關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理.docx

1、關(guān)于擬 IPO 企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理二0一七年七月關(guān)于擬 IPO 企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理一、同業(yè)競爭的相關(guān)法律法規(guī)（一）同業(yè)競爭的涵義現(xiàn)行有效法律文件中尚未對同業(yè)競爭進行明確界定。 已于 2006 年 5 月 29 日廢止失效的股票發(fā)行審核標(biāo)準備忘錄第 1 號 （ 中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部（2001） 第 1 號，下文簡稱為備忘錄 ） 中對同業(yè)競爭的進行過較為概括的界定。 備忘錄規(guī)定“控股股東不得與上市公司從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營， 以避免同業(yè)競爭” ，“ 對此， 適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、 相似的業(yè)務(wù)” 。根據(jù)備忘錄的規(guī)定，同業(yè)競爭

2、是指： “直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。 ”在同業(yè)競爭下， 直接、 間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位被視為競爭方。如果競爭方從事與上市公司相同或相似業(yè)務(wù)，一方面造成利益沖突，不利于上市公司的獨立性；另一方面，容易出現(xiàn)競爭方轉(zhuǎn)移上市公司利益，損害上市公司股東利益的情形，阻礙上市公司的發(fā)展。所以，同業(yè)競爭被予以高度關(guān)注并明確禁止。（二）同業(yè)競爭相關(guān)的現(xiàn)行有效法律文件關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定散見于下列法律文件中：1、 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 （ 2015 年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第122 號）第四十二條 發(fā)

3、行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。 （ 筆者注 : “發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求”即上市招股說明書準則的第 51 條）2、 首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法（ 2015 年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第 123 號）第三十四條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的基本要求。3、 公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1 號招股說明書 （ 2015 年修訂，證監(jiān)公告201532 號）第五十一條（ 五 ） 業(yè)務(wù)獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)， 與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競

4、爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。第五十二條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。第五十三條發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾4、 公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第 28 號- 創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2015年修訂）（證監(jiān)會公告201533號）第四十九條 發(fā)行人應(yīng)披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的下列基本要求：（五）業(yè)務(wù)獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)， 與控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平

5、的關(guān)聯(lián)交易。第五十條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同或相似業(yè)務(wù)的情況。 對存在相同或相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。第五十一條發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。5、 公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第 12 號公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告 （證監(jiān)發(fā) 200137 ）第三十八條關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭（一） 發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，如存在， 說明發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間存在何種關(guān)聯(lián)關(guān)系。（六）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)。（七）有關(guān)方面是否已采取有效措施或承

6、諾采取有效措施避免同業(yè)競爭0（八）發(fā)行人是否對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露, 以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。（三）同業(yè)競爭的競爭方根據(jù)上述法律文件的規(guī)定， 同業(yè)競爭考察的主要是擬上市公司的控股股東、 實際控制人及其控制的其他企業(yè)， 同時會涉及持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭的情形。但過往案例中，同業(yè)競爭的競爭方不限于擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)和持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，控股股東、 實際控制人的近親屬、上市公司董事、高級管理人員也在同業(yè)競爭的競爭方核查范圍內(nèi)。 基于本次梳理的主要目的，

7、只對控股股東、實際控制人的近親構(gòu)成競爭方的情形做簡要分析：實際控制人近親屬構(gòu)成競爭方的情形據(jù)公開資料， 2010 年 11 月，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的審核研究會紀要 ，該紀要明確了下述內(nèi)容：（ 1）原則上，擬上市公司 控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù) 應(yīng)認定為構(gòu)成同業(yè)競爭；（ 2）對于擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的 歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進行個案分析判斷， 如相互獨立，則可認為不構(gòu)成

8、同業(yè)競爭；（ 3）審核中應(yīng)要求保薦機構(gòu)對擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行， 即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女 ）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；（ 4）對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系 為由來規(guī)避同業(yè)競爭的， 應(yīng)從嚴把握 ，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨立規(guī)范運作，不存在混同的情形；5）對于擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響擬上市公司的獨立性及符合整理上市的要求， 參照上述原則執(zhí)行， 即擬上市公司的控股股東、

9、 實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)， 原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進行個案分析判斷。二、審核案例情況（一）正丹股份（ 2017.3.13上會，通過）1、上市公司主營發(fā)行人是一家特種精細化工領(lǐng)域的高科技企業(yè)，主要從事高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。 公司主要圍繞碳九芳烴產(chǎn)業(yè)鏈， 有效綜合利用上游煉油廠煉油過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，研發(fā)、生產(chǎn)和銷售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。2、同業(yè)競爭問題的表述根據(jù)申請文件，江蘇大湖化學(xué)科技有限公司（以下簡稱大湖化學(xué)）為發(fā)行人實際控制人的弟弟曹曉國及其配偶控制的企業(yè)。請發(fā)行人代表說明：

10、 （ 1）大湖化學(xué)的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營場所，與發(fā)行人是否存在競爭及潛在競爭，在供應(yīng)商、客戶方面與發(fā)行人是否存在重疊； （ 2）是否存在發(fā)行人通過供應(yīng)商、客戶與大湖化學(xué)發(fā)生間接交易的情況，發(fā)行人與大湖化學(xué)之間是否存在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等關(guān)系。就上述事項，請保薦代表人說明核查過程及結(jié)論。 （ 招股書中未提及，發(fā)審會被追問 ）3、解決辦法根據(jù)發(fā)行人律師回復(fù)， 大湖化學(xué)現(xiàn)行有效的 營業(yè)執(zhí)照 及對其實際控制人的訪談，大湖化學(xué)的經(jīng)營范圍為： 普通化工原料及產(chǎn)品銷售（不得倉儲 ） ， 鏡片 （ 隱形眼鏡除外）生產(chǎn) （ 依法須經(jīng)批準的項目 , 經(jīng)相關(guān)部門批準后方可開展經(jīng)營活動 ） ，主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)及銷售機械清洗劑、

11、乳化液，主要產(chǎn)品為機械清洗劑、乳化液。根據(jù)大湖化學(xué)2014-2016 年的財務(wù)報表（ 未經(jīng)審計 ） ， 其 2014 年、 2015 年、 2016 年的營業(yè)收入分別為 178.74 萬元、 235.50 萬元及 429.44 萬元?；谇笆?， 發(fā)行人主營業(yè)務(wù)為特種精細化學(xué)品和高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷 售，其與大湖化學(xué)的主營業(yè)務(wù)不同，大湖化學(xué)與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。經(jīng)審閱曹正國簽署的關(guān)聯(lián)關(guān)系核查表及曹正國、沈杏秀簽署的關(guān)于避免同 業(yè)競爭的承諾函 ，發(fā)行人律師認為發(fā)行人實際控制人已采取切實措施避免同業(yè)競爭。（二）和科達（ 2016.6.24上會，通過）1、上市公司主營公司主要業(yè)務(wù)是精密清洗

12、設(shè)備的研發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)與銷售，滿足客戶在工業(yè)生產(chǎn)中各個環(huán)節(jié)的各類精密清洗需求。2、同業(yè)競爭問題的表述公司實際控制人之一覃有倘親妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司 “超晉達”從事的業(yè)務(wù)與“和科達”存在部分重疊。“超晉達” 是胡文茂、 覃秀姣夫妻持股100%的企業(yè)，注冊資本1,000 萬， 主要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機、鋼網(wǎng)清洗機、溶液過濾機、烤箱、冷水機、廢氣處理設(shè)備等。3、解決辦法和科達招股書中解釋較長， 經(jīng)過精簡， 解決方法總結(jié)為以下六點， 具體內(nèi)容見附錄：從經(jīng)營數(shù)據(jù)上比較， 如體量差距過于巨大， 存在利益輸送的可能性就相對不大了；披露近親屬企業(yè)的歷史沿革、出資來源等，

13、論證是否存在代持行為，且雙方股東均應(yīng)出具不存在代持的承諾函；從產(chǎn)品技術(shù)性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、資產(chǎn)及營收規(guī)模等方面加以比較兩者的差異性；從經(jīng)營獨立性角度論證近親屬企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)核算均完全獨立于發(fā)行人及其控股子公司，獨立與客戶、供應(yīng)商進行交易，不存在共用采購、銷售渠道的情況；披露雙方的供應(yīng)商與客戶是否存在重合情況，如存在，如實披露重合的原因，各自交易價格是否公允，并對重合供應(yīng)商、客戶、雙方的股東訪談（并由該等人士出具承諾，如可行）確認不存在分攤成本、承擔(dān)費用或者其他利益轉(zhuǎn)移的情況；披露雙方是否存在關(guān)聯(lián)交易，如存在，交易價格應(yīng)公允，且應(yīng)逐步減少甚至不再交易。（三）其

14、他案例由于監(jiān)管層對同業(yè)競爭問題監(jiān)管較嚴格，近年來涉及同業(yè)競爭問題案例較少，就算有所涉及多數(shù)都是以目標(biāo)市場定位、主要產(chǎn)品服務(wù)、供應(yīng)商等方面的不同來避開同業(yè)競爭。以下幾個實際涉及同業(yè)競爭問題案例，由于距今時間較長，可供參考的原始資料較少，故主要以簡要總結(jié)的方式進行梳理。1、成功案例：晉億實業(yè)發(fā)行前， 公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、 中國臺灣及歐洲為主。 發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本

15、公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議及避免同業(yè)競爭市場分割補充協(xié)議 ，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進行了劃分。發(fā)行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。解釋 A： 2004 年， 北美市場、 歐洲市場、 亞洲市場總需求量分別達135 億美元、111 億

16、美元、 135 億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1 35 億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到 3 億美元， 尚不足三個市場容量的1%， 預(yù)計2009 年三個市場總需求量將分別增加到 166 億美元、 140 億美元、 192 億美元。由此可 見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限 制并不會對公司的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。解釋B:從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼

17、生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、 晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。 2005 年、 2006 年 1 6 月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3 99%、 1 29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率， 但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08 年被否的昆山金利。2、失敗案例：昆山金利與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍

18、， 無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭” ，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材， 在保代培訓(xùn)中明確指出， 通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認可。3、首次被否二次通過案例：滬士電子首次被否滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。 2005 年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為 1 8 億元和 4 6 億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11. 39%口 20. 26% 2006年16月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為734

19、2萬元和 2 3 億元， 占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為 7 24%和 19 01%。 為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售； 在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區(qū)域， 滬士電子具有優(yōu)先權(quán)， 境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進行區(qū)分。 鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售， 招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。 滬士電子被否的原因是綜合性的， 并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以 再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。第二次通過審核為確保二度闖關(guān)成功， 滬士電子實

20、際控制人中國臺灣吳禮淦家族， 不惜拋售創(chuàng) 辦逾 30 年的臺灣上市公司楠梓電子全部股票，以徹底甩脫同業(yè)競爭的牽累。而審核結(jié) 果也在意料當(dāng)中， IPO 申請獲通過。三、同業(yè)競爭審核新動態(tài)（一）最新審核案例情況2017 年 7 月 7 日， 同慶樓餐飲股份有限公司更新披露了招股說明書， 并公開了證監(jiān) 會首次反饋意見。反饋意見第一題就關(guān)注到同業(yè)競爭的事項?！罢泄蓵叮l(fā)行人實際控制人沈基水的胞弟沈基前從事餐飲行業(yè)多年， 截至本招股說明書簽署日，沈基前直接、間接控制 10 家公司，其中大部分為夢都餐飲相關(guān)企業(yè)， 存在與發(fā)行人從事相同或相近的業(yè)務(wù)； 2011 年 7 月， 沈基水將其持有的夢都餐飲全部

21、股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕；除本公司外，沈基水和呂月珍對外投資有6 家企業(yè)。請保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師進一步核查說明：（ 1）沈基水將夢都餐飲全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕而非發(fā)行人的原因，定價依據(jù)，是否公允，交易是否真實，價款是否支付完畢，是否存在股權(quán)代持，轉(zhuǎn)讓前后的股權(quán)情況，夢都餐飲的業(yè)務(wù)、經(jīng)營情況及報告期內(nèi)主要財務(wù)數(shù)據(jù)；（ 2）沈基水、沈基前對外投資的情況，雙方是否持有對方控制公司的股權(quán)，是否在對方控制公司中擔(dān)任職務(wù)；（ 3）控股股東、實際控制人及其近親屬控制的夢都餐飲等企業(yè)的實際業(yè)務(wù)，是否從事與發(fā)行人相同或相似業(yè)務(wù)，相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、資質(zhì)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面與發(fā)行人的關(guān)系， 與發(fā)行人是

22、否存在現(xiàn)有或潛在的共同供應(yīng)商或客戶，采購銷售渠道、客戶、供應(yīng)商等方面是否影響發(fā)行人的獨立性；（ 4） 是否簡單依據(jù)經(jīng)營范圍對同業(yè)競爭做出判斷， 是否僅以經(jīng)營區(qū)域、 細分產(chǎn)品、 細分市場的不同來認定不構(gòu)成同業(yè)競爭，是否存在潛在的利益沖突或競爭關(guān)系。請保薦 機構(gòu)、發(fā)行人律師結(jié)合上述情況及相關(guān)規(guī)定，核查并就發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭情況、 是否構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙發(fā)表明確意見，并說明依據(jù)。 ”根據(jù)招股說明書披露， 可以總結(jié)為： 沈基前所控制餐飲企業(yè)與同慶樓雖均隸屬于餐飲行業(yè)的大范疇， 但主要目標(biāo)市場定位及原材料供應(yīng)商均具有顯著區(qū)別。 此外， 一方為 高端餐飲，一方為大眾餐飲；雙方店面位置距離亦較遠

23、。IPO審核中，同業(yè)競爭一直是不可逾越的紅線，此次同慶樓通過經(jīng)營區(qū)域、細分產(chǎn)品、細分市場的不同 來認定不構(gòu)成同業(yè)競爭能否獲得認可，尚待最終審核結(jié)果。（二）審核機關(guān)對同業(yè)競爭的審核態(tài)度2016 年 7 月 25 日，證監(jiān)會保薦機構(gòu)專題培訓(xùn)中定下“ IPO 同業(yè)競爭，只要有就構(gòu)成發(fā)行障礙 ”的調(diào)子，審核態(tài)度越發(fā)明確。本次培訓(xùn)中關(guān)于同業(yè)競爭的內(nèi)容如下：1、首發(fā)審核基本原則包括依法審核、審慎審核監(jiān)管、實質(zhì)重于形式、重大性原則等；2、 同業(yè)競爭是首發(fā)審核關(guān)注的主要問題，只要有同業(yè)競爭就構(gòu)成發(fā)行障礙；3、競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，除此之外原則上不算競爭方。 實際控制人的近親屬、直系親屬

24、在競爭方之列 ，旁系親屬從事與擬上市公司競爭業(yè)務(wù)根據(jù)具體情況判定是否屬于競爭方、是否構(gòu)成同業(yè)競爭；4、在解決同業(yè)競爭方面，具有可替代性、簡單的地域檔次區(qū) 分均不能構(gòu)成不存在同業(yè)競爭；同業(yè)但不競爭的審核原則是從嚴審核； 共用采購或銷售渠道的情況，也是不 允許的。四、同業(yè)競爭的解決方案解決同業(yè)競爭的具體思路如下：（一）拿進來：實施重組避免同業(yè)競爭以收購方式， 將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司。 通過實施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進擬上市公司， 一般 通過現(xiàn)金購買競爭資產(chǎn)、 股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競爭資產(chǎn)進行置換。這是目前解決上市公司同業(yè)競爭問

25、題最為常見也是最徹底的解決方式。（二）送出去：放棄同業(yè)競爭企業(yè)或業(yè)務(wù)競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨立的第三方。（三）停業(yè)或注銷：其他方式擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題， 包括存在同業(yè)競爭的企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍， 競爭方股東作出今后不再進行同業(yè)競爭的書面承諾；或者直接注銷存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)。（四）未來安排：區(qū)域劃分-有風(fēng)險通過市場區(qū)域劃分、經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異等方面來解釋同業(yè)競爭問題。IPO審核中該方法成功的案例很少，如晉億實業(yè)；失敗的案例較多，如滬士電子。但新三板掛牌企業(yè)中通過該類措施解決同

26、業(yè)競爭的案例較多，如特別傳媒、渤商大百、長江文化等。五、總結(jié)1、 首發(fā)辦法等文件修訂后，曾有傳聞同業(yè)競爭問題不再作為發(fā)行上市的紅線，但是根據(jù)最近披露的過會案例和保薦代表人培訓(xùn)要求， 審核機關(guān)對同業(yè)競爭的關(guān)注更加明確、全面、合理。同業(yè)競爭仍然是IPO紅線。1、同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道， 對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的， 因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業(yè)競爭的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。2、盡管在同業(yè)競問題的解決思路上已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗，但是由于每個項目本身的具體情況有所不同， 個例不能代表基本原則 ， 研究這些案例

27、只能幫助我們更好學(xué)習(xí)而決不能不能照搬照抄。3、解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、消費對象定位不同等原因而“同業(yè)不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路； 至于通過協(xié)議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終 。進行徹4、對于同業(yè)競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式底的解決，以免對項目引起不必要的傷害附錄：和科達論述“不構(gòu)成發(fā)行人與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間的同業(yè)競爭”的方法1、主要財務(wù)數(shù)據(jù)的對比(兩者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力差距大)華京二萬兀原目2014 年度141 工”如隗發(fā)行人占比總賀產(chǎn)1,965 s*4_29%岸賈產(chǎn)1gMg 蝴 一£7工

28、95%苜業(yè)收入1-127.66招皿%6.75%在利澗15.W3君7軋1。041%*日年即革31mn&發(fā)行人占比尊資產(chǎn)1aM 7440,23211.45%凈資產(chǎn)945加22,968.0«4.12%首能曲入1,245.139,7710.15113%凈利利5.430.14%惠目2012 年段M12-1431發(fā)行A占比總資產(chǎn)L456l5J463"，凈資產(chǎn)944.1619心一驍4.97%營業(yè)收入2,1S9J43PJJS.10S.39%凈利利18474301.720.41%2、詳述“超晉達”的歷史沿革 +律師核查(1)通過詳細列示“超晉達”從設(shè)立時的出資及后續(xù)增資、歷次股權(quán)演變

29、，確認“超晉達”與覃有倘及“和科達”無任何關(guān)系。(2)律師對胡文茂進行訪談，并核查“超晉達”的相關(guān)驗資報告、銀行進賬單等 資料，胡文茂及覃秀姣對“超晉達”的出資的資金來源均為自有資金是家庭收入積累及 多年經(jīng)營所得，不存在股權(quán)代持或委托代持的情形。胡文茂、覃秀姣確認，“和科達”對“超晉達”不存在實施控制與施加重大影響的關(guān)系，所有生產(chǎn)經(jīng)營均獨立，與“和科 達”不存在任何業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、技術(shù)等方面的往來。3、比較兩者提供的主要產(chǎn)品及服務(wù)“和科達”主要生產(chǎn)全自動超聲波清洗設(shè)備、全自動平板液晶玻璃清洗設(shè)備、全自動高壓噴洗設(shè)備、 碳氫清洗設(shè)備、 電鍍設(shè)備、 工業(yè)純水處理設(shè)備、 污水處理設(shè)備等產(chǎn)品?！俺瑫x達”主

30、要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機、鋼網(wǎng)清洗機、溶液過濾機、 烤箱、 冷水機、 廢氣處理設(shè)備等。 “和科達” 與“超晉達” 均生產(chǎn)多種產(chǎn)品， “超晉達”生產(chǎn)的超聲波清洗設(shè)備與“和科達”生產(chǎn)的全自動超聲波清洗設(shè)備部分產(chǎn)品存在相似性，通過比較產(chǎn)品技術(shù)、性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、企業(yè)規(guī)模等方面的差異，得出兩者產(chǎn)品存在較大差異的結(jié)論。4、主要供應(yīng)商及客戶重合情況（ 1）客戶重合情況近 3 年的前五大客戶中， 重合客戶僅有鴻富錦精密工業(yè)（ 深圳 ） 有限公司，系富士康集團下屬企業(yè)。富士康采用招投標(biāo)方式進行設(shè)備采購，富士康發(fā)出采購需求及詢價函，設(shè)備供應(yīng)商提出產(chǎn)品設(shè)計方案， 設(shè)計方案經(jīng)富士

31、康審核通過后， 選擇至少 5 家設(shè)備供應(yīng)商現(xiàn)場競標(biāo)，以最低價成交。報告期內(nèi)， “超晉達”向其銷售清洗機， 2012 年至 2014 年銷售總金額為 272.16 萬元， “和科達”向其銷售全自動手機外殼清洗機， 2012 年至 2014 年銷售總金額為5,181.25 萬元。 由于上述產(chǎn)品均為非標(biāo)定制化產(chǎn)品， 每臺產(chǎn)品的價格不具有可比性， “超晉達”與“和科達”均按照市場公允價向富士康集團銷售其產(chǎn)品。（ 2）供應(yīng)商重合情況在兩者的共同供應(yīng)商中， 北京程成偉業(yè)科技有限公司是國內(nèi)少數(shù)幾家能生產(chǎn)超聲波換能器的企業(yè)； 深圳市金川來環(huán)保建材有限公司是臺灣臺塑集團的塑膠管材管件總代理商；深圳市永成不銹鋼有限公司是廣東省內(nèi)較大的鋼材貿(mào)易商。由于“和科達”與“超晉達”均是設(shè)備制造企業(yè)，換能器、管材、不銹鋼鋼材均是必不可少的生產(chǎn)原材料，且上述供應(yīng)商均屬于業(yè)內(nèi)知名供