法律思想比較修訂版

1、中西法律思想比較中西法的形成：部落戰(zhàn)爭&氏族戰(zhàn)爭在中國古典文獻中，法律一般稱作刑，戰(zhàn)爭通稱為兵。（王充：“夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，誅人用武”）所謂“刑始于兵”“兵刑合一”，也即是法律是在戰(zhàn)爭中形成的。 部族征戰(zhàn)對中國古代法的影響就像胎兒的胎記一樣，部族就是部落聯(lián)盟，部落則是氏族聯(lián)盟，所以部族和部落都可以說是擴大了的氏族，氏族血緣始終是他們聯(lián)盟的基礎。國家不僅沒有取代氏族組織，而是與之融合，互相滲透。成為一個真正的血源性政治聯(lián)盟，并依靠一種家長式的強制方式實施專制統(tǒng)治。赤裸裸的統(tǒng)治術(shù)取代了政治正義論，法只能被看作是鎮(zhèn)壓異族的工具，這個工具就是刑。古希臘雅典和羅馬的國家是經(jīng)由一條完

2、全不同于中國的途徑而形成的，它主要是通過氏族內(nèi)部及平民與貴族的斗爭從而在炸毀舊的血緣氏族基礎上建立起來的。 East & West 【法律的形成】氏族戰(zhàn)爭vs部落戰(zhàn)爭 【法律本位】集體本位vs個人本位 【法的文化屬性】 【法的精神】 【法的價值取向和體系】【法與宗教倫理】 【法理觀念】 單一性vs多元性 人治vs法治 法律倫理化化vs法律道德化 世俗化vs宗教化 法自然vs自然法 軍事獨裁性vs公正性 殘暴性vs文明性/進步性 無訟vs正義 封閉性vs開放性 專制性vs民主性/平等性 公法文化&私法文化1、法律文化屬性：單一性vs多元性中國：單一性法即刑的公法文化爾雅釋詁：“刑

3、，法也?！薄奥?，法也。”說文：“法，刑也。”唐律疏議名例：“法，亦律也?！保?）民事內(nèi)容在國家法律體系中所占的地位和數(shù)目極其有限。舉例：大清律例，律文436條，對社會成員犯罪及處罰的規(guī)定90%，民事內(nèi)容10%。（2）民事刑法化。違法事輕者，自我調(diào)解，無訟；違法事重者，經(jīng)國法處理，性質(zhì)完全轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌掳讣?。西方：多元性私法為主的法律體系 （1）西方法律內(nèi)容多樣化，但私法始終是“基底和根干”。私法主要包括民法和商法，民法是私法的核心，其條款條目和內(nèi)容在西方法律體系中占有明顯優(yōu)勢。十二銅表法十二銅表法 （2）刑事民法化，即刑事犯罪民事處理。舉例：歐洲中世紀刑事民法化選例2、價值取向：無訟和正義 中國：

4、輕賤訴訟，追求和諧 孔子：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。” 易經(jīng)：“訟，有孚，窒。惕，中吉，終兇?！?諸論訴婚姻、家財、田宅、債務，若不系違法事重，并聽社長以理喻解，免使妨廢農(nóng)務，煩紊官司。元代法律資料輯存 西方： 法的目的：正義的實現(xiàn) 正義是一種抽象的理想和價值，不能自我實現(xiàn)，而法律是實現(xiàn)正義的載體。 對于打算學習羅馬法的人來說，必須首先了解“法”（jus）的稱謂從何而來。它來自于正義（justita）。實際上法是善良和公正的藝術(shù)。 羅馬法典國法大全 法是正義與非正義事物之間的界限。西塞羅3、法律本位：輕權(quán)利重義務的集團本位VS權(quán)利至上的個人本位 中國：一直以血緣為紐帶 家族、氏族 個體的

5、角色和義務 以群體意識為基礎，為實現(xiàn)集團利益和社會穩(wěn)定而輕視個人權(quán)利，而重個人對集體的義務 西方：血緣紐帶被摧毀 私有制產(chǎn)生 個體獨立意識產(chǎn)生 以契約為基礎的法律關(guān)系和公民社會 以個體意識為基礎，個人權(quán)利必須被尊重，不能為了集團和社會的利益而犧牲個體利益 。 4、法律的倫理化(道德化) VS道德的法律化 中國：儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導思想，法的具體內(nèi)容滲透了儒家的倫理精神。對法律行為進行價值評價的最高標準是倫理。 西方：理性化社會，法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，以有形的強制手段進行威脅，是他治的(從外界強加于人物的) ，被動的，屬于他律；而道德則是支配人們內(nèi)心生活的動

6、機，是自治的(產(chǎn)生于人的內(nèi)心) ，主動的，屬于自律。5、法理觀念：法自然VS自然法 中國：法自然的蕰義為效法自然法則；中國傳統(tǒng)文化認為倫理或家庭倫理是自然；法自然以倫理道德作為法的主要內(nèi)容和價值取向思路，大力倡揚圣人造法 。 西方：“自然法”表示一種公正或正義秩序的信念，其出發(fā)點是理性和人性，在人類人定法之外有一套永恒不變的標準，通過純理性而獲得，并且成為人類理性的體現(xiàn)。因此“自然法”便是“理性法”；“自然法”高于人定法，是人定法的最終根據(jù)和來源。6、法的精神：人治VS法治 中國：皇權(quán)至上，權(quán)大于法；沒有獨立于皇權(quán)之外的立法權(quán)；司法行政合一，無獨立司法機關(guān)；法律面前并非人人平等。 西方： 法律

7、是主權(quán)者人民的公共意志的體現(xiàn)，法大于權(quán)；法律至上，法律面前人人平等； 三權(quán)分立，防止專制集權(quán)，維護個人權(quán)利。中西法律價值觀比較的文化反思 1、建立在經(jīng)濟基礎之上的政治統(tǒng)治方式和文化傳統(tǒng)不同。 (自給自足，倫理身份，統(tǒng)治本位文化觀vs為適應資產(chǎn)階級開闊市場，“法律至上”“契約自由”) 2、以人性善惡為歸依的法的精神不同。 3、“天人合一”與“天人相分”的哲學觀不同。 4、思維方式上的巨大差異。 一、羅馬法的概念“以私有制為基礎的最完備的形式”和商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”恩格斯 地域上，泛指羅馬國家的法律。 時間上，主要是字公元前6世紀，servius tullius改革到到公元七世紀為止

8、的法律。 概念上，誠如勒內(nèi)達維德之處的羅馬法中區(qū)分功法和私法的木覅在于“將公法問題擱置一旁不問”，而致力于發(fā)展私法，所以對后世影響巨大并且學者致力于研究的都是私法，或者說羅馬法就是私法的同義詞。羅馬法的本質(zhì) 1、只跟古希臘古羅馬文化 2、是簡單商品生產(chǎn)即資本主義生產(chǎn)前的法律，但對簡單商品所以這的一切本質(zhì)的法律關(guān)系（買主，賣主；契約；債務）做了無比明確的規(guī)定 3、是純粹私有制占統(tǒng)治地位的社會生產(chǎn)條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律，后世的法律都不能對它作出實質(zhì)性的修改。 4、其發(fā)展和產(chǎn)生都在以奴隸制占有作為生產(chǎn)關(guān)系要素的奴隸社會，所以是一種奴隸制法律。三、羅馬法的核心內(nèi)容1、根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，羅馬法可

9、以分為習慣法和成文法。從王政時代起，羅馬人就有了習慣法，沒有成文法，法官都是因循舊歷裁判，因而在法律和系關(guān)鍵沒有明確區(qū)分。公元前449年，羅馬成文法隨著十二銅表法的公布而宣告誕生。2、依據(jù)調(diào)整對象的不同，又有公法和私法。公法指保護整個國家和公共利益的法律，調(diào)整宗教祭祀活動和羅馬國家機關(guān)活動的法律規(guī)范。私法指保護一切私人利益法，主要調(diào)整所有權(quán)，債權(quán)，家庭婚姻和繼承關(guān)系。私法把每個公民的私人權(quán)利看成國家和社會生活的最高準則。并把私權(quán)當作公權(quán)的要素和基礎。3、根據(jù)適用范圍的不同，羅馬法還有民法（市民法或公民法）和萬民法的差異。成熟的羅馬民法通常包括人法、物法、和訴訟法三大部分。人法規(guī)定人的權(quán)利和行為

10、能力，即指物的所有人只能對特定人提出的權(quán)利；物法規(guī)定了物權(quán)，債權(quán)和繼承權(quán)等財產(chǎn)權(quán)。羅馬人法（一）人法人法是對在法律上作為權(quán)利和義務的主體的人的規(guī)定。1.自然人。包括兩種：（1）生物學上的人（包括奴隸在內(nèi)）；（2）法律上的人，指享有權(quán)利并承擔義務的主體（奴隸不具有法律人格，被視為權(quán)利客體）。2.法人。雖然沒有明確的法人概念和術(shù)語，但有初步的法人制度。（1）法人的種類：社團法人，即以自然人的集合為成立的基礎，如宗教團體。財團法人，即以財產(chǎn)為其成立的基礎，如慈善基金。（2）法人設立的條件：物質(zhì)基礎；最低法定人數(shù)（3人以上），一定數(shù)額的財產(chǎn)（多少沒有嚴格規(guī)定）；須經(jīng)過元老院的批準或皇帝的特許。3.家庭

11、法（1）實行一夫一妻的家長制家庭制度；（2）家或家族是指在家父權(quán)下支配的一切人和物的總和（家父、妻、子女、奴隸、土地）。家的特點是以家父權(quán)為基礎（共和國后期，家父的權(quán)力逐漸受到限制）；（3）婚姻有兩種：“有夫權(quán)婚姻”、“無夫權(quán)婚姻”。羅馬物法物法是羅馬法的主體和核心，由物權(quán)、繼承和債三部分構(gòu)成。1.物權(quán)（1）物：除自由人以外存在于自然界的、對人有用的一切東西。它包括：有形物體和具有金錢價值的東西；無形體的法律關(guān)系和權(quán)利。（2）物的分類：要式轉(zhuǎn)移物，略式轉(zhuǎn)移物；有體物，無體物；動產(chǎn)，不動產(chǎn)等。（3）物權(quán)：權(quán)利人可以直接行使于物上的權(quán)利（其范圍和種類皆由法律規(guī)定，而不能由當事人自由創(chuàng)設），其中所有權(quán)為自物權(quán)，其他的為他物權(quán)。（4）物權(quán)的種類：所有權(quán)；役權(quán)（地役權(quán)、人役權(quán)）；地上權(quán)；永佃權(quán)；擔保物權(quán)（質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)）。2.繼承（1）分類：遺囑繼承和法定繼承，遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。（2）原則：早期：“概括繼承”；后來：“限定繼承”。（3）關(guān)于法定繼承人的順序以及遺囑繼承的方式等問題，羅馬法上均有較完備的規(guī)定。3.債（1）債的發(fā)生原因包括：合法原因，即由雙方當事人因訂立行為而引起的債；違法原因，即由侵權(quán)行為而引起的債，稱之為私犯；準契約