗證是出具法律意見書等法律文件的必經(jīng)程序。律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法第12條規(guī)定，律師事務(wù)所及其指派的律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，勤勉盡職，審慎履行核查和驗證義務(wù)。律師進行核查和驗證，可以采取面談、書面審查、實地調(diào)查、查詢和函證、計算、復(fù)核等方法。第13條進一步規(guī)定，律師事務(wù)所及其指派的律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當依法對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證；在進行核查和驗證前，應(yīng)當編制核查驗證計劃，明確需要核查和驗證的事項，并根據(jù)業(yè)務(wù)的進展情況，對其予以適當調(diào)整。1提供盡職調(diào)查清單、收集文件資料進行

4、法律盡職調(diào)查時，律師應(yīng)向被調(diào)查公司出具一份盡職調(diào)查清單。按照盡職調(diào)查清單所收集到的文件資料是律師了解被調(diào)查公司具體情況的主要資料，法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容就是對這些文件資料及其反映的事實進行合法合規(guī)性審查和分析。2面談與公司面談的對象主要包括公司管理層人員和公司財務(wù)、營銷、技術(shù)方面的職員。面談的方式主要適用于對文件需要進一步核實或者缺少文件支撐的一些事實。面談應(yīng)由兩名律師參加并制作談話筆錄，參加面談的人員應(yīng)在筆錄上簽字以示確認談話內(nèi)容。3查詢和函證在盡職調(diào)查工作中，遇到有些法律問題缺少當時的文件說明，但是對上市或者并購又具有影響，或者對有些問題有疑惑，經(jīng)被調(diào)查公司說明解釋后仍不能確定，律師應(yīng)根據(jù)

5、實際需要，為維護委托方合法利益，對相關(guān)部門進行走訪、查詢和函證。查詢應(yīng)根據(jù)情況制作筆錄。4實地調(diào)查所謂實地調(diào)查是指對被調(diào)查公司進行實地觀察，查看公司的辦公場所、生產(chǎn)場地，以確認相關(guān)資產(chǎn)的存在。實地調(diào)查，要制作調(diào)查記錄和拍照存檔。三、盡職調(diào)查的主要內(nèi)容1、目標公司的主體資格及本次并購批準和授權(quán)公司并購實質(zhì)上是市場經(jīng)濟主體之間的產(chǎn)權(quán)交易，這一產(chǎn)權(quán)交易的主體是否具有合法資質(zhì)是至關(guān)重要的，如交易主體存在資質(zhì)上的法律缺陷，輕則影響并購的順利進行，重則造成并購的失敗，甚至可能造成并購方的重大損失。目標公司的資質(zhì)包括兩個方面的內(nèi)容，一是調(diào)查目標公司是否具備合法的主體資格，主要是了解目標公司的設(shè)立是否符合法律

6、的規(guī)定，是否存在影響目標公司合法存續(xù)的重大法律障礙等等；其次，若目標公司的經(jīng)營的業(yè)務(wù)需要特定的資質(zhì)證明或認證，如建筑企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須具備相應(yīng)的特殊資質(zhì)，則對上述資質(zhì)的調(diào)查也是盡職調(diào)查必須包括的范圍。在公司并購實踐中，并購方可以采取多種途徑獲得目標公司的控制權(quán)。不同的收購方式和目標公司性質(zhì)的差異有可能導(dǎo)致需要不同形式的批準。對公司制企業(yè)可能是由董事會或股東大會批準，對非公司制企業(yè)可能是由職工代表大會或上級主管部門批準，只有在得到所必需的批準的情況下，并購才能合法有效。這一點可以通過考察目標公司的營業(yè)執(zhí)照、公司章程等注冊文件或其他內(nèi)部文件來了解；此外，還要必須明確收購方欲收購的股權(quán)或資產(chǎn)是

7、否為國有資產(chǎn)，如為國有資產(chǎn)，整個并購還需要取得國有資產(chǎn)管理部門確認和批準；如果目標公司為外商投資企業(yè)，還必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)管理部門的批準。律師在盡職調(diào)查中，不僅要查證是否有批準，還要查實批準和授權(quán)的內(nèi)容是否明確、肯定及其內(nèi)容對此次并購可能造成的影響。2. 目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查在并購中律師不但要審查目標公司設(shè)立和存續(xù)的合法性，還要審查目標公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程及其合法性，判斷目標公司當前的股權(quán)結(jié)構(gòu)的法律支持及合法、合規(guī)性。防止出現(xiàn)應(yīng)股權(quán)結(jié)構(gòu)混亂、矛盾、不清晰或其設(shè)置、演變、現(xiàn)狀不合法而影響或制約并購。在前述基礎(chǔ)上要進一步審查目標公司各股東（特別是控股股東）出資的合法、

8、合規(guī)性，重點是審查股東出資方式、數(shù)額是否符合相關(guān)法律、合同和章程的規(guī)定；出資后是否有抽回、各種形式的轉(zhuǎn)讓等；采用非貨幣方式出資的，審查的范圍包括：用于出資的有形財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬、評估作價、移交過程；用于出資的無形資產(chǎn)的權(quán)屬證書、有效期及評估作價、移交過程，除審查相關(guān)的文件外，還需注意是否履行了必須法定手續(xù)，是否無異議及其它情況。3. 目標公司章程的審查公司章程是一個公司的“憲法”，是體現(xiàn)公司組織和行為基本規(guī)則的法律文件。近年來隨著公司并購活動的發(fā)展，在章程中設(shè)置“反收購條款”作為一項重要的反收購策略也被越來越多的公司所采用，曾在證券市場上發(fā)生的大港油田收購具有“三無概念”股-愛使股份

9、即是較為典型的案例之一。針對此種情況，律師必須審慎檢查目標公司章程的各項條款；尤其要注意目標公司章程中是否含有“反收購條款”。這些反收購條款通常包括有關(guān)章程修改，辭退董事，公司合并、分立，出售資產(chǎn)時“超級多數(shù)條款”；“董事會分期、分級選舉條款”以及是否有存在特別的投票權(quán)的規(guī)定；反收購的決定權(quán)屬于股東大會或董事會等等。上述條款的存在有可能對收購本身及收購后對目標公司的整合造成障礙，對此一定要保持高度的警惕。此外，某些程序性條款中的特別約定也可以在某種程度上起到反收購的作用，例如在股東大會、董事會召集程序；董事提名程序存在特別約定等等，在章程審查過程中，對這些特別約定也應(yīng)給予足夠的注意和重視。4.

10、 目標公司各項財產(chǎn)權(quán)利的審查公司并購主要目的就是取得目標公司的各種資產(chǎn)的控制權(quán)，因此，目標公司的資產(chǎn)特別是土地使用權(quán)、房產(chǎn)權(quán)、主要機械設(shè)備的所有權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)利等，應(yīng)該是完整無瑕疵的，為目標公司合法擁有的。律師對此審查的意義在于實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)或理順目標公司的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，取保收購方取得的目標公司的財產(chǎn)完整，不存在法律上的后遺癥。律師除審查相關(guān)的文件外，還應(yīng)取得目標公司主要財產(chǎn)賬冊，了解其所有權(quán)歸屬、是否抵押或有使用限制，是否屬租賃以及重置價格。收購方應(yīng)從目標公司取得說明其擁有產(chǎn)權(quán)的證明。而且目標公司使用的一些資產(chǎn)，若系租賃而來，則應(yīng)確定租賃合同的條件對收購后營運是否不利。這方面應(yīng)審查的具體

11、內(nèi)容包括：(1) 固定資產(chǎn)。應(yīng)審查目標公司的主要房產(chǎn)的所有權(quán)證，主要房產(chǎn)的租賃協(xié)議；占用土地的面積、位置，和土地使用權(quán)的性質(zhì)（出讓、租賃）以及占用土地的使用權(quán)證書或租用土地的協(xié)議。主要機器設(shè)備的清單，購置設(shè)備合同及發(fā)票、保險單；車輛的清單及年度辦理車管手續(xù)的憑證、保險單等等。(2) 無形資產(chǎn)。主要應(yīng)審查有關(guān)的商標證書、專利證書等。(3) 目標公司擁有的其他財產(chǎn)的清單及權(quán)屬證明文件。5. 目標公司合同、債務(wù)文件的審查審查目標公司的對外書面合約，更是并購活動中不可或缺的盡職調(diào)查內(nèi)容。重點是對合同的主體、內(nèi)容進行審查，要了解上述合同中是否存在純義務(wù)性的條款和其

12、他限制性條款，特別要注意目標公司控制權(quán)改變后合同是否仍然有效。合同中對解除合同問題的約定及由此而帶來的影響也是要予以關(guān)注的。在債務(wù)方面，應(yīng)審查目標公司所牽涉的重大債務(wù)償還情況，注意其債務(wù)數(shù)額、償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對其是否有特別限制等。例如有的公司債務(wù)合同中規(guī)定維持某種負債比率，不準股權(quán)轉(zhuǎn)移半數(shù)以上，否則須立即償還債務(wù)。對這些合同關(guān)系中在收購后須立即償債的壓力，應(yīng)及早察覺。在進行債務(wù)審查，還要關(guān)注或有債務(wù)，通過對相關(guān)材料的審查，盡可能對或有債務(wù)是否存在、或有債務(wù)轉(zhuǎn)變實際債務(wù)的可能性及此或有債務(wù)對并購的影響等作出判斷。其他合同的審查，如外包加工及與下游代理商、上游供應(yīng)商的合作合同上權(quán)利義務(wù)的

13、規(guī)定、員工雇傭合同及與銀行等金融機構(gòu)的融資合同等也應(yīng)注意，看合同是否合理，是否會有其他限制等。在對目標公司進行債權(quán)、債務(wù)的盡職調(diào)查中，特別要注意查實以下幾點：(1) 貸款文件：長短期貸款合同和借據(jù)（如為外匯貸款，則包括外匯管理機構(gòu)的批文及登記證明）；(2) 擔保文件和履行保證書（如為外匯擔保，則包括外匯管理局批文及登記證明）；(3) 資產(chǎn)抵押清單及文件（包括土地、機器設(shè)備和其它資產(chǎn)）；(4) 已拖欠、被索償或要求行使抵押權(quán)之債務(wù)及有關(guān)安排；(5) 有關(guān)債權(quán)債務(wù)爭議的有關(guān)文件；6. 目標公司正在進行的訴訟及仲裁或行政處罰除了公司對外有關(guān)

14、的合同、所有權(quán)的權(quán)屬憑證、公司組織上的法律文件等均需詳細調(diào)查外，對公司過去及目前所涉及的訴訟案件更應(yīng)加以了解，因為這些訴訟案件會直接影響目標公司的利益。這些可通過以下內(nèi)容的審查來確定：第一，是與目標公司的業(yè)務(wù)相關(guān)的較大金額的尚未履行完畢的合同；第二，是所有關(guān)聯(lián)合同；第三，與目標公司有關(guān)的尚未了結(jié)的或可能發(fā)生的足以影響其經(jīng)營、財務(wù)狀況的訴訟資料，如起訴書、判決書、裁定、調(diào)解書等；第四，要了解目標公司是否因為環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關(guān)系等原因而受到過或正在接受相應(yīng)行政處罰。進行上述調(diào)查后應(yīng)分別繪制“三圖”，及公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系圖、組織結(jié)構(gòu)圖、資產(chǎn)關(guān)系圖。（1）公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)圖可以形象的地描繪目標公司的股

15、東與公司，目標公司與其控股子公司、參股的子公司及其他有產(chǎn)權(quán)關(guān)系等的結(jié)構(gòu)關(guān)系，可以清晰的判斷目標公司目前狀態(tài)下的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。（2）組織結(jié)構(gòu)圖可以形象地描繪目標公司內(nèi)部的管理框架。包括公司分支機構(gòu)與公司、各分支機構(gòu)之間及公司與可合并報表的子公司的情況，以判斷目標公司與各分支機構(gòu)是否統(tǒng)一經(jīng)營、是否存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系。（3）資產(chǎn)關(guān)系圖可以形象地描繪目標公司當前的資產(chǎn)狀況。包括總資產(chǎn)、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、負債、或有負債、所有者權(quán)益等。四、 盡職調(diào)查的渠道1. 目標公司的配合是律師盡職調(diào)查是否迅速、高效的關(guān)鍵通過目標公司進行盡職調(diào)查，首先就是約見目標公司的代表，當面詳談，爭取理解和

16、配合。在此基礎(chǔ)上向目標公司索要一些文件，如目標公司的章程、股東名冊、股東會議和董事會會議記錄、財務(wù)報表、資產(chǎn)負債表公司、內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)圖、子公司分公司分布圖、各種權(quán)利的證明文件、主要資產(chǎn)目錄、重要合同等，這些文件在目標公司同意并購并積極配合的時候，是比較容易得到的。其次是通過目標公司公開披露的有關(guān)目標公司的一些情報、資料進一步了解目標公司的情況，如目標公司在公開的傳媒如報紙、公告、通告、公司自制的宣傳材料、公司的互聯(lián)網(wǎng)站等進行一些披露和介紹。尤其需要指出的是，如果目標公司為上市公司，則根據(jù)有關(guān)證券法律、法規(guī)的要求，目標公司必須對重大事件進行及時、詳細的披露，包括定期披露和臨時披露。研究這些公開的

17、資料，也可以掌握目標公司相當?shù)那闆r，特別是在收購得不到目標公司配合的時候，這些從公開渠道掌握的信息就顯得尤其重要和寶貴。再次，根據(jù)目標公司情況設(shè)計盡職調(diào)查問卷清單，即由律師將需要了解的情況設(shè)計成若干問題，由目標公司予以回答。這也是律師在履行盡職調(diào)查職責一種普遍采用的基本方式，業(yè)內(nèi)通常將其稱為“體檢表”。通過問卷調(diào)查的方式了解目標公司的情況或發(fā)現(xiàn)線索。此外，還可以根據(jù)目標公司提供的線索、信息，通過其他渠道履行盡職調(diào)查義務(wù)。2. 登記機關(guān)根據(jù)我國現(xiàn)行的公司工商登記管理制度的規(guī)定，公司成立時必須在工商行政管理部門進行注冊登記，公司登記事項如發(fā)生變更，也必須在一定的期限內(nèi)到登記部門進行變更登

18、記。因此，可以到目標公司所在地工商登記機關(guān)進行查詢，了解目標公司的成立日期、存續(xù)時間、公司性質(zhì)、公司章程、公司的注冊資本和股東、公司的法定代表人等情況，就可以對目標公司的基本結(jié)構(gòu)有一個大致的了解。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓或抵押也必須進行相應(yīng)的登記。從土地登記機構(gòu)處，了解有關(guān)目標公司的土地房產(chǎn)權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔保和抵押、限制性保證和法定負擔等情況。3. 目標公司所在地政府及所屬各職能部門當?shù)卣òㄏ嚓P(guān)職能部門）是極為重要的信息來源，從當?shù)卣帲梢粤私獾接袩o可以影響目標公司資產(chǎn)的諸如征用、搬遷、停建改建的遠近期計劃；目標公司目前享受的當?shù)卣o與的各種優(yōu)惠

19、政策，特別是稅收方面的優(yōu)惠，在并購實現(xiàn)后是否能繼續(xù)享受，目標公司所涉及的有關(guān)環(huán)保問題可以向當?shù)丨h(huán)保部門進行了解。4. 目標公司聘請的各中介機構(gòu)并購方還可通過與目標公司聘請的律師、會計師等外部專業(yè)人士接觸，從而能更準確的把握目標公司的整體情況；目前我國現(xiàn)有大多數(shù)的公司中，股東和管理者普遍對現(xiàn)代企業(yè)制度缺乏了解；同時，在公司的日常經(jīng)營運作過程存在著大量不規(guī)范操作，目標公司的股東及管理者經(jīng)常對目標公司的一些產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系及目標公司其他的對內(nèi)對外關(guān)系產(chǎn)生錯誤的認識，因此，在了解該類情況時，與目標公司的專業(yè)顧問的溝通會有助于準確了解和把握事實。當然，這些顧問能夠披露目標公司的情況，往往

20、也是基于這樣一個前提，即目標公司同意披露。5. 目標公司的債權(quán)人、債務(wù)人在可能的情況下，律師可以就目標公司的重大債權(quán)債務(wù)的問題，向相關(guān)的債權(quán)人和債務(wù)人進行調(diào)查。這類調(diào)查可以使并購方對目標公司的重大債權(quán)、債務(wù)的狀況有一個詳細完整的了解。調(diào)查可以通過函證、談話記錄、書面說明等方式進行。五、 盡職調(diào)查需要特別注意的幾個問題1. 土地及房產(chǎn)、設(shè)備的權(quán)利及限制根據(jù)我國的有關(guān)法律、法規(guī)，土地是有償出讓使用權(quán)的資產(chǎn)，而土地與地上附著物必須一起出讓、設(shè)置抵押等。土地房產(chǎn)的價值取決于其權(quán)利狀況，以劃撥方式取得的土地和以出讓方式取得的土地；工業(yè)用地和商業(yè)開發(fā)用地；擁有70年使用權(quán)和僅

21、剩10年、20年使用權(quán)的土地的價值相差甚大。抵押的土地和房產(chǎn)引起轉(zhuǎn)讓會受到限制，有沒有設(shè)定抵押，價值上也有相當?shù)牟罹?。因此需要事先對其?quán)利狀況加以注意。2. 知識產(chǎn)權(quán)在一些公司中，以知識產(chǎn)權(quán)形式存在的無形資產(chǎn)的價值遠高于其有形資產(chǎn)的價值。專利、貿(mào)易商標、服務(wù)商標都可以通過注冊而得到保護；而技術(shù)秘密（know-how）和其他形式的保密信息，雖然不公開但同樣受法律保護。上述知識產(chǎn)權(quán)可以是目標公司直接所有；也可能是目標公司僅擁有所有權(quán)人授予的使用許可；或目標公司已許可他人使用；應(yīng)對上述知識產(chǎn)權(quán)的細節(jié)進行全面的審查，而不應(yīng)僅限于審查政府機關(guān)頒發(fā)的權(quán)利證書本身。對于注冊的知識產(chǎn)權(quán)要包括對注冊和續(xù)展費用支付情況的審查，有關(guān)專利的到期日期應(yīng)予以特別的注意，對服務(wù)和貿(mào)易商標應(yīng)當確認注冊權(quán)人的適度使用情況，對于根據(jù)許可證而享有的權(quán)利或因許可而限制使用的情況，應(yīng)當對相應(yīng)的許可協(xié)議進行審查，明確許可的性質(zhì)，以確保不存在有關(guān)應(yīng)控制權(quán)轉(zhuǎn)變而終止許可的條款。上述審查的目的在于確保收購方在并購?fù)瓿珊竽芾^續(xù)使用上述無形資產(chǎn)并從中獲益。3. 關(guān)鍵合同及特別承諾就大多數(shù)公司而言，在對外簽署的大量合同中，總存在一部分特定的合同，它們對公司的發(fā)展起著至關(guān)重要的作用，這些關(guān)鍵合同通常包括長期購買或供應(yīng)合同