工程分包的規(guī)定及法律分析

1、工程分包的規(guī)定 工程分包是指工程承包單位將所承包工程中的部分工程或勞務(wù) 分包給其他工程承包單位完成的活動(dòng)。工程施工分包可以分為專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包。（一）、分包工程的范圍總承包單位承包工程后， 可以采取兩種方式完成合同： 一種是全 部自行完成，另一種是將其中的部分工程分包給其他承包單位完成。 采取后一種方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主體、非關(guān) 鍵性工作； 如果是施工總承包， 其主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位 自行完成。（二）、分包單位的條件與認(rèn)可建筑法 規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分 工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位； 但是，除總承包合同中約 定的分包外，必

2、須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。這種認(rèn)可應(yīng)通過(guò)兩種方式：（1）在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容；（2）在總承包合同中沒有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單 位的同意。 但是，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人 通過(guò)勞務(wù)合同約定，可不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。需要注意的是， 分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 不等于建設(shè)單位可 以直接指定分包人。 對(duì)于建設(shè)單位推薦的分包單位， 總承包單位有權(quán) 作出拒絕或者采用的選擇。（三）、分包單位不得再分包按照房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 的規(guī)定， 除專業(yè)承包企業(yè)可以將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企 業(yè)外，專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人都必須自行完成所承包 的

3、任務(wù)。(四) 、轉(zhuǎn)包和違法分包的界定 按照我國(guó)法律的規(guī)定， 轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的， 但必須依法進(jìn)行。違法分包同樣是法律禁止的行為。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例規(guī)定，違法分包是指下列行為：(1) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承 包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位 的；(4) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。(五) 、指定分包單位 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管 理辦法第七條 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位 和

4、個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范一、建筑工程甲指分包的含義 建筑工程中的甲指分包是 指，在實(shí)行建筑工程施工總承包的工程 中，對(duì)于列入總承包合同暫 估價(jià)中的專項(xiàng) / 專業(yè)工程及材料、設(shè)備、 服務(wù)采購(gòu)，由建設(shè)單位選定 專項(xiàng)/ 專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng) 商、服務(wù)商提供材料、設(shè)備、 服務(wù)的行為?？偝邪鼏挝豁殞?duì)甲指分包 單位進(jìn)行工期、 質(zhì)量、技術(shù)、 安全等方面的綜合管理，并承擔(dān)協(xié)調(diào)、 配合、服務(wù)等責(zé)任，建設(shè)單 位須向總承包單位支付總包管理服務(wù)費(fèi)。 上述建筑工程甲指分包的 定義，主要包含以下幾層含義：1、對(duì)于實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位有權(quán)選定專項(xiàng)

5、 / 專業(yè) 分 包單位或采購(gòu)單位的范圍只限于列入總承包合同暫估價(jià)的內(nèi)容。對(duì) 于屬于總承包單位自行施工或采購(gòu)的內(nèi)容， 非另有約定， 建設(shè)單位無(wú) 權(quán)擅自選定專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位或供應(yīng)商。 其中的“暫估價(jià)”指， 在 建設(shè)單位招標(biāo)或直接發(fā)包過(guò)程中預(yù)見肯 定要發(fā)生，只是由于標(biāo)準(zhǔn)不 明確或者需要由專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位完 成，暫時(shí)又無(wú)法確定具體價(jià)格 時(shí)采用的一種價(jià)格形式。2、專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位或供應(yīng)商是由建設(shè)單位選定的，或者以建設(shè)單位為主確定的， 而非由總承包單位完全自主確定的。 建設(shè)單位選 定 包括建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)方式、 與總承包單位聯(lián)合招標(biāo)方式、 建設(shè)單 位 獨(dú)立直接發(fā)包或與總承包單位共同直接發(fā)

6、包方式等；在材料、設(shè)備、 服務(wù)采購(gòu)中，還有總承包單位向建設(shè)單位提供潛在供應(yīng)商的產(chǎn)品 封 樣和報(bào)價(jià)，由建設(shè)單位進(jìn)行比選確定或向總承包單位出具認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià) 單的方式選定。3 、甲指分包的分包內(nèi)容包括包含在總承包單位承包范圍內(nèi)的、 列 入暫估價(jià)的專項(xiàng) / 專業(yè)分包工程（如幕墻工程、消防工程、機(jī)電工 程 等），也包括材料、設(shè)備和服務(wù)的采購(gòu)等（空調(diào)設(shè)備采購(gòu)、電梯采 購(gòu) 等）。4、總承包單位仍需對(duì)甲指分包單位在履行甲指分包合同中的工期、質(zhì)量、技術(shù)、安全等目標(biāo)進(jìn)行管理，原則上應(yīng)與甲指分包單位就 分 包工程和材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。 除此以 外， 總承包單位還需承擔(dān)協(xié)調(diào)、 配合、服務(wù)等責(zé)任。

7、這類協(xié)調(diào)、配合、 服 務(wù)職責(zé)比較常見的包括： 為甲指分包單位提供臨時(shí)水、 電、道路、 垂 直運(yùn)輸設(shè)備、 腳手架、工作面、辦公用房、倉(cāng)儲(chǔ)用地等； 技術(shù)資料 簽 認(rèn)、上報(bào)；完工資料按相關(guān)規(guī)定的匯總、 整理、上報(bào)等等。 相應(yīng)地， 建設(shè)單位須向總承包單位支付一定金額的總包管理服務(wù) 費(fèi)，該費(fèi)用 可能是一筆固定的金額，也可能是按某一比例計(jì)算出來(lái)的 金額。但 是，在建設(shè)單位支付該筆費(fèi)用后，總承包單位原則上不得再 向甲指 分包單位另行收取管理費(fèi)或服務(wù)費(fèi)。 另外，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法、建 筑法及相關(guān)的法律規(guī)定，合法的甲指分包還須符合如下規(guī)定：1 、對(duì)于專項(xiàng) / 專業(yè)分包工程， 建設(shè)單位選定的甲指分包單位必須 具 備承

8、擔(dān)專項(xiàng) / 專業(yè)分包工程的相應(yīng)資質(zhì)；對(duì)于材料、設(shè)備、服務(wù)的 供應(yīng)商資格，國(guó)家有相應(yīng)條件、標(biāo)準(zhǔn)要求的，應(yīng)當(dāng)符合該等條件或標(biāo)2 、對(duì)于專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)供應(yīng)商的選定方 式， 按照法律規(guī)定必須以招標(biāo)方式選定的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)。3、對(duì)于應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程，建設(shè)單位不得肢 解， 另行指定其他施工單位分包其中的某一部分工程。4、對(duì)于已經(jīng)屬于分包的專項(xiàng) / 專業(yè)工程，建設(shè)單位不得再行指定 分 包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析 甲指分包的合法性問(wèn)題一直受 到關(guān)注，其特殊性在于該分包是 “甲指”的，表面意思即為建設(shè)單 位指定的分包單位或材料、設(shè)備、服務(wù)的供應(yīng)商在實(shí)行施工總承

9、包 的工程中其合法性一直受到質(zhì)疑 。我們先看看法律和行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定： 建筑法第二十四 條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。 建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備 采 購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、 施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位； 但是， 不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包 給 幾個(gè)承包單位。”建筑法第二十五條規(guī)定：“按照合同約定，建筑材料、 建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，建設(shè)單位不得指定承包 單位購(gòu)入建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。”招標(biāo)投標(biāo)法第

10、二十條規(guī)定：“招標(biāo)文件不得要求或標(biāo)明特定 生產(chǎn)供應(yīng)者。” 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第十四條規(guī)定：“按照 合同約定，由 建設(shè)單位采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè) 單位應(yīng)當(dāng)保證建 筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計(jì)文件和合同要 求?！?上述法律和行政法規(guī)并未明確規(guī)定甲指分包及其處理規(guī)定。 但是在一系列的部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，卻做出了明確規(guī)定，如： 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 （建設(shè)部 124 號(hào) 令）第七條：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。 工程建設(shè) 項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 （七部委第 30 號(hào)令）第六十六條：招標(biāo)人 不得直接指定分包人。 關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場(chǎng)和肢解發(fā)

11、包工程的通知 （建建1996240 號(hào)）：在工程施工中，總包（包 括施工總包，下同）單位有能力并有資質(zhì)承擔(dān)上下水、暖氣、電氣、 電訊、消防工程和清 運(yùn)渣土的，應(yīng)當(dāng)由其自行組織施工和清運(yùn)；若 總包單位需將上述某種 工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可 分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企 業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切 實(shí)承擔(dān)總包責(zé)任。建設(shè)單位 要加強(qiáng)監(jiān)督檢查，明確責(zé)任，保證工程 質(zhì)量和施工安全。除總包單位 外，任何單位和個(gè)人不得以任何方式 指定分包單位。在上述部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，態(tài)度非常明確，即明確限制或 禁止甲指分包。 但是按照合同法第五十二條的規(guī)定，上述部門規(guī)章 和規(guī)范性文件 中的禁止性規(guī)范

12、并不能構(gòu)成甲指分包合同無(wú)效的依據(jù)。 該結(jié)論也和最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問(wèn)題 的解釋第一條的規(guī)定相符合。另外，按照最高人民 法院關(guān)于審理 建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 第 十二條第一款的 規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程 質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分 包人分包專業(yè)工程” 即在建設(shè)單位指定分包人分包專業(yè)工程，造成工程缺陷的，承 擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。該規(guī)定也間接說(shuō)明，對(duì)于甲指分包合同 不應(yīng)直接認(rèn)定 為無(wú)效合同。 對(duì)于符合本文甲指分包概念的甲指

13、分包形式，應(yīng)當(dāng)認(rèn) 定具有合法 性。合法的甲指分包的法律意義是： 1、建設(shè)單位就甲 指分包工程向總承包單位的付款，總承包單位 應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ?，不得 挪作他用，且建設(shè)單位有權(quán)就甲指分包工程款或 采購(gòu)款的使用情況， 對(duì)總承包單位進(jìn)行監(jiān)督和檢查。 2 、總承包單位與甲指分包單位之間 構(gòu)成工程總分包關(guān)系或采購(gòu) 合同關(guān)系，總承包單位須盡全面管理職 責(zé)，且原則上須與甲指分包單 位就甲指分包工程或材料、設(shè)備、服 務(wù)的采購(gòu)向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé) 任。3、甲指分包單位須全面履行其合同義務(wù)、 完成其工作并承擔(dān)其 應(yīng)負(fù)的責(zé)任， 并保證不因其未全面履行或不當(dāng)履行合同義務(wù)， 而致總 承包單位損失。三、現(xiàn)實(shí)中非甲指分包的各類形

14、式 現(xiàn)實(shí)中的非甲指分包種類繁 多，分析如下：1 、建設(shè)單位將未列入總承包范圍內(nèi)的某一部分單獨(dú)獨(dú)立出來(lái) 進(jìn) 行發(fā)包，例如在實(shí)行施工總承包的工程中，建設(shè)單位將未列入總 承包 范圍內(nèi)的土方工程、護(hù)坡工程、降水工程等進(jìn)行單獨(dú)招標(biāo)或直 接發(fā)包 給其他施工單位， 并由建設(shè)單位與該施工單位簽署施工合同。 該情形并不屬于甲指分包，其本質(zhì)上實(shí)際是獨(dú)立于總承包合同之 外 的施工合同，該施工合同的地位與總承包合同的地位是平行的。 需 要注意的是， 按照建筑法第二十九條的規(guī)定： “施工總承 包的， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！痹撘?guī) 定中 的“主體結(jié)構(gòu)”應(yīng)當(dāng)包括地基與基礎(chǔ)工程，按照建筑法第二 十

15、四條的規(guī)定：“發(fā)包單位不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工 程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。 ”，否則該行為構(gòu)成肢解發(fā) 包。2 、建設(shè)單位將列入施工總承包合同且應(yīng)由總承包單位自行施 工 范圍內(nèi)的某一專項(xiàng) / 專業(yè)分包工程， 在總承包合同簽署后， 另行指 定 分包給其他單位；或者對(duì)于應(yīng)由總承包單位自行采購(gòu)的材料、設(shè) 備、 服務(wù)，變更為建設(shè)單位采購(gòu)（即甲供） 。該行為實(shí)際上是違約行為，即建設(shè)單位單方擅自改變總承包單 位 的承包范圍，構(gòu)成違約。但是，在建設(shè)單位對(duì)于應(yīng)由總承包單位 自行 采購(gòu)的材料、設(shè)備、服務(wù)，建設(shè)單位并未指定品牌，只要變更 規(guī)格、 型號(hào)、顏色、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的， 并不構(gòu)成違約行為。 造

16、成總承包單 位損失 的，總承包單位可以向建設(shè)單位索賠3 、建設(shè)單位將未列入總承包單位承包范圍的、 具有特殊資質(zhì)、 性能要求的某些專項(xiàng) / 專業(yè)分包工程或材料、設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)發(fā)包給 承包單位或供應(yīng)商， 由建設(shè)單位與承包單位或供應(yīng)商直接簽署施工合 同或采購(gòu)合同， 但為了使整體工程竣工交付后即可以使用， 又需要總 承包單位對(duì)該等承包單位或供應(yīng)商提供協(xié)調(diào)、配合及服務(wù)。 該形式 并不屬于甲指分包，總承包單位與建設(shè)單位及承包單位或 供應(yīng)商之 間并不構(gòu)成建筑施工合同關(guān)系 而是協(xié)調(diào) 配合及服務(wù)關(guān)系。四、現(xiàn)實(shí)中的甲指分包的不同操作形式 實(shí)踐中， 甲指分包的操 作形式不盡相同。 就具體階段而言，主要的形式有：在選

17、定階段， 有建設(shè)單位自行 招標(biāo)或直接發(fā)包的，也有建設(shè)單位與總承包單位聯(lián) 合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā) 包；在簽署合同階段，有建設(shè)單位單獨(dú)與指定分包 單位或供應(yīng)商簽署 分包合同或采購(gòu)合同的，也有建設(shè)單位與總承包 單位與指定分包單位 或供應(yīng)商簽署三方的分包合同或采購(gòu)合同；在 工程款或采購(gòu)款的支付 方面，有約定總承包單位負(fù)責(zé)簽證，建設(shè)單 位直接向指定分包單位或供應(yīng)商支付的，也有約定建設(shè)單位向總承包單位付款，總承包 單位再 向指定分包單位或供應(yīng)商付款。 就甲指分包的整個(gè)過(guò)程而言， 又衍生出諸多不同的形式。舉例 如，在選定階段，由建設(shè)單位與總 承包單位聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合發(fā)包，甚 至是建設(shè)單位獨(dú)立招標(biāo)或者直接 發(fā)包，但在簽

18、訂合同階段，就變成了 由總承包單位與甲指分包單位單獨(dú)簽署分包合同或采購(gòu)合同，而合同 中的付款條款卻又約定由總 承包單位簽證， 建設(shè)單位直接向分包單位 或供應(yīng)商付款等。 甲指分 包不同的操作形式，導(dǎo)致很多情況下在招投標(biāo)（發(fā)包） 、 合同簽署、 合同履行時(shí)的主體不一致以及權(quán)利義務(wù)不一致，這種情形 彰顯了甲 指分包的混亂局面，在一定程度上又加劇了這種混亂，近年 來(lái)甲指 分包合同訴訟量的增加，也側(cè)面說(shuō)明甲指分包風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)引起足 夠的 重視。五、總承包單位在甲指分包合同下的風(fēng)險(xiǎn)分析 在甲指分包的情 形下，由于分包單位是由建設(shè)單位選定的，而按 照建筑法的相 關(guān)規(guī)定，總承包單位須與分包單位就分包工程對(duì)建 設(shè)單

19、位承擔(dān)連帶 責(zé)任，建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承 包單位負(fù)責(zé)， 因此甲指分包的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)主要是總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)， 現(xiàn)粗略分析如下：1 、甲指分包單位選定階段甲指分包單位的選定，是指對(duì)于列 入總承包合同整項(xiàng)暫估部分中 的專項(xiàng)/專業(yè)工程及材料、 設(shè)備、服務(wù) 采購(gòu)，由建設(shè)單位選定專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位進(jìn)行施工或選定供應(yīng)商、 服務(wù)商提供材料、設(shè)備、服務(wù) 的行為。 甲指分包中的“甲指”主要 體現(xiàn)在對(duì)于分包單位的選定上， 建設(shè) 單位具有決定權(quán)。 甲指分包單 位的選定階段截止中標(biāo)通知書發(fā)放或選定通知發(fā)放。 實(shí)踐中的甲指 分包單位選定方式包括招標(biāo)（公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招 標(biāo)）、議標(biāo)或比質(zhì)比 價(jià)等。 在甲指分

20、包的選定階段，總承包單位的主要風(fēng)險(xiǎn)包括：（ 1）甲指分包范圍無(wú)約定或約定不清。 中國(guó)目前的建筑市場(chǎng)仍 屬 于建設(shè)單位市場(chǎng)，很多建設(shè)單位隨便擴(kuò)大甲指分包范圍，對(duì)于屬 于總 承包單位自行施工范圍內(nèi)，利潤(rùn)比較高的分部分項(xiàng)工程（如消 防、幕 墻、機(jī)電等）擅自決定自行分包。在自行選定分包單位后只 是口頭通 知總承包單位將由某某施工單位進(jìn)行某項(xiàng)專業(yè)分包，這種 情形造成了 總承包單位極大的被動(dòng)和潛在風(fēng)險(xiǎn)。（ 2）甲指分包單位的選定方式、 程序不透明或無(wú)約定。 實(shí)踐中， 一個(gè)施工總承包工程甲指分包的內(nèi)容均比較多， 甲指分包選定方式和 選定程序的不透明或無(wú)約定， 必定造成甲指分包分包過(guò)程的混亂， 總 承包單位對(duì)

21、于建設(shè)單位選定程序的朝令夕改也是疲于應(yīng)付， 在甲指分 包單位進(jìn)場(chǎng)施工后，也容易造成總承包單位與甲指分包單位之 間的摩 擦與矛盾。（3）總承包單位在甲指分包單位選定過(guò)程中的參與權(quán)被剝奪。 按 照建筑法的有關(guān)規(guī)定，總承包單位需對(duì)自己承包范圍內(nèi)的整個(gè)工 程負(fù) 責(zé)，包括甲指分包工程。因此，對(duì)于甲指分包單位的選定應(yīng)當(dāng) 賦予施 工總承包單位一定程度的參與權(quán)。但實(shí)踐中，建設(shè)單位在選 定分包單 位時(shí)，為了經(jīng)濟(jì)目的或一些非法目的，故意將總承包單位 排除在外。 而保障施工總承包單位在選定甲指分包單位過(guò)程中的參 與權(quán)，對(duì)于整 個(gè)總承包合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)極為重要：a、施工總承包單 位可以根據(jù)總 包合同約定和工程的實(shí)際情況

22、，對(duì)甲指分包合同的工 期、質(zhì)量、技術(shù)、 安全等目標(biāo)提出要求，從而有效實(shí)現(xiàn)分包合同目 標(biāo)與總包合同目標(biāo)的 一致；b、總承包單位作為最了解施工現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境 與條件的主體，其參 與選定過(guò)程，可以有效減少甲指分包合同有關(guān) 條款中的漏洞、歧義、 不明確，從而減少合同履行中的爭(zhēng)議；C、總 承包單位的參與，可以 使總承包單位提前了解甲指分包合同條件及 合同內(nèi)容，并有針對(duì)性地 預(yù)先準(zhǔn)備滿足該等要求的措施。2 、甲指分包合同簽訂階段 甲指分包合同簽訂階段指中標(biāo)通知 書或選定通知發(fā)放后至甲指分 包合同簽署的該階段。 該階段的風(fēng)險(xiǎn) 主要包括：（1）招標(biāo)主體（直接發(fā)包的主體）與合同簽約主體不一致， 這種 情況尤其是在采用

23、招標(biāo)方式的情況更為普遍，如建設(shè)單位獨(dú)立 招標(biāo)， 但要求總承包單位根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件，與甲指分包單 位單獨(dú)簽 署分包合同或采購(gòu)合同。按照 招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六 條的規(guī)定：“招 標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日 內(nèi)，按照招標(biāo)文件 和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中 標(biāo)人不得再行訂立背 離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”該規(guī)定中的 “不得再行訂立背離合 同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，當(dāng)然也包括招 標(biāo)主體與合同簽訂主體的 不一致。但是，按照招標(biāo)投標(biāo)法第五 十九條的規(guī)定：“招標(biāo)人與 中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo) 文件訂立合同的，或者招標(biāo) 人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的 協(xié)議的，

24、責(zé)令改正；可以處中 標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以 下的罰款”，即，在招標(biāo)人與中 標(biāo)人不按招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽署 合同的，其承擔(dān)的是行政責(zé)任，同時(shí)參照 最高人民法院關(guān)于審理 建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律 問(wèn)題的解釋第一條的規(guī)定， 該行為并不當(dāng)然構(gòu)成合同無(wú)效，最多只 能主張建設(shè)單位承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé) 任。因此，在這種情況下，根據(jù)合同的相 對(duì)性原則，總承包單位就 成為相對(duì)于甲指分包單位的、 在甲指分包合同的唯一的義務(wù)主體， 除 非有特別約定，這將對(duì)總承包單位極其不利。如，在建設(shè)單位拖欠工 程款的情況下， 也不能免除總承包單位對(duì) 甲指分包單位的付款義務(wù)。（2）甲指分包合同對(duì)合同簽約主體在該合同中的權(quán)利

25、義務(wù)約 定不 明或無(wú)約定，該情形以建設(shè)單位、總承包單位和甲指分包單位 簽署三方合同的為多。 在三方的甲指分包合同中， 若對(duì)建設(shè)單位的權(quán) 利義 務(wù)，總承包單位承擔(dān)的綜合管理職責(zé)、總承包單位為甲指分包 單位提 供的配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)等責(zé)任、甲指分包合同付 款主體及 程序、結(jié)算方式、各方違約責(zé)任的承擔(dān)等約定不明或無(wú)約 定，就會(huì)引 起諸多爭(zhēng)議。3、甲指分包合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn) 甲指分包合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于總承包單位而言，主要體 現(xiàn)在甲指分包合同在履行過(guò) 程中的多頭管理，除了建設(shè)單位、監(jiān)理單 位，對(duì)于一些外資建設(shè)單 位，還存在建設(shè)單位聘任的管理公司、咨詢 公司，當(dāng)然還有總承包 單位。對(duì)于一

26、般的施工總承包企業(yè)而言， 并不 具備對(duì)專項(xiàng) / 專業(yè)分包 工程進(jìn)行全面管理的能力， 同時(shí)作為選定該專 項(xiàng) / 專業(yè)分包單位的建 設(shè)單位， 也勢(shì)必要求對(duì)專項(xiàng) / 專業(yè)分包單位進(jìn)行 管理。 尤其對(duì)于一些 較為復(fù)雜的工程，如酒店工程、醫(yī)院工程，在專 項(xiàng)/ 專業(yè)分包施工和精裝修階段會(huì)存在大量的設(shè)計(jì)變更，會(huì)導(dǎo)致大量 的拆改和再拆改，總承包單位根本無(wú)從管理，甲指分包工程逾期完 工、質(zhì)量不合格， 往往會(huì)引起總承包單位在總承包合同下對(duì)建設(shè)單位 的違約。特別是 在建設(shè)單位、管理公司、咨詢公司之間權(quán)責(zé)劃分不明 確的情況下， 于是就引起了總承包單位、建設(shè)單位、管理公司、咨詢 公司、甲指 分包單位之間對(duì)該等責(zé)任承擔(dān)的

27、爭(zhēng)議和糾紛。六、甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范 甲指分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范的基本原則是：在施工總承包單位按約 履 行了總包管理職責(zé)和總包配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)職責(zé)的條件下，甲指 分包 單位應(yīng)當(dāng)保證免除總承包單位因其未全面履行合同所引起的總 承包 單位應(yīng)向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任。1 、完善甲指分包的合同依據(jù) 在比較規(guī)范的總承包施工招標(biāo)文 件中，對(duì)于列入總承包合同整項(xiàng) 暫估部分中的專項(xiàng) / 專業(yè)工程及材料、 設(shè)備、服務(wù)采購(gòu)， 若屬于甲指 分包的，建議明確規(guī)定如下內(nèi)容：（1） 甲指分包的范圍； （2）甲指 分包估算金額；（3）甲指分包單位選定 大概時(shí)間表；（4）甲指分包 單位選定的方式、程序以及總承包單位 在選定過(guò)程中的參與

28、權(quán)； （ 5） 建設(shè)單位和總承包單位在甲指分包合 同條款具體內(nèi)容確定上的權(quán)利 及義務(wù)； （ 6）與甲指分包單位簽署 分包合同的主體； （ 7）建設(shè)單位、 總承包單位在甲指分包合同中 的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任； （8）總包管理職 責(zé)、總承包單位對(duì)甲指分包單 位提供配合、協(xié)調(diào)、服務(wù)的職責(zé)內(nèi)容； （9）總包管理服務(wù)費(fèi)的計(jì)取 方式及支付方式。 若總承包施工招標(biāo)文件中沒有上述規(guī)定的，在進(jìn) 場(chǎng)施工后，總承 包單位應(yīng)當(dāng)與建設(shè)單位就上述問(wèn)題簽署補(bǔ)充協(xié)議， 或通過(guò)會(huì)議紀(jì)要等 書面形式予以確定。2、施工總承包單位應(yīng)當(dāng)積極爭(zhēng)取在甲指分包單位選定過(guò)程中的 參 與權(quán)，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保障總承包單位的參與權(quán)在招標(biāo)方式中，對(duì)于甲指分包

29、原則上應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位和總承包 單 位進(jìn)行聯(lián)合招標(biāo)，聯(lián)合招標(biāo)的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位與總承包 單位 雙方共同起草，招標(biāo)文件中的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)和條件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)雙方共 同認(rèn) 可，其中建設(shè)單位主要側(cè)重于與功能要求和價(jià)格有關(guān)的因素， 總承包 單位主要側(cè)重于工期、質(zhì)量和安全等的要求。評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng) 當(dāng)為總承 包單位保留適當(dāng)比例的名額。聯(lián)合招標(biāo)應(yīng)分別確定各專業(yè) 分包的合同 價(jià)格、甲指分包單位的權(quán)利和責(zé)任、甲指分包單位的違 約責(zé)任、專業(yè) 分包工程款的支付方式、甲指分包單位與總承包單位 簽訂專業(yè)分包合 同的前提以及總承包單位對(duì)甲指分包單位的選定予 以否決的條件、 甲 指分包單位的保修責(zé)任等。 若采用比選的方式確 定甲指分

30、包單位，應(yīng)由建設(shè)單位和總承包單 位共同協(xié)商確定比選的 方式及程序。3 、甲指分包合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)能分擔(dān)總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)，合同 簽署 應(yīng)當(dāng)規(guī)范、合同條款應(yīng)當(dāng)全面、 明確 甲指分包合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng) 能分擔(dān)總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)，如工期、質(zhì) 量、技術(shù)、違約責(zé)任等條款 的標(biāo)準(zhǔn)不能低于總承包合同的約定。 對(duì)于甲指分包合同的簽署，應(yīng) 當(dāng)由建設(shè)單位、總承包單位、甲指 分包單位共同簽署三方合同。三 方合同應(yīng)對(duì)建設(shè)單位的權(quán)利義務(wù)， 總 承包單位承擔(dān)的綜合管理職責(zé)、 總承包單位為甲指分包單位提供的配 合、協(xié)調(diào)、服務(wù)范圍、標(biāo)準(zhǔn)等 責(zé)任、甲指分包合同付款主體及程序、 索賠及結(jié)算方式、各方違約 責(zé)任的承擔(dān)等進(jìn)行明確約定。對(duì)于由總承包單位與甲指分包單位簽署的兩方分包合同，在合 同 形式上并不能體現(xiàn)出甲指分包的本質(zhì)，從法律上等同于總承包單 位自 行分包的工程，因此，對(duì)于這類簽