房地產(chǎn)抵押若干問題的思考（DOC頁）

1、遇到房地產(chǎn)法問題？贏了網(wǎng)律師為你免費(fèi)解惑！訪問>> 房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考正文：房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考 一、房地產(chǎn)抵押的法律原那么及相關(guān)問題 這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時(shí)所具有的共性法律原那么，及其主要相關(guān)的問題。 1、房與地的相依性原那么： 在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內(nèi)土地，離開了土 正文：房地產(chǎn)抵押假設(shè)干問題的思考一、房地產(chǎn)抵押的法律原那么及相關(guān)問題這里討論的是房產(chǎn)與地產(chǎn)抵押時(shí)所具有的共性法律原那么，及其主要相關(guān)的問題。1、房與地的相依性原那么：在房地產(chǎn)開發(fā)中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范

2、圍內(nèi)土地，離開了土地的建筑物及其附著物只能是空中樓閣。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的根底上。抵押人對(duì)自己的房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的任一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到另一種權(quán)利的變動(dòng)。正是由于土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在著這樣的依附與相依關(guān)系，我國法律、法規(guī)對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為，一向采取“房隨地走和“地隨房走 的雙向原那么，并一直規(guī)定為：“土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。但在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的實(shí)際抵押設(shè)定中，將房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)分別進(jìn)行抵押的行為比比皆是，不管是開發(fā)商、債權(quán)人

3、、還是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)、國土資源管理機(jī)關(guān)均對(duì)此行為“認(rèn)同，他們并不認(rèn)為這樣的行為是對(duì)“房隨地走和“地隨房走原那么相悖，而是理所當(dāng)然而為之。違背了土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系原那么，違反了法律、法規(guī)的規(guī)定的抵押行為顯然是無效行為。在實(shí)際中，對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)別離設(shè)定抵押的行為一般表現(xiàn)為兩種形式：一是，將房地產(chǎn)因不同的債務(wù)需要分別設(shè)置兩個(gè)獨(dú)立的抵押，此時(shí)的抵押設(shè)定可能是同時(shí)設(shè)定，也可能是分期設(shè)定。所設(shè)定的抵押權(quán)人可能是同一的，也可能是兩個(gè)抵押權(quán)人。二是，根據(jù)一項(xiàng)債務(wù)需要，同時(shí)將房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)分別抵押給兩個(gè)以上的債權(quán)人。這種違背土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間存在的相依關(guān)系的抵押行為之

4、所以在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中大量生產(chǎn)，其原因雖與抵押人、抵押權(quán)人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)分不開，而我國土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)設(shè)置別離是其根本原因所在。應(yīng)當(dāng)注意的是：根據(jù)“房隨地走和“地隨房走這一相依關(guān)系原那么，在抵押當(dāng)事人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)抵押中的一種權(quán)利的處分時(shí)，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時(shí)，另一種權(quán)利的抵押也將隨之撤銷。2、抵押權(quán)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之間的法律原那么：我國?擔(dān)保法?第四十九條規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的

5、擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的局部，歸抵押人所有，缺乏局部由債務(wù)人清償。因此，受讓購置抵押房地產(chǎn)一定要謹(jǐn)慎和仔細(xì)審查，以防止得到的是無效轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)。3、法定抵押登記擔(dān)保期限的原那么：?擔(dān)保法?公布施行快十年了，擔(dān)保抵押設(shè)定的當(dāng)事人現(xiàn)已完全接受與認(rèn)同了“抵押不登記無效的我國法律實(shí)行的強(qiáng)制登記制度。但對(duì)于登記擔(dān)保期限仍沒有明確的認(rèn)識(shí)。本身對(duì)于“抵押當(dāng)事人能否自行約定抵押期限這一問題，在法律上沒有明確的規(guī)定，在學(xué)理上也存在多種不同的理論觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：抵押合同當(dāng)事人自行約定的抵

6、押期限是有效的。因?yàn)楸M管抵押權(quán)為物權(quán)，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原那么，應(yīng)貫徹尊重當(dāng)事人的自主、自愿的原那么。如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了對(duì)抵押權(quán)的期限限制，抵押權(quán)人只能在該期限內(nèi)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，更何況我國法律并未明令禁止當(dāng)事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是合法有效的。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性，以所謂物權(quán)的無期限性作為拒絕成認(rèn)抵押權(quán)的期限的理由是不成立的。也有學(xué)者認(rèn)為，我國?擔(dān)保法?第25條明確規(guī)定：“一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月。既然法律允許保證

7、合同的當(dāng)事人約定保證期限，而且在當(dāng)事人未約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法定期限，那么也應(yīng)當(dāng)允許抵押合同當(dāng)事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點(diǎn)那么認(rèn)為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。因?yàn)榈盅簷?quán)在本質(zhì)上屬于物權(quán)，并附屬于主債權(quán)，只要主債權(quán)存在，抵押權(quán)也就同時(shí)存在。也有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限實(shí)際上是約定免責(zé)條款，這種免責(zé)條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，所以這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的。最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和

8、國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?實(shí)質(zhì)上是接受了最后一種觀點(diǎn)。而王利民先生認(rèn)為：“完全禁止當(dāng)事人設(shè)定抵押期限，認(rèn)為當(dāng)事人自由約定的抵押期限條款完全無效的觀點(diǎn)并不十分妥當(dāng)。主要理由在于：其一，我國?擔(dān)保法?中不僅沒有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，而且該法第39條規(guī)定的抵押合同的內(nèi)容允許當(dāng)事人可以約定當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)“。這種立法表述實(shí)際上是允許當(dāng)事人約定抵押期限，只要當(dāng)事人認(rèn)為這種期限的約定符合其利益并予以約定，那么只要這種約定沒有損害社會(huì)和他人的利益，法律就應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。其二，盡管抵押權(quán)是一種物權(quán)，必須要法定化，但是抵押權(quán)必須通過當(dāng)事人的約定才能產(chǎn)生，抵押權(quán)只有通過當(dāng)事人的約定，并通過

9、完成一定的公示要件才能設(shè)立。抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，本身就具有期限限制，內(nèi)在的本質(zhì)要求它只能在一定期限內(nèi)存在。當(dāng)事人自行約定抵押期限，并且在登記中做出了記載，實(shí)際上是限定抵押權(quán)的存續(xù)期限的一種方式，這種約定符合抵押權(quán)作為一種有期物權(quán)的性質(zhì)。其三，還需要明確的是，雖然抵押合同是附屬于主合同的從合同，抵押權(quán)在本質(zhì)上是附屬于主債權(quán)的他物權(quán)，但是無論主合同還是從合同都是當(dāng)事人合意的結(jié)果，當(dāng)事人完全有權(quán)利在合同中約定從合同所設(shè)定的權(quán)利的存續(xù)期間。抵押權(quán)在債務(wù)沒有清償前就消滅，并沒有否認(rèn)抵押權(quán)的附屬性，因?yàn)榈盅簷?quán)的附屬性強(qiáng)調(diào)的是抵押權(quán)不能與主債權(quán)別離而獨(dú)立存在，并不意味著抵押權(quán)不可以在主債權(quán)得到清償以前發(fā)生

10、消滅。事實(shí)上，在主債權(quán)沒有被清償以前，也可以因?yàn)榈盅簷?quán)人拋棄抵押權(quán)等原因而導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，但抵押權(quán)消滅并不影響主債權(quán)的存在。但是，最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第十二條第一款規(guī)定：當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對(duì)擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。也就是說，擔(dān)保期限只有法律規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定。也不允許登記機(jī)關(guān)規(guī)定。4、房地產(chǎn)抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原那么：房地產(chǎn)抵押行為一般會(huì)經(jīng)歷簽訂抵押合同和進(jìn)行抵押登記兩個(gè)程序，而在抵押設(shè)定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產(chǎn)生假設(shè)干因抵押所致的諸多法律關(guān)系與法律糾紛，由于簽訂抵押合同

11、是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當(dāng)事人只是一個(gè)抵押生效所必須履行的一個(gè)法律手續(xù)，而對(duì)于登記機(jī)關(guān)卻是一個(gè)具體的行政行為，即抵押設(shè)定的公示。出現(xiàn)涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當(dāng)事人便會(huì)遇到應(yīng)采用民事訴訟還是行政訴訟來處理這樣一個(gè)問題。根據(jù)?最高人民法院關(guān)于房地產(chǎn)案件受理問題的通知?1992年11月25日法發(fā)38號(hào)“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產(chǎn)方面的權(quán)益發(fā)生爭執(zhí)而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產(chǎn)所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對(duì)人民政府或者其主管部門就有關(guān)土地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，或?qū)θ嗣裾蛘咂渲鞴懿块T就房地產(chǎn)問題作

12、出的行政處分決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產(chǎn)所在地人民法院的行政審判庭依法受理。規(guī)定的原那么，對(duì)于民事權(quán)益的糾紛應(yīng)提起民事訴訟，而涉及行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。對(duì)于抵押而產(chǎn)生民事權(quán)利糾紛與抵押登記行為混合在一起的糾紛，例如當(dāng)事人認(rèn)為某項(xiàng)抵押因侵權(quán)行為而導(dǎo)致抵押行為無效，而通過民事訴訟雖可認(rèn)定抵押行為無效而人民法院民事判決卻無法解決抵押登記行為的撤銷與否，是提起民事訴訟，還是行政訴訟，這要根據(jù)案件性質(zhì)，如何合法、有效解除無效民事行為的法律阻礙來確定。一般原那么是先民事后行政的原那么加以處理，即先提起民事訴訟確認(rèn)抵押行為無效、再提起行政訴訟撤銷抵押登記行為。需要指出

13、的是，1、如果抵押行為無效，而抵押登記行為合法。而人民法院作出的認(rèn)定抵押有效與否的判決的效力卻無法作用于所作抵押登記具體行政行為的登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)不是該民事訴訟的當(dāng)事人，自然其民事判決不對(duì)該登記機(jī)關(guān)具有約束力。因此，如先民事后行政訴訟，原告將承當(dāng)因登記行為本身合法而導(dǎo)致當(dāng)事人提起行政訴訟敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。2、有人認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)的抵押登記僅僅是依據(jù)抵押當(dāng)事人提交的登記資料，履行其法律賦予的職能，而不是其作出的對(duì)行政相對(duì)人所作出的具有約束力的行政行為，因此不能對(duì)登記機(jī)關(guān)提起對(duì)抵押登記行為的行政訴訟。對(duì)于這兩種情形，我國法律、司法解釋均沒有相應(yīng)的規(guī)定，在審判實(shí)踐中，這雖然是一個(gè)不易引起注意的實(shí)際問題，但

14、一旦遭遇將十分棘手，這不能不說是我國訴訟法律制度中的一個(gè)尚未解決的審判實(shí)踐問題。應(yīng)當(dāng)說，第2種情形，實(shí)際可依據(jù)?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>假設(shè)干問題的解釋?第一條規(guī)定加以解決：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對(duì)以下行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：一行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；二公安、國家平安等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；三調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；四不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；五駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提

15、起申訴的重復(fù)處理行為；六對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！袄碛桑?、可以認(rèn)為最高人民法院的該部司法解釋實(shí)際上將可以提起行政訴訟的具體行政行為的范圍在?行政訴訟法?根底上進(jìn)行了擴(kuò)展，擴(kuò)展為“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為，但仍不包括抽象行政行為。2、抵押登記行為是抵押產(chǎn)生法律效力的法律程序與生效要件，其的存在必然對(duì)抵押當(dāng)事人公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，因此，根據(jù)該條第二款第六項(xiàng)規(guī)定，可以對(duì)抵押登記機(jī)關(guān)提起行政訴訟。5、抵押物的特定化登記原那么：對(duì)于房地產(chǎn)抵押登記，不少的抵押人與抵押權(quán)人均無視這一原那么。對(duì)于商品房開發(fā)中的房屋所有權(quán)獲得，一

16、般是房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)在符合法定條件、房屋竣工驗(yàn)收后并由開發(fā)商履行相應(yīng)的必備法定手續(xù)的條件下，按照房屋建筑的獨(dú)立體幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發(fā)立項(xiàng)報(bào)建時(shí)已核定的房屋單位發(fā)給開發(fā)商該幢建筑物的房屋所有權(quán)證，即俗稱的“大產(chǎn)權(quán)。在一個(gè)開發(fā)工程往往有假設(shè)干個(gè)房屋“大產(chǎn)權(quán)證。在設(shè)定抵押時(shí)，抵押人與抵押權(quán)人往往直接將一個(gè)或數(shù)個(gè)“大產(chǎn)權(quán)證 進(jìn)行抵押與登記，而未將其按商品房的實(shí)際套為單位進(jìn)行細(xì)化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。問題而對(duì)于土地使用權(quán)證，往往是按規(guī)劃、征地、土地出讓的工程由國土資源行政機(jī)關(guān)核發(fā)給一個(gè)土地使用權(quán)證。而土地使用權(quán)不具有同房屋所有權(quán)證那樣的可分性，這就帶來了一個(gè)與抵押物登記特定化

17、的實(shí)際困難，這必然引出一個(gè)“土地使用權(quán)的某一局部能否設(shè)定抵押問題。抵押時(shí)一般只能將這唯一的土地使用權(quán)證一次全部進(jìn)行抵押登記，即使當(dāng)事人不想這樣做，但也無法實(shí)現(xiàn)。從民法上來看，抵押權(quán)乃是價(jià)值權(quán)，因此抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值并可以轉(zhuǎn)讓，才能夠不阻礙抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。所謂抵押物必須具有獨(dú)立的價(jià)值，實(shí)際上是指抵押物具有交易上的價(jià)值，而并不一定指抵押物的物理上的獨(dú)立性，抵押物雖不具有物理上獨(dú)立性但卻具有交易上的獨(dú)立價(jià)值，這樣在理論上、在法律上仍然是可以轉(zhuǎn)讓的。然而為了使某一財(cái)產(chǎn)在設(shè)定抵押后不影響第三人造成損害，某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后必須登記。因此，某物能否作為抵押物，還要取決于能否進(jìn)行登記，只要具有獨(dú)立的交易價(jià)

18、值并能夠登記，就可以成為抵押物。就土地使用權(quán)的某一局部來說，如果確定四至范圍、具有交易價(jià)值并可以登記，當(dāng)然可與整塊土地別離而成為抵押的標(biāo)的。但是對(duì)耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán)，因不能轉(zhuǎn)讓，不具有獨(dú)立的交易價(jià)值，所以不能成為獨(dú)立的抵押標(biāo)的。讓土地使用權(quán)的某一局部可以進(jìn)行設(shè)定抵押，這是一個(gè)立法趨向問題，也許不遠(yuǎn)的將來在抵押登記制度上是可行的，但目前尚無法實(shí)現(xiàn)或者說實(shí)現(xiàn)起來比擬困難。案例，某房屋開發(fā)商依法獲得了一個(gè)工程的劃撥國有土地使用權(quán)，但在開發(fā)過程中，該開發(fā)商因不能及時(shí)支付該土地開發(fā)的農(nóng)民拆遷安置費(fèi)、土地青苗損失補(bǔ)償費(fèi)的局部款項(xiàng)，后由當(dāng)?shù)卣鹪V，法院判決，將這個(gè)工程土地中的一塊劃

19、出的方式解決了此糾紛。按此原理，將該工程土地中的一塊設(shè)置抵押也應(yīng)當(dāng)是可以的。這是實(shí)際操作中的具體做法。6、房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的關(guān)系：這種關(guān)系可分兩種情形，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。上述法律關(guān)系與法律后果，最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第六十五條

20、、第六十六條已作明確規(guī)定。7、房地產(chǎn)抵押合同的成立與生效：抵押合同僅具有債權(quán)行為的性質(zhì)，抵押登記那么是物權(quán)行為。當(dāng)事人之間存在抵押合同，僅能產(chǎn)生債權(quán)人對(duì)抵押人的登記請(qǐng)求權(quán)，而不能直接產(chǎn)生抵押權(quán)，抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立應(yīng)作區(qū)分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當(dāng)事人同意某項(xiàng)房地產(chǎn)抵押的意思真實(shí)表示的反映與達(dá)成。抵押合同生效是指在當(dāng)事人之間產(chǎn)生約束力，抵押權(quán)的生效那么意味著物權(quán)對(duì)世效力的產(chǎn)生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權(quán)的成立，只有登記才可產(chǎn)生抵押權(quán)的設(shè)定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)分開，而抵押合同的生效在現(xiàn)行法律規(guī)定的條

21、件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學(xué)理討論實(shí)無具體實(shí)質(zhì)意義。二、房屋產(chǎn)權(quán)抵押這里討論的是房屋產(chǎn)權(quán)抵押的有關(guān)法律問題。1、可以抵押的房屋：應(yīng)當(dāng)說，凡合法取得所有權(quán)證的房屋均可由所有權(quán)人作出權(quán)利處分而設(shè)置抵押。對(duì)于私房、開發(fā)商合法開發(fā)的商品房未出售、轉(zhuǎn)讓的房屋可以抵押。開發(fā)商因建設(shè)需要資金雖與金融機(jī)構(gòu)簽訂了抵押擔(dān)保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。2、抵押合同：房屋抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，抵押當(dāng)事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內(nèi)容應(yīng)符合?擔(dān)保法?第三十九條與?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?第二十六條、第二十八條的規(guī)定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立抵押合同附成立附加條件的除外

22、，自抵押登記之日起生效。3、抵押登記：房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須符合?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?第四章的各條規(guī)定。房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記必須向登記機(jī)關(guān)提交以下文件：1抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；2抵押登記申請(qǐng)書；3抵押合同；4?國有土地使用權(quán)證?、?房屋所有權(quán)證?或?房地產(chǎn)權(quán)證?，共有的房屋還必須提交?房屋共有權(quán)證?和其他共有人同意抵押的證明；5可以證明抵押人有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的文件與證明材料；6可以證明抵押房地產(chǎn)價(jià)值的資料；7登記機(jī)關(guān)認(rèn)為必要的其他文件。對(duì)于集體所有制企業(yè)的抵押人需要提交集體企業(yè)職代會(huì)通過同意抵押的決議；股份制企業(yè)、三資企業(yè)抵押人需要提交董事會(huì)或者股東大會(huì)通過抵押的證明，但

23、企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。抵押登記的合法證明是登記機(jī)關(guān)發(fā)給抵押權(quán)人的?房屋他項(xiàng)權(quán)證?。4、房物產(chǎn)權(quán)抵押無效的情形：1、法定不得設(shè)定抵押的房屋：1權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；2用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；3列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；4已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；5被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；6依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。2、一般講，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登

24、記。如果開發(fā)商與金融機(jī)構(gòu)將已出售的房屋作抵押，此時(shí)的法律后果相當(dāng)于“一房二賣，此抵押登記為無效。3、依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國擔(dān)保法?假設(shè)干問題的解釋第四十七條規(guī)定，以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。如果將已竣工，尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收，尚未獲得“大產(chǎn)權(quán)證的房屋作為在建工程抵押的，此抵押登記無效。4、依據(jù)最高人民法院?關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第四十八條規(guī)定，以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。5、抵押登記資料中的有關(guān)問題：在抵押登記過程中，首先抵押人必須向

25、登記機(jī)關(guān)提交完整、真實(shí)、準(zhǔn)確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正，一般情形下不會(huì)影響登記的效力。如果登記資料不真實(shí)，將直接導(dǎo)致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實(shí)一般表現(xiàn)為以下情形：1、抵押物存在權(quán)利爭議，如已出售的商品房；2、不符合法定通過要件，未經(jīng)企業(yè)有關(guān)機(jī)構(gòu)，如職代會(huì)、董事會(huì)、股東大會(huì)通過的；3、未經(jīng)企業(yè)職代會(huì)通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的；4、登記資料中抵押房屋面積與實(shí)際面積出入較大的；5、將未獲得“大產(chǎn)權(quán)證或產(chǎn)權(quán)證的實(shí)際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的；6、將已獲得產(chǎn)權(quán)證的房屋，而因抵押人原因無法提交產(chǎn)權(quán)證作為在建房屋抵押的；7、批量房屋、整體小區(qū)房屋

26、抵押中，登記機(jī)關(guān)沒有對(duì)應(yīng)建設(shè)規(guī)劃工程的房屋進(jìn)行抵押登記的；8、抵押合同不真實(shí)、虛假抵押合同；9、抵押房屋價(jià)值未進(jìn)行評(píng)估的，或評(píng)估值嚴(yán)重失真，虛假評(píng)估、10抵押人未提交抵押登記房屋對(duì)應(yīng)的土地使用證的等等。其次，抵押登記時(shí)，未對(duì)抵押房屋按套、戶進(jìn)行特定化，將導(dǎo)致抵押登記無效。第三、有爭議的房屋權(quán)屬進(jìn)行登記的，抵押登記無效。房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記機(jī)關(guān)對(duì)抵押人提交的登記資料負(fù)有審查義務(wù)，對(duì)不符合登記規(guī)定的，應(yīng)書面通知申請(qǐng)人不予登記。6、在建房屋在建工程的抵押：1、在建房屋抵押合同的法律性質(zhì)。這里討論的是在建工程，即該建筑工程未完工，不包括已局部完工的情形，在建房屋抵押與一般房屋抵押肯定是有區(qū)別的，兩者最大的

27、區(qū)別在于抵押權(quán)的理論成立的時(shí)間不同。在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物的，因此抵押權(quán)只可能在房屋建成前方才成立，這種理論意味著，在建房屋抵押合同是以設(shè)定某種將來權(quán)利為目的的抵押合同，而不是現(xiàn)在即可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說，在建房屋抵押協(xié)議是附條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，某種權(quán)利方可設(shè)立。值得注意的是，在實(shí)際中，理論上和實(shí)務(wù)上沒有將抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立區(qū)分開來。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，抵押合同僅是設(shè)定抵押權(quán)的民事行為，是抵押權(quán)發(fā)生的必要條件，但并不是抵押權(quán)發(fā)生的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除有抵押合同外還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)

28、的權(quán)利義務(wù)。但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無效。因此，應(yīng)當(dāng)將抵押合同的成立和生效與抵押權(quán)的成立生效區(qū)分開來。關(guān)于抵押合同成立與生效的條件，應(yīng)當(dāng)分別適用?合同法?的規(guī)定與房地產(chǎn)抵押的法律規(guī)定，基于抵押登記法律與?合同法?規(guī)定，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許抵押當(dāng)事人對(duì)抵押附條件成立進(jìn)行約定，即對(duì)在建房屋標(biāo)的價(jià)值點(diǎn)作為抵押點(diǎn)進(jìn)行約定。然后，登記機(jī)關(guān)將此抵押向社會(huì)以及房屋交易市場進(jìn)行公告公示。2、在建房屋抵押登記的實(shí)際狀況。上述觀點(diǎn)是似乎合理，但實(shí)際立法狀況是我國目前尚無專門的規(guī)定，只是散見在抵押相關(guān)法規(guī)之中，而實(shí)際登記程序上，只能適用現(xiàn)行法定登記程序，首先要對(duì)在建房進(jìn)行評(píng)估，以作這抵押價(jià)值，此時(shí)評(píng)估只能反映房屋

29、未建成時(shí)的某一基準(zhǔn)時(shí)的價(jià)值，而不可能評(píng)估獲得房屋建成后的評(píng)估值，因此，將抵押標(biāo)的設(shè)定建成后的房是行不通的。因此，唯一能實(shí)現(xiàn)并通過抵押的方法，只能將抵押標(biāo)的、評(píng)估鎖定在在建的某一基準(zhǔn)狀態(tài)時(shí)點(diǎn)，作一次抵押登記可理解為預(yù)告登記，由登記進(jìn)行公告公示預(yù)告公告。待房屋建成后，再作一次評(píng)估，然后向登記機(jī)關(guān)再抵押重新登記或變更登記，并由登記機(jī)關(guān)再次進(jìn)行公告公示。這樣也符合?城市房地產(chǎn)抵押管理方法?第三十四條第二款“以預(yù)售商品房或者在建工程抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作記載。抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。、“以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明

30、以下內(nèi)容：一?國有土地使用權(quán)證?、?建設(shè)用地規(guī)劃許可證?和?建設(shè)工程規(guī)劃許可證?編號(hào)；二已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額；三已投入在建工程的工程款；四施工進(jìn)度及工程竣工日期；五已完成的工作量和工程量?！啊?以在建工程已完工局部抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?！暗纫?guī)定。三、土地使用權(quán)抵押這里討論的是土地使用權(quán)抵押的相關(guān)法律問題。l、法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。這里主要討論國有土地使用權(quán)，以及-些特殊情況的集體土地使用權(quán)。?擔(dān)保法?第三十 四條第三、五項(xiàng)規(guī)定：三抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；五抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的

31、荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押；?擔(dān)保法?第五十五第第二款規(guī)定： 依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。第四十五條符合以下條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地

32、上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：一土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；二領(lǐng)有國有土地使用證；三具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；四依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。根據(jù)上述規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地

33、管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時(shí)必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明，其劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。但其土地在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時(shí)必須注意的。同時(shí)，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)?擔(dān)保法?第四十四規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供以下文件或者其復(fù)印件：一主合同和抵押合同；二抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。?城市房地產(chǎn)管理法?第四十八條房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土

34、地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個(gè)根本條件：一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。2、關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權(quán)，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權(quán)的價(jià)值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價(jià)值。因而國家對(duì)劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定。1990年5月19日國務(wù)院令第55號(hào)發(fā)布了并自發(fā)布之日起施行的?中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使

35、用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán) “經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。因此，國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。同時(shí)，國家土地管理局1997國土籍字第2號(hào)?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?“三、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請(qǐng)中規(guī)定：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明。也說明劃撥土地使用的抵押是受限制的。問題對(duì)于是否“必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)？ 2021年1月15日，國家土地資源部以國土資發(fā)9號(hào)文下發(fā)

36、了?關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?，2021年3月23日最高人民法院以法發(fā)11號(hào)司法文件轉(zhuǎn)發(fā)該文件，文件規(guī)定“以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。 根據(jù)國土資發(fā)9號(hào)文以及法發(fā)11號(hào)司法文件的規(guī)定，自2021年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效。但是，同時(shí)有帶來了如下幾個(gè)問題：1、我國歷來對(duì)土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)的有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就與“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)的規(guī)定劃等號(hào)；2、?城鎮(zhèn)國有土

37、地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?屬于國家行政法規(guī)，國土資源局與最高人民法院無權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規(guī)，這樣的作法不符合?立法法?；3刊登在2021年6月25日四川省國土資源廳國土資源-全國土地日?？系膹V西壯族自治區(qū)國土資源廳 陳書榮所著?解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問題?中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押、應(yīng)“符合?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發(fā)9號(hào)文；4、從維護(hù)國家土地的立場出發(fā)，?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知? “以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地

38、使用權(quán)出讓金額的證明這一規(guī)定說明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。3、法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。?擔(dān)保法?第三十七條以下財(cái)產(chǎn)不得抵押：一土地所有權(quán)：二耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第五項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；三學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；四所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；五依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；六依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的。4、土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原那么?城鎮(zhèn)國有土地

39、使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?第三十三條土地使用權(quán)抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。所以當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ?、其他附著物時(shí)，不可能進(jìn)行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時(shí)抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。由于我國目前房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記與土地使用權(quán)抵押登記分別屬于兩個(gè)不同的行政機(jī)關(guān)，因此在事實(shí)上形成了兩物權(quán)抵押登記的別離。這里所說的別離不是指登記的機(jī)關(guān)與方式造成抵押登記的別離，而專指當(dāng)事人對(duì)房屋與土地兩個(gè)物權(quán)作了實(shí)質(zhì)性的別離抵押，而未遵守土地使用權(quán)與地上建筑物一致的根本原那

40、么。這一點(diǎn)，也許是抵押當(dāng)事人的而實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中允許分別抵押而自然形成、經(jīng)營活動(dòng)需要而形成的成心；也許是兩登記機(jī)關(guān)無暇顧及；但由于兩登記行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍而形成這種實(shí)際別離格局是其實(shí)質(zhì)原因。除?城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?外，?城市房地產(chǎn)管理法?第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。第47條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。 ?擔(dān)保法?第36條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國有土地上

41、的房屋同時(shí)抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！懊鞔_規(guī)定了三個(gè)同時(shí)抵押“。?劃撥土地使用權(quán)管理暫行方法?第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。2021年7月5日公布并施行的國家林業(yè)局?森林資源資產(chǎn)抵押登記方法試行?規(guī)定“第8條2款 森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途。、“第14條 經(jīng)營國家無償劃撥森林資源資產(chǎn)的單

42、位，以其經(jīng)營的森林資源資產(chǎn)申請(qǐng)抵押時(shí)，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否那么，抵押無效注：第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)。上述規(guī)定即是遵循了“房隨地走和“地隨房走的雙向原那么。5、以共有房地產(chǎn)抵押時(shí)，要取得共有人同意根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第五十四條：按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。因此，凡涉及到共有房地產(chǎn)設(shè)定貸款抵押時(shí)，首先應(yīng)弄清該共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有。按份共有只

43、能以其共有地產(chǎn)中享有的份額抵押，超出其份額的抵押無效。設(shè)定抵押的房地產(chǎn)如果是共同共有的，那么必須經(jīng)全體共有人同意。以全體共有人作為抵押人，抵押合同的簽署必須是全體共同共有人的簽章。6、相關(guān)證明這是與房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業(yè)的，在抵押時(shí)要提交企業(yè)職代會(huì)通過抵押的合法有效證明文件。抵押人假設(shè)是三資企業(yè)或股份制企業(yè)，在抵押時(shí)要提供董事會(huì)同意抵押的證明。依法以集體土地使用權(quán)抵押的，要提交集體土地所有權(quán)人同意抵押的證明。其他類型的企業(yè)的相關(guān)證明要求如房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記的要求一樣。7、土地使用權(quán)抵押前，應(yīng)進(jìn)行土地評(píng)估一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，貸款或者

44、借款的全額收回。根據(jù)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)抵押登記要提供土地估價(jià)報(bào)告，而且土地估價(jià)報(bào)告提供的土地價(jià)值是貸款或借款的主要依據(jù)。所以在抵押之前，應(yīng)請(qǐng)具有土地評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)予以評(píng)估，確保土地價(jià)值的準(zhǔn)確性，確保抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)轉(zhuǎn)讓或者拍賣土地使用權(quán)所得價(jià)款能夠還貸款或借款。8、簽訂抵押合同土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為，因而設(shè)定土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內(nèi)容根據(jù)?擔(dān)保法?第三十九條抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；二債務(wù)人履行債務(wù)的期限；三抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；四抵押擔(dān)保的范圍；五當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。抵押合同不完全

45、具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。抵押合同自登記之日起生效。9、辦理登記手續(xù)我國對(duì)土地抵押權(quán)登記實(shí)行強(qiáng)制登記制度，抵押權(quán)登記作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對(duì)抗第三人。辦理土地使用權(quán)抵押登記時(shí)，如果是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，應(yīng)到國土資源管理部門進(jìn)行登記；如果是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權(quán)抵押，那么分別到國土資源管理部門和房產(chǎn)管理部門登記，并辦理他項(xiàng)權(quán)利證書。10、關(guān)于土地抵押合法憑證根據(jù)1997國土籍字第2號(hào)?關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知?土地使用權(quán)抵押權(quán)的合法憑證是?土地他項(xiàng)權(quán)利證明書?，?國

46、有土地使用證?、?集體土地所有證?和?集體土地使用證?不作為抵押權(quán)的法律憑證，抵押權(quán)人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權(quán)人扣押的土地證書無效，土地使用權(quán)人可以申請(qǐng)?jiān)恋刈C書作廢，并辦理補(bǔ)發(fā)新證手續(xù)。過去很多銀行、金融機(jī)構(gòu)在辦理抵押登記時(shí)，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險(xiǎn)，實(shí)際上存在著非常大的風(fēng)險(xiǎn)。11、保險(xiǎn)問題根據(jù)?擔(dān)保法?第五十八條規(guī)定：抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。因此土地使用權(quán)抵押辦理房地產(chǎn)保險(xiǎn)，可以確保抵押人的權(quán)益。所以，土地使用權(quán)抵押特別是地上有建筑物或其他附著物，抵押權(quán)人最好辦理保險(xiǎn)手續(xù)，并在保險(xiǎn)單上注明抵押權(quán)人為第一受益人，保險(xiǎn)合同的期限應(yīng)

47、長于抵押協(xié)議的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到損害，抵押權(quán)人可以根據(jù)抵押人讓與的賠償或補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，代替抵押權(quán)人直接向第三人或保險(xiǎn)公司請(qǐng)求損害賠償或要求保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)金。在商品房按揭銷售中，按揭銀行機(jī)構(gòu)往往要求購房人辦理抵押物保險(xiǎn)。對(duì)于這種抵押風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)事項(xiàng)，開發(fā)商應(yīng)首先在銷售宣傳與廣告中載明。其次，對(duì)于保險(xiǎn)方式、費(fèi)率、提前付款的退保退費(fèi)等相關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致，以免在辦理購房手續(xù)過程中發(fā)生爭議與不必要的訟爭。12、關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)與房地產(chǎn)出租的法律關(guān)系根據(jù)?最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>假設(shè)干問題的解釋?第六十五條：抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同

48、在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。第六十六條抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。即分兩種情況，一種是已經(jīng)出租的房地產(chǎn)抵押，這種情況租賃關(guān)系成立在先，抵押權(quán)設(shè)定在后，抵押與租賃關(guān)系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實(shí)告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效，即所謂“買賣不破租賃。另一種情況是房地產(chǎn)權(quán)利將已經(jīng)抵押的房地產(chǎn)出租，這種情況下抵押權(quán)設(shè)定在先，租賃關(guān)系成立在后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力，租賃關(guān)系應(yīng)隨著抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)而解除。四、房屋產(chǎn)權(quán)抵押與土地使用權(quán)抵押之間的相關(guān)法律問題1、土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)在民法權(quán)利上是相互獨(dú)立的物權(quán)：根據(jù)我國現(xiàn)行的立法規(guī)定，可以用于抵

49、押的土地使用權(quán)主要是根據(jù)出讓和轉(zhuǎn)讓合同取得的土地使用權(quán)，以及依國家劃撥方式取得的國有劃撥土地使用權(quán)。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變?yōu)閲宜袡?quán)以后才能夠轉(zhuǎn)讓，所以一般情形下，農(nóng)村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用權(quán)屬于用益物權(quán)。所謂用益物權(quán)，是指在他人之物上得以使用收益而設(shè)立他物權(quán)。用益物權(quán)是以物的使用價(jià)值之取得為目的的物權(quán)。該種物權(quán)的法律特征表現(xiàn)為：其主體不是所有人而是使用人，其客體具有永久的不可移，其權(quán)利經(jīng)登記公示具有排他性。以房產(chǎn)設(shè)定抵押物時(shí)，抵押人得以自己所有或有權(quán)處分的房產(chǎn)進(jìn)行抵押。房屋產(chǎn)權(quán)屬于民法上的所有權(quán)，即自物權(quán)。根據(jù)?民法通那么?第七十一條的規(guī)定，自物

50、權(quán)是指所有權(quán)人依法對(duì)自己所有的物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。該種物權(quán)的法律特征：其主體是房屋所有人，其客體也具有不可移動(dòng)性，其權(quán)利經(jīng)登記公示也具有排他性。土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)是兩種不同性質(zhì)的，不能相互替代的，各具價(jià)值的物權(quán)。土地和房屋作為兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料，決定了其抵押是兩種不同的財(cái)產(chǎn)抵押，兩者不具有同一性。2、土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)之間的相依關(guān)系：土地是任何房產(chǎn)的根底，是土地上建筑物的本質(zhì)組成局部，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此，房屋產(chǎn)權(quán)的取得，必須建立在已經(jīng)依法取得土地使用權(quán)的根底上，抵押人對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)中的一種權(quán)利的處分，往往會(huì)涉及到

51、另一種權(quán)利的變動(dòng)。在解放前，城市房屋買賣當(dāng)事人之間，簽訂買賣契約時(shí)，必須同時(shí)簽訂房產(chǎn)與土地兩份契約，房屋買賣才成立。新中國成立后，雖然國家政策與法律法規(guī)規(guī)定，房屋與土地的權(quán)利變更，應(yīng)貫徹執(zhí)行的是“房隨地走和“地隨房走的總體原那么，但國家并未強(qiáng)制推行這一原那么。大概是由于土地和房屋是兩類不同的資源和生產(chǎn)資料、生活資料的原因，我國法律規(guī)定始終未將房屋產(chǎn)權(quán)或土地使用權(quán)變更的實(shí)際辦理手續(xù)歸入一口，而始終堅(jiān)持了兩個(gè)互不相干的相互絕對(duì)獨(dú)立的部門來主管與辦理。這樣的結(jié)果，不但有與“房隨地走和“地隨房走原那么相悖，同時(shí)也帶來了實(shí)際中，變更土地使用權(quán)而不變更房屋產(chǎn)權(quán)，即“兩證嚴(yán)重別離的現(xiàn)象。主管部門的規(guī)定也出現(xiàn)

52、了類似的情形，1992年3月8日為貫徹實(shí)施?中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例?，國家土地管理局令92第1號(hào)?劃撥土地使用權(quán)管理暫行方法?作出了“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物轉(zhuǎn)移給他人的行為。的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上就是不執(zhí)行“房隨地走和“地隨房走原那么。問題值得注意的是，2022年8月5日建設(shè)部公布了?城市房地產(chǎn)抵押管理方法2022修正?部門行政規(guī)章，?方法?第四條規(guī)定“以依法取得的房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，該條款作出了“必須同時(shí)抵押的規(guī)定，它說明建設(shè)部堅(jiān)決貫徹“房隨地走和“地隨房走原那么的態(tài)度。但十分遺

53、憾的是，國家對(duì)其并未作為國務(wù)院行政法規(guī)出臺(tái)注：至少也應(yīng)兩部聯(lián)合出臺(tái)，由于房屋與土地使用權(quán)抵押分別登記，建設(shè)部無權(quán)、也無法要求國土資源部怎樣做，而國土資源部也“有權(quán)不理睬這部門規(guī)章，致使各行其政的狀況加劇。2021年7月5日公布并施行的，距本文最近的抵押登記法規(guī)-國家林業(yè)局?森林資源資產(chǎn)抵押登記方法試行?規(guī)定“森林或林木資產(chǎn)抵押時(shí)，其林地使用權(quán)須同時(shí)抵押，但不得改變林地的屬性和用途第8條2款。、“經(jīng)營國家無償劃撥森林資源資產(chǎn)的單位，以其經(jīng)營的森林資源資產(chǎn)申請(qǐng)抵押時(shí)，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否那么，抵押無效注：第14條；第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)。它的公布說明我國法律貫徹與強(qiáng)

54、調(diào)“房隨地走和“地隨房走原那么的態(tài)度。3、房地產(chǎn)權(quán)利主體出現(xiàn)同一主體、非同一主體、非權(quán)利主體并存的狀態(tài)：民事主體只有依法取得土地使用權(quán)，才能在土地上依法興建房屋，取得房屋產(chǎn)權(quán)，土地使用權(quán)主體與房屋產(chǎn)權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是同一的。但是，隨著我國城市住房制度的改革和大規(guī)模商品房開發(fā)，城市私有房屋的比例呈逐步上升之勢(shì)，便出現(xiàn)了房屋產(chǎn)權(quán)與土地使用權(quán)的權(quán)利主體非同一狀態(tài)，即出現(xiàn)了區(qū)分所有的情形。房屋區(qū)分所有，也稱建筑物區(qū)分所有，是指數(shù)人、數(shù)人以上的更多人區(qū)分建筑物而各有其局部。表現(xiàn)為：1、在高層商品樓房含營業(yè)用房、寫字辦公房、住宅中可能住有幾十戶、數(shù)百戶自然人或法人，這些人都應(yīng)成為房屋區(qū)分所有的主體，并各自有其

55、相應(yīng)的土地使用權(quán)。2、一棟在房屋區(qū)分所有情況下，房屋所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)那么由房屋區(qū)分所有的主體按份共有，便出現(xiàn)了由多個(gè)共有人共同行使一個(gè)土地使用權(quán)，共有人中的一人非經(jīng)其他共有人同意，無權(quán)處分共有物。3、在房屋區(qū)分出售后，土地使用權(quán)仍登記在商品房開發(fā)商手中，或?qū)τ谠瓎挝凰奚嵋苑扛暮螅捎诜扛恼吲c國有土地未辦出讓手續(xù)，其原劃撥土地使用權(quán)仍在單位手中。4、用農(nóng)民集體土地建房，包括現(xiàn)各地農(nóng)村大力開展的農(nóng)民住房改造所建的農(nóng)民房，這些房屋不是建在農(nóng)民的宅基地上，而是建在村上在村屬于農(nóng)田地中統(tǒng)一劃出的土地上，有的地區(qū)甚至是按每人40平方米土地以“農(nóng)民失地安置為由劃地自行建房，其房屋未辦產(chǎn)權(quán)證注：能否按現(xiàn)行法律規(guī)定辦到房屋產(chǎn)權(quán)證，在政策與法律上還是個(gè)空白，土地使用權(quán)也仍在集體-村上，農(nóng)民-村民不是房屋所有者，不是土地所有者，更不是土地使用權(quán)的所有者。不同狀態(tài)情形下的抵押權(quán)：1、在明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體非同一主體時(shí)，土地使用權(quán)人和房屋產(chǎn)權(quán)人均可就其所享有的土地使用權(quán)或房屋設(shè)定抵押權(quán)。2、明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體為同一主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許抵押人僅就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)分別向不同的債權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)。3明確土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)為同一權(quán)利主體時(shí)，抵押人先就土地使用權(quán)或房屋產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，應(yīng)就房屋或土地使用權(quán)一并辦理抵押登記，否那么，允許抵