公司掛靠經(jīng)營合同糾紛(doc 10頁)

1、中國四?？毓捎邢薰九c北京東昌建筑工程有限公司掛靠經(jīng)營合同糾紛一案北京市第二中級(jí)人民法院 民事判決書 (2008)二中民終字第15675號(hào) 上訴人(原審原告)中國四海控股有限公司,住所北京市海淀區(qū)中關(guān)村南大街28號(hào)3層。 法定代表人高建軍,董事長。 委托代理人劉玲,中國四海控股有限公司法務(wù)經(jīng)理。 委托代理人胡安潮,北京市華一律師事務(wù)所律師。 被告北京東昌建筑工程有限公司,住所地北京市平谷區(qū)王辛莊鎮(zhèn)工業(yè)小區(qū)1區(qū)72號(hào)。 法定代表人劉超,董事長。 委托代理人李宏宇,北京市眾朋律師事務(wù)所律師。 上訴人中國四?？毓捎邢薰荆ㄔQ中國四海工程有限公司,2005年10月變更為現(xiàn)名稱,以下簡稱四海公司）因

2、與被上訴人北京東昌建筑工程有限公司（以下簡稱東昌公司）掛靠經(jīng)營合同糾紛一案,不服北京市平谷區(qū)人民法院（2007）平民初字第02853號(hào)民事判決,向本院提起上訴。本院于2008年9月10日受理后,依法組成由法官陳紅建擔(dān)任審判長,法官種仁輝、李仁參加的合議庭對本案進(jìn)行了審理,現(xiàn)已審理終結(jié)。 四海公司向原審法院起訴稱： 2003年,四海公司與東昌公司簽訂承包經(jīng)營契約書,約定由東昌公司承包經(jīng)營四海公司在煙臺(tái)的分公司即“中國四海工程有限公司煙臺(tái)分公司”（以下簡稱煙臺(tái)分公司）。契約簽訂后,東昌公司開始獨(dú)立承包經(jīng)營煙臺(tái)分公司,直到2005年6月,四海公司與東昌公司終止了承包合同關(guān)系。經(jīng)清算,東昌公司在承包期

3、間給四海公司造成2 913 795.85元的債務(wù),其中包括承包費(fèi)用254 101.53元,四海公司代替東昌公司清償?shù)膫鶆?wù)為2 341 160.13元,已實(shí)際發(fā)生但還未清償?shù)膫鶆?wù)為318 534.19元。四海公司多次要求東昌公司清理其在承包期間產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù),東昌公司均予以拒絕。故四海公司訴至法院,要求東昌公司償付其承包期間形成的債務(wù)2 913 795.85元,并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。 在原審?fù)徶?四海公司撤回了要求東昌公司給付 254 101.53元承包費(fèi)用的訴訟請求,表示另案處理。 東昌公司在原審中答辯稱： 東昌公司不同意四海公司的訴訟請求。首先,本案案由為承包經(jīng)營合同糾紛,只應(yīng)包括因承包經(jīng)營

4、契約而發(fā)生的合同債務(wù),即254 101.53元,其他訴求不應(yīng)包含在本案之中。第二,對于四海公司要求給付254 101.53元承包費(fèi)的訴訟請求,因雙方當(dāng)事人簽訂的承包經(jīng)營契約屬于法律禁止的掛靠行為,屬于無效的合同,四海公司不能依據(jù)無效合同獲取約定的利潤。第三,對于四海公司要求東昌公司償還承包期間形成的2 341 160.13元和318 534.19元債務(wù)的訴訟請求,因四海公司接手煙臺(tái)分公司是出于自愿,意味著四海公司對煙臺(tái)分公司的現(xiàn)狀的全部接受,應(yīng)自行承擔(dān)法律后果。對于四海公司自行與相關(guān)第三方進(jìn)行的結(jié)算數(shù)額東昌公司不予認(rèn)可。第四,本次訴訟距離2005年6月13日雙方當(dāng)事人交接完畢已經(jīng)超過2年的訴訟

5、時(shí)效。綜上,請求法院依法駁回四海公司的訴訟請求。 原審法院審理查明： 2003年,四海公司與東昌公司簽訂承包經(jīng)營契約書,約定：1、四海公司同意東昌公司承包經(jīng)營煙臺(tái)分公司,在承包期間,四海公司指導(dǎo)煙臺(tái)分公司的日常管理,監(jiān)督煙臺(tái)分公司的財(cái)務(wù)、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、施工工期等工作；2、四海公司根據(jù)東昌公司經(jīng)營需要協(xié)助辦理有關(guān)手續(xù)、提供相關(guān)資料,按契約在規(guī)定的時(shí)間收取承包經(jīng)營利潤,并享有對煙臺(tái)分公司管理人員的人事任免權(quán)；3、東昌公司在承包經(jīng)營活動(dòng)中,自行妥善處理承包經(jīng)營中產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)以及一切經(jīng)濟(jì)糾紛,獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,四海公司保留對東昌公司在承包經(jīng)營期間造成煙臺(tái)分公司的債務(wù)上的追償權(quán),煙臺(tái)分公司發(fā)生的

6、一切經(jīng)濟(jì)糾紛必須報(bào)四海公司備案；4、承包期間,煙臺(tái)分公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、三總師、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人一律由四海公司聘任并簽訂勞動(dòng)合同,由煙臺(tái)分公司負(fù)責(zé)薪水、福利和社會(huì)保險(xiǎn)等發(fā)放與辦理,四海公司另派1名財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和1名工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與管理,其薪水等由東昌公司負(fù)責(zé)發(fā)放；5、工程投標(biāo)的相關(guān)文件由煙臺(tái)分公司自行組織人員編制,并將所有材料報(bào)送四海公司企業(yè)管理部進(jìn)行評(píng)審、蓋章,中標(biāo)后,應(yīng)將起草完畢的工程承包合同遞交四海公司企業(yè)管理部進(jìn)行評(píng)審,合同評(píng)審?fù)戤吅?四海公司在合同上加蓋“中國四海工程有限公司合同專用章”；6、煙臺(tái)分公司必須嚴(yán)格按照建筑工程的相關(guān)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工,對出現(xiàn)工程質(zhì)量、安全事故、拖延工

7、期等問題要妥善處理,獨(dú)立承擔(dān)由此引起的經(jīng)濟(jì)、法律責(zé)任；7、承包期間,煙臺(tái)分公司在財(cái)務(wù)上實(shí)行獨(dú)立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧；8、煙臺(tái)分公司要嚴(yán)格遵守四海公司的印章刻制和使用的管理規(guī)定,因工作需要刻制印章須經(jīng)四海公司同意,煙臺(tái)分公司的印章應(yīng)由專人管理,明確使用規(guī)定,不可用于借貸、擔(dān)保、金融等重大事項(xiàng)；9、對單方違約,守約方有權(quán)終止契約,要求賠償損失,東昌公司如果違反本契約的約定,造成煙臺(tái)分公司的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由其以自有資產(chǎn)清償；10、承包期滿后如果雙方終止承包契約的,東昌公司應(yīng)在期滿前1個(gè)月將承包期間煙臺(tái)分公司的債權(quán)債務(wù)列出明細(xì)以及解決方案,報(bào)四海公司企業(yè)管理部,由該部組織對煙臺(tái)分公司進(jìn)行清算等等。 同

8、期,四海公司與東昌公司又簽訂1份承包經(jīng)營利潤上繳契約書,對承包期間的經(jīng)營利潤的繳納進(jìn)行了約定。 上述契約簽訂后,2003年11月9日,四海公司召開董事會(huì),決議設(shè)立煙臺(tái)分公司,分公司經(jīng)理為劉超。 煙臺(tái)分公司成立后,劉超為煙臺(tái)分公司的負(fù)責(zé)人。四海公司未向煙臺(tái)分公司出資,煙臺(tái)分公司沒有注冊資本。 2004年9月28日,四海公司與東昌公司簽訂1份補(bǔ)充契約,約定：雙方原簽訂的承包經(jīng)營契約內(nèi)各項(xiàng)條款繼續(xù)有效,承包經(jīng)營煙臺(tái)分公司的合作年度變更為2年（合作年度仍以原契約簽訂日為準(zhǔn)）；原承包經(jīng)營契約上繳契約作廢,東昌公司承包經(jīng)營煙臺(tái)分公司利潤上繳的基數(shù)、比例、方式、時(shí)間、地點(diǎn)等事項(xiàng)做出相應(yīng)更改等。 煙臺(tái)分公司在

9、成立后,以四海公司的名義承包了煙臺(tái)華信家園項(xiàng)目工程,由四海公司與煙臺(tái)華信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱華信公司）于2004年簽訂了建設(shè)工程承包契約書,契約約定：四海公司承包華信公司的煙臺(tái)市華信家園項(xiàng)目工程,合同價(jià)款約12 780 000元,開工日期為2004年2月7日,竣工日期為2004年8月15日,承包人不能將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人等。合同簽訂后,四海公司未向煙臺(tái)分公司投入資金,除聘劉超任煙臺(tái)分公司經(jīng)理外,未按承包經(jīng)營契約書約定由四海公司聘任煙臺(tái)分公司的副經(jīng)理、三總師、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,也未派1名財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和1名工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與煙臺(tái)分公司的管理。東昌公司組織了人員、資金,對以四海公司名義承包的

10、華信家園項(xiàng)目工程進(jìn)行施工。截至2005年5月,華信家園項(xiàng)目工程基本完工。 2005年5月27日,煙臺(tái)市建設(shè)局發(fā)函給四海公司,要求四海公司派人處理煙臺(tái)分公司拖欠民工薪水問題。四海公司接到煙臺(tái)市建設(shè)局的通知后,遂派人趕赴煙臺(tái)市著手處理煙臺(tái)分公司債權(quán)債務(wù)的相關(guān)事宜,并辦理煙臺(tái)分公司的相關(guān)交接手續(xù)。同年6月2日,四海公司收到煙臺(tái)分公司交回的“通知書、咨詢合同、報(bào)告書、變更簽證、工程竣工驗(yàn)收報(bào)告、施工圖、會(huì)議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、合同”等文件若干；6月3日,四海公司收到“資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、企業(yè)所得稅納稅申報(bào)表”等文件若干；6月4日,四海公司收到“記錄表、投標(biāo)文件、補(bǔ)充資料”等文件若干；6月7日,四海公司收

11、到“會(huì)計(jì)根據(jù)、帳冊、支票登記簿、散帳頁、勞務(wù)欠款單、材料欠款單、應(yīng)付薪水單”等文件若干,其中華信家園29號(hào)樓、32號(hào)樓的決算書暫留煙臺(tái)分公司使用；6月13日,四海公司收到“煙臺(tái)分公司的行政公章及財(cái)務(wù)章、營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、各類發(fā)票、銀行對帳單、材料帳、借條、稅控機(jī)”等材料及物品若干。至此,雙方當(dāng)事人基本完成了煙臺(tái)分公司的交接,但未進(jìn)行清算。 2005年7月1日,四海公司為解決煙臺(tái)分公司勞務(wù)費(fèi)欠款問題,委托北京中經(jīng)遠(yuǎn)通高速公路投資有限公司、北京捷高管理咨詢有限公司向煙臺(tái)市建設(shè)局支付勞務(wù)費(fèi) 1 050 000元,由煙臺(tái)市建設(shè)局支付給相關(guān)單位和個(gè)人。 2005年7月11日,四海公司

12、與煙臺(tái)建利工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司簽訂山東省工程造價(jià)咨詢合同,委托該機(jī)構(gòu)對煙臺(tái)市華信家園A組團(tuán)A29#、31#、32#、33#、34#住宅樓建筑工程編制決算書,支付咨詢費(fèi)16 000元。 2005年6月至2006年4月間,四海公司先后向宋海林等供貨商支付材料款共計(jì)2 033 000元。 2006年4月26日,四海公司與華信公司就華信家園A組團(tuán)A29#、31#、32#、33#、34#住宅樓工程遺留相關(guān)問題簽訂1份補(bǔ)充契約,契約約定：1、本契約簽訂后,本工程結(jié)算的相關(guān)事宜由四海公司負(fù)責(zé)解決,與華信公司無關(guān)；2、本工程最終決算經(jīng)雙方審定為13 255 076.54元,扣除已支付的工程進(jìn)度款11 3

13、84 563.98元、華信公司提供煙臺(tái)分公司材料款412 693.74元、四海公司施工所欠水電費(fèi)21 566.88元、收尾工程款和后期保修基金經(jīng)磋商一次性解決從工程款中扣除50 000元、拖延工期違約金500 000元后,華信公司尚有四海公司工程余款886 251.94元；3、華信公司扣除本契約第2條約定的保修基金后,四海公司承建的5棟住宅樓除地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程以外的分部分項(xiàng)工程由華信公司代為保修；4、工程余款在四海公司為華信公司開具1 320 512.56元的發(fā)票、由華信公司代扣稅款后,直接代四海公司支付給煙臺(tái)施工期間拖欠材料提供商的材料款,如果四海公司在2006年7月1日前未將 1 3

14、20 512.56元的發(fā)票提交華信公司,則華信公司扣除四海公司營業(yè)稅、所得稅合計(jì)87 549.98元后,代四海公司到稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票,如果能夠提交,華信公司將所得稅退還四海公司。雙方約定在2006年5月1日前將工程余款支付給材料提供商；5、雙方所簽訂的施工合同與本契約如有沖突,以本契約為準(zhǔn)等。 2008年5月6日,經(jīng)煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院調(diào)解,四海公司向材料提供商煙臺(tái)芝罘江源木材有限公司支付木材款154 500元。 在原審法院庭審過程中,四海公司申請法院委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì),并經(jīng)東昌公司同意配合選定了審計(jì)機(jī)構(gòu)。但之后四海公司以審計(jì)費(fèi)用太高為由,撤回了審計(jì)申請。 原審法院認(rèn)定： 掛靠經(jīng)營屬于在我國

15、經(jīng)濟(jì)發(fā)展特定時(shí)期的產(chǎn)物。在建筑行業(yè)中,由于存在“審批”與“資質(zhì)”的要求,一些沒有“資質(zhì)”的法人或非法人組織與有“資質(zhì)”的法人（被掛靠單位）達(dá)成契約,掛靠在有“資質(zhì)”的法人名義下,以該法人的經(jīng)營資質(zhì)、根據(jù)或者名義從事經(jīng)營活動(dòng),并交納管理費(fèi)。這種現(xiàn)象在建筑行業(yè)雖為國家法規(guī)所禁止但至今仍普遍存在。四海公司與東昌公司簽訂的承包經(jīng)營契約書,名為東昌公司承包經(jīng)營四海公司的煙臺(tái)分公司,但實(shí)際上四海公司未向煙臺(tái)分公司投入資金,也未按承包經(jīng)營契約書約定聘任煙臺(tái)分公司的副經(jīng)理、三總師,財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,在實(shí)際的施工過程中,也未派1名財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和1名工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與煙臺(tái)分公司的監(jiān)督與管理,而是由東昌公司組織了人員、資金

16、,對以四海公司名義承包的華信家園項(xiàng)目工程進(jìn)行施工,實(shí)際上就是四海公司以企業(yè)承包經(jīng)營的形式允許不具備工程承攬資質(zhì)的東昌公司掛靠經(jīng)營,變相出借企業(yè)資質(zhì)。根據(jù)中華人民共和國建筑法第二十六條第二款的規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。四海公司與東昌公司簽訂的承包經(jīng)營契約書違反了國家法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,該契約依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。根據(jù)無效合同的處理后果,有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

17、四海公司作為企業(yè)資質(zhì)的出借方,對契約無效應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。 關(guān)于四海公司要求東昌公司償付在“承包”期間形成的債務(wù)2 659 694.32元。法院認(rèn)為,要解決此問題,首先要確定該債務(wù)的具體金額。按照四海公司的訴訟請求,其要求東昌公司償付的是“承包”期間形成的債務(wù)。因此,對該債務(wù)的確定在時(shí)間上要以“承包”期間形成的債務(wù)為限,即承包經(jīng)營契約書簽訂后到四海公司接手煙臺(tái)分公司之前的期間。 四海公司主張的東昌公司應(yīng)當(dāng)償付的債務(wù),包括東昌公司“承包”煙臺(tái)分公司期間形成的勞務(wù)費(fèi)1 055 650元、材料費(fèi)2 033 000元、已實(shí)際發(fā)生但尚未清償?shù)牟牧腺M(fèi) 318 534.19元、以及四海公司接手后支出的工程決算咨

18、詢費(fèi)16 000元、赴煙臺(tái)處理債務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用78 789元。上述債務(wù)扣除四海公司與華信公司結(jié)算的債權(quán)842 278.87元,即四海公司主張的東昌公司應(yīng)當(dāng)償付的債務(wù)2 659 694.32元。 對四海公司的訴訟請求應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況予以認(rèn)定。對于四海公司主張的已實(shí)際發(fā)生但在起訴之前尚未清償?shù)牟牧腺M(fèi) 318 534.19元,對其未提供相應(yīng)的原始證據(jù)予以證明的部分,法院不予認(rèn)定,對提交法院調(diào)解書證明其已經(jīng)支付的154 500元木材款,法院予以認(rèn)定。對于四海公司支出的工程決算咨詢費(fèi)16 000元、赴煙臺(tái)處理債務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用78 789元,因發(fā)生在接手后,并非“承包”期間形成的債務(wù),且與東昌公司無關(guān),故對這部分

19、訴求法院不予認(rèn)定。對于四海公司主張的勞務(wù)費(fèi)1 055 650元與材料費(fèi)2 033 000元,因有原始的欠款證明與四海公司的付款證明,雖然東昌公司不予認(rèn)可,但未提供有效的反駁證據(jù),故法院予以認(rèn)定。根據(jù)四海公司與華信公司簽訂的補(bǔ)充契約,四海公司接手后,應(yīng)當(dāng)從華信公司結(jié)算債權(quán)1 870 512.56元（即：工程總決算款13 255 076.54元減去已支付的工程進(jìn)度款 11 384 563.98元）,對于該部分債權(quán),應(yīng)當(dāng)與所欠債務(wù)進(jìn)行抵扣。對于四海公司未經(jīng)東昌公司同意,在未作清算以及審計(jì)的情況下,擅自處分該債權(quán)的行為,對東昌公司不發(fā)生效力,法院不予認(rèn)定,故東昌公司在以四海公司名義承建華信家園工程期間

20、形成的債務(wù)為1 372 637.44元（即：勞務(wù)費(fèi)1 055 650元、材料費(fèi)2 033 000元、以及四海公司后來支付的木材款154 500元,減去應(yīng)當(dāng)從華信公司結(jié)算的債權(quán)1 870 512.56元,計(jì)1 372 637.44元）。 其次,四海公司作為企業(yè)資質(zhì)的出借方,違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,允許沒有資質(zhì)的東昌公司以其名義承攬工程并進(jìn)行施工,同時(shí),四海公司在與東昌公司交接過程中未依法進(jìn)行清算,在庭審過程中又不同意對帳目進(jìn)行審計(jì),故四海公司對上述債務(wù)的形成負(fù)有主要過錯(cuò),對該債務(wù)應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。東昌公司明知自己沒有資質(zhì),仍以四海公司名義承攬工程并組織施工,對該債務(wù)亦應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。 關(guān)于東昌公司

21、主張四海公司的訴訟請求已過訴訟時(shí)效的辯解,于法無據(jù),法院不予采信。關(guān)于東昌公司向法庭提交的11張欠條證明煙臺(tái)分公司成立之后為經(jīng)營需要,向劉超個(gè)人借款1 155 000元,因涉及第三人劉超,且與本案無直接關(guān)聯(lián),本案不作處理。 原審法院于2008年7月7日作出如下判決：一、被告北京東昌建筑工程有限公司于本判決生效后十日內(nèi)償付原告中國四海控股有限公司五十四萬九千零五十四元九角八分；二、駁回原告中國四?？毓捎邢薰镜钠渌V訟請求。 四海公司不服原審法院判決,向本院提起上訴。其主要上訴理由是： 一、原審法院認(rèn)定事實(shí)有錯(cuò)誤。原審法院認(rèn)定四海公司擅自處理債權(quán),嚴(yán)重違背客觀事實(shí)。 1、據(jù)四海公司與華信公司訂立

22、的補(bǔ)充契約,結(jié)算債權(quán)數(shù)額應(yīng)為13 255 076.54-11 384 563.9850 000 500 0004l2 693.7421 566.8843 973.07=842 278.87元。需要說明三點(diǎn):其一,四海公司僅從華信公司收回債權(quán)842 278.87元;其二,所有扣款都是發(fā)生在東昌公司承包期間,而且每筆扣款都是用于華信家園項(xiàng)目；其三,四海公司是依據(jù)與華信公司訂立的契約書進(jìn)行的結(jié)算,每筆扣款都有合同依據(jù)：東昌公司因施工不力在施工期間造成了工期拖延,契約書約定工期為2004年2月7日至2004年8月15日,根據(jù)四海公司與華信公司訂立的契約書35.2條拖延工期應(yīng)向發(fā)包人支付賠償金,四海公司

23、經(jīng)與華信公司多次磋商,華信公司同意在結(jié)算時(shí)扣除500 000元的違約金;作為工程承包方,負(fù)有工程質(zhì)量保修的法定義務(wù),根據(jù)工程質(zhì)量保修書第四條,四海公司應(yīng)預(yù)留639 000元的保修金,后經(jīng)四海公司與華信公司磋商,四海公司支付華信公司50 000元后,就將保修責(zé)任轉(zhuǎn)由華信公司來承擔(dān),四海公司的該處分既經(jīng)濟(jì)又得當(dāng);根據(jù)契約書47.3條“本工程施工用電費(fèi)用由承包人自行承擔(dān),每月電業(yè)局收費(fèi)暫由發(fā)包人支付并在工程付款時(shí)扣除,所以華信公司在結(jié)算時(shí)扣除了21 566.88元的電費(fèi),并出具了收款收據(jù)；作為工程承包人負(fù)有繳納營業(yè)稅的法定義務(wù),因而四海公司委托華信公司代繳43 973.07元稅款,稅務(wù)機(jī)關(guān)已向四海公

24、司給付完稅證；在施工期間,華信公司提供材料總價(jià)為412 693.74元,根據(jù)契約書第27條和第47.5條約定,發(fā)包人提供的材料,由發(fā)包人直接將材料款支付給供貨商,所以華信公司在結(jié)算時(shí)扣除了412 693.74元。 2、四海公司并不存在擅自處分該債權(quán)的行為。四海公司處理的都是東昌公司在承包期間遺留的債權(quán)債務(wù),根據(jù)煙臺(tái)市建設(shè)局函和尋人啟事,四海公司是在東昌公司跑掉、其法定代表人劉超下落不明、眾多勞務(wù)人員圍堵煙臺(tái)市建設(shè)局、四海公司盡到了合理的通知義務(wù)的情況下才與華信公司進(jìn)行結(jié)算,收回債權(quán)用以支付眾多欠款。 二、原審法院適用法律有錯(cuò)誤。原審法院認(rèn)定雙方訂立的承包經(jīng)營契約書因違反國家強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效

25、錯(cuò)誤。 1、根據(jù)我國合同法的規(guī)定,依法成立的合同有法律效力。從本案雙方訂立契約的過程及契約內(nèi)容看,符合法律規(guī)定的有效要件,應(yīng)當(dāng)有效。雙方都是公司法人,具有締結(jié)合同的民事行為能力,承包經(jīng)營契約書、承包經(jīng)營利潤上繳契約書及補(bǔ)充契約,均是雙方真實(shí)意思衣示,并且這些契約的內(nèi)容也不違反現(xiàn)行法律或社會(huì)大眾利益,因此依據(jù)我國合同法及民法通則的有關(guān)規(guī)定,四海公司與東昌公司之間的合同合法有效。 2、合同的效力與合同是否實(shí)際履行無關(guān)。中華人民共和國合同法第三十二條規(guī)定：當(dāng)事人采用書面形式訂立的合同,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。第四十四條第一款規(guī)定：依法成立的合同,自成立時(shí)生效。第一百零七條規(guī)定:當(dāng)事人一方

26、不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。因此,合同生效后并不因?yàn)楹贤宦男卸バЯ?在合同不履行的情況下只是產(chǎn)生違約責(zé)任的承擔(dān)問題而不會(huì)導(dǎo)致合同無效。而本案的承包契約實(shí)際上已經(jīng)履行。 3、四海公司與東昌公司是承包經(jīng)營關(guān)系,而不是掛靠關(guān)系。我國民事實(shí)體法并未對“掛靠關(guān)系”作明確的界定,僅在最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條規(guī)定,個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的。在訴訟中,該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為配合訴訟人。第52條規(guī)定,借用業(yè)務(wù)介紹

27、信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號(hào)的,出借單位和借用人為配合訴訟人。最高人民法院法（經(jīng)）復(fù)（1991）5號(hào)關(guān)于出借銀行帳戶的當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)則明確應(yīng)區(qū)別不同情況追究出借人相應(yīng)的民事責(zé)任。上述司法解釋是目前司法實(shí)踐中處理企業(yè)掛靠經(jīng)營糾紛的法律依據(jù)。這些規(guī)定僅僅是程序上的規(guī)定,而且是用來規(guī)范企業(yè)掛靠經(jīng)營的外部關(guān)系而不是規(guī)范其內(nèi)部關(guān)系。實(shí)踐中,由于市場準(zhǔn)入的主體和范用的不斷放開,掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營契約一般都認(rèn)定有效,雙方之間的內(nèi)部糾紛主要依照掛靠經(jīng)營契約的約定以及我國民法、合同法原理處理。以上述司法解釋來審視本案,本案雙方當(dāng)事人都是公司法人,也沒有出借業(yè)務(wù)介紹信、

28、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號(hào),并不符合以上司法解釋規(guī)定的情形。因此,四海公司與東昌公司不存在掛靠關(guān)系,而只是存在承包合同關(guān)系,東昌公司應(yīng)依據(jù)與四海公司的契約來承擔(dān)責(zé)任。 4、四海公司并不存在借用資質(zhì)的行為。東昌公司承包的是四海公司的分公司,而不是具體的工程項(xiàng)目,法律并未禁止分公司對外承包。 三、原審法院認(rèn)定四海公司借給東昌公司資質(zhì)存在過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任錯(cuò)誤。 1、混淆不清的法律關(guān)系和法律責(zé)任。本案中的法律關(guān)系是雙方之間的代為清償債務(wù)的關(guān)系。但是,判決書將所謂借用資質(zhì)所指的對外關(guān)系混淆其中。借用資質(zhì)的過錯(cuò)是出借方和被借方對第三方的錯(cuò)誤,而不是借用方和被借方之間的錯(cuò)誤。 2、借用資質(zhì)的錯(cuò)

29、誤應(yīng)當(dāng)受到行政責(zé)任的制裁,在本案中不應(yīng)該成為借用方對被借用方的民事責(zé)任。 3、本案是代為清償債務(wù),在法律上與是否借用資質(zhì)沒有任何關(guān)系。是否借用資質(zhì)不是清償債務(wù)的法律依據(jù)。 四、東昌公司具有過錯(cuò)。 首先,東昌公司不具有履約能力,欠款事實(shí)可以證明這一點(diǎn)。 其次,東昌公司在收到華信公司支付的l1 384 563.987元工程款后沒有全部用于支付工程欠款,而選擇下落不明,將全部債務(wù)留給四海公司。 綜上,請求二審法院撤銷原判,依法改判。 東昌公司針對四海公司的上訴答辯稱： 東昌公司與四海公司之間的合同是建筑資質(zhì)的掛靠行為,該合同應(yīng)為無效。雙方對交接沒有詳細(xì)記載,但四海公司對交接時(shí)的債權(quán)債務(wù)是明知的。四海

30、公司稱是代東昌公司履行債務(wù),但并未經(jīng)過東昌公司同意,對此東昌公司不予認(rèn)可,應(yīng)由其自行承擔(dān)。綜上,原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,原審判決應(yīng)予維持。 本院審理查明的事實(shí)與原審法院審理查明的事實(shí)一致。 本院認(rèn)為： 一、關(guān)于對涉案承包經(jīng)營契約書性質(zhì)和效力的認(rèn)定 在建筑行業(yè)中,由于存在“審批”與“資質(zhì)”的要求,一些沒有經(jīng)營資質(zhì)的法人或非法人組織與有資質(zhì)的法人達(dá)成契約,掛靠在有經(jīng)營資質(zhì)的法人名下,以該法人的經(jīng)營資質(zhì)、根據(jù)或者名義從事經(jīng)營活動(dòng),并交納管理費(fèi)。這種掛靠經(jīng)營行為為國家法律所禁止。中華人民共和國建筑法第二十六條第二款的規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他

31、建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。 本案中,四海公司與東昌公司簽訂承包經(jīng)營契約書,名為東昌公司承包經(jīng)營四海公司煙臺(tái)分公司,但四海公司未向煙臺(tái)分公司投入資金,也未按承包經(jīng)營契約書的約定聘任煙臺(tái)分公司副經(jīng)理、三總師、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,在煙臺(tái)分公司經(jīng)營過程中,也未派財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和工程技術(shù)負(fù)責(zé)人參與煙臺(tái)分公司的監(jiān)督與管理,而是由東昌公司自行組織人員、資金,對以四海公司名義承包的華信家園項(xiàng)目工程進(jìn)行施工,事實(shí)上就是四海公司以企業(yè)承包經(jīng)營形式允許不具備工程承攬資質(zhì)的東昌公司掛靠經(jīng)營,變相出借企業(yè)資質(zhì)。四海公司與東昌公司

32、簽訂的承包經(jīng)營契約書,違反了國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定,根據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定,依法應(yīng)當(dāng)被確認(rèn)無效。 二、關(guān)于對涉案承包經(jīng)營契約書無效責(zé)任的認(rèn)定 四海公司與東昌公司簽訂的承包經(jīng)營契約,違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定。四海公司明知東昌公司沒有建筑工程承攬資質(zhì),卻允許其掛靠經(jīng)營,對造成涉案承包經(jīng)營契約書的無效,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任；東昌公司不具有建筑工程承攬資質(zhì)而掛靠在四海公司名下經(jīng)營,對涉案承包經(jīng)營契約書的無效,也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 三、關(guān)于對四海公司訴訟請求的認(rèn)定 四海公司要求東昌公司償付在其“承包”煙臺(tái)分公司期間形成的債務(wù)2 659 694.32元,其中包括勞務(wù)費(fèi)1 055 650元、材料費(fèi)2 033 000元、已經(jīng)實(shí)際發(fā)生但尚未清償?shù)牟牧腺M(fèi)318 534.19元、以及四海公司接管煙臺(tái)分公司后支出的工程決算咨詢費(fèi)16 000元、赴煙臺(tái)處理債務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用 78 789元,上述債務(wù)扣除四海公司與華信公司結(jié)算的債權(quán) 842 278.87元,即為四海公司主張的東昌公司應(yīng)當(dāng)償付的債務(wù)2 659 694.32元。 對四海公司的訴訟請求,分別認(rèn)定如下： 對四海公司主張的已實(shí)際發(fā)生但在起訴之前尚未清償?shù)牟牧腺M(fèi)318 534.19元,對未提供原始證據(jù)的部分,不予認(rèn)定；對提交法院調(diào)解書證明已經(jīng)支付的154 500元木材款,予以認(rèn)定。 對于四海公司主張的支出