建設(shè)工程索賠的證據(jù)實務(wù)

1、建設(shè)工程索賠的證據(jù)實務(wù)上海市建緯律師事務(wù)所深圳分所 藍(lán)新宏 【論文摘要】本文結(jié)合建設(shè)工程索賠的實際情況，從索賠證據(jù)分類、索賠證據(jù)審查判斷、索賠證據(jù)收集、索賠證據(jù)保管、索賠證據(jù)提交、索賠證據(jù)補救等多方面對施工單位在建設(shè)工程施工過程中進(jìn)行索賠的證據(jù)實務(wù)進(jìn)行分析概括，供施工單位在索賠實踐中參考?！娟P(guān)鍵字】建設(shè)工程索賠、索賠證據(jù)實務(wù)、索賠證據(jù)分類、索賠證據(jù)審查判斷、索賠證據(jù)收集、索賠證據(jù)保管、索賠證據(jù)提交、索賠證據(jù)補救 當(dāng)前建筑市場的競爭日趨激烈，施工單位在施工過程中承擔(dān)了巨大的風(fēng)險，在此情況下，加強工程索賠，合理分擔(dān)施工中的風(fēng)險，是施工單位維護(hù)合法權(quán)益的有效手段。所謂工程索賠，是

2、指在施工合同履行過程中，合同的一方因合同另一方未能按約定履行其義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)當(dāng)由合同另一方承擔(dān)責(zé)任的情況而發(fā)生了實際損失，向合同另一方提出給予補償?shù)囊?。工程索賠是一種要求給予補償（工期或費用）的權(quán)利主張，屬于合同一方的單方行為，未與合同另一方達(dá)成協(xié)議，因此合同一方提出的工程索賠必須通過切實有效的證據(jù)來論證才能實現(xiàn)。在工程索賠過程中如何正確收集、運用證據(jù)，最大限度實現(xiàn)索賠目標(biāo)，是每個施工單位都非常關(guān)注的問題。一、索賠證據(jù)的基本概念和證明對象所謂索賠證據(jù)，是指在索賠過程中用以證明索賠事實的根據(jù)。索賠證據(jù)的證明對象是指索賠過程中需要證明的事實。筆者認(rèn)為，索賠證據(jù)的證明對象主要有以下方面：1、

3、索賠權(quán)存在的依據(jù)；2、索賠事項的發(fā)生；3、因此給施工單位造成的損失；4、施工單位已按規(guī)定的程序提出了索賠。二、索賠證據(jù)的分類索賠證據(jù)的范圍很廣，分類方式也不同。從施工管理的角度，索賠證據(jù)主要有以下幾類： 1、合同文件。包括合同文本及其附件、合同補充協(xié)議、招標(biāo)文件及其澄清文件、投標(biāo)報價文件、中標(biāo)通知書、合同圖紙、工程量清單、技術(shù)規(guī)范等。2、施工過程資料文件、會議紀(jì)要及來往函件。包括工程報建報監(jiān)資料、試（檢）驗報告、施工管理記錄、施工進(jìn)度計劃及進(jìn)度修改計劃、施工過程記錄、檢驗批、分項、分部質(zhì)量驗收記錄、竣工驗收資料、現(xiàn)場氣象記錄、材料進(jìn)場記錄、人員設(shè)備安排計劃和實際記錄、各類工程會議紀(jì)要、施工單位

4、與業(yè)主、監(jiān)理單位的往來函件等。 3、工程照片、錄像。包括工程進(jìn)度照片錄像、隱蔽工程覆蓋前的照片錄像、工程損壞的照片錄像、返工的照片錄像等。4、財務(wù)會計核算資料、報表及往來憑證。包括工程款收款憑證、索賠款月報表、工人工資表、材料設(shè)備采購單等。5、市場行情資料。包括官方公布的工程信息價、生產(chǎn)單位發(fā)布的產(chǎn)品市場價格、中央銀行公布的外匯匯率等資料。6、政策法規(guī)文件。指工程所在地適用的法律及工程所在地政府發(fā)布的對工程有影響的政府文件。按照中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)，索賠證據(jù)又可分為主要為書證、視聽資料、鑒定結(jié)論等等。三、索賠證據(jù)的審查判斷索賠證據(jù)的審查判斷，是指對收集的索賠證據(jù)進(jìn)行分析研究、

5、鑒別其真?zhèn)?，找出它們與索賠事項之間的客觀聯(lián)系，確定其證明力，進(jìn)而得出結(jié)論的活動。索賠證據(jù)的審查判斷是索賠過程中的一項重要環(huán)節(jié)，是證明索賠成立的決定性步驟。索賠證據(jù)的審查判斷主要從以下幾個方面進(jìn)行：1、審查以書證形式出現(xiàn)的索賠證據(jù)是否為原件所謂書證原件，是指文件制作人將有關(guān)的內(nèi)容予以記載而做成的原始文本。一般來說，由文件制作人親筆簽名或蓋章的文件是原件。根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法的規(guī)定，書證應(yīng)當(dāng)提交原件。之所以強調(diào)證據(jù)的原件，主要是為了防止書證內(nèi)容發(fā)生錯誤，從而影響對事實的認(rèn)定。除非對方確認(rèn)，否則無法提供書證的原件則可能承擔(dān)不利的法律后果，由此可見原件的重要性?；谠纳鲜鎏攸c，執(zhí)有原件的一

6、方可以有效避免證據(jù)被他人篡改或偽造，從而使自己處于有利的法律地位。索賠證據(jù)原件的數(shù)量不一定只有一份，事實上，施工合同、工程簽證、檢驗報告等書證均存在數(shù)份原件，通常由相關(guān)各方分別執(zhí)有一份，政府相關(guān)部門也可能保存有原件。鑒于施工單位在實踐中往往處于弱勢地位，施工單位在書證制作時應(yīng)盡量采取多份原件的方式，以保證自己能獲得一份書證原件。若因客觀情況確實無法獲得書證原件，則應(yīng)要求原件的執(zhí)有者提供一份書證復(fù)印件，同時要求原件執(zhí)有者在復(fù)印件上注明證據(jù)原件由其保管，本復(fù)印件內(nèi)容與原件一致的意思表示，并由原件執(zhí)有者簽字蓋章，以此方式最大限度維護(hù)自身的合法權(quán)益。2、審查索賠證據(jù)形式上的證明力索賠證據(jù)必須具備一定形

7、式上的條件，才能具有最佳的證明力，否則將不具有證明力或證明力很小，以下就不同類別的索賠證據(jù)需具備的形式上的條件說明如下：（1）合同文本。合同文本必須有相關(guān)人員的簽字蓋章。例如：招標(biāo)文件應(yīng)由招標(biāo)人簽字蓋章，投標(biāo)文件應(yīng)由投標(biāo)人簽字蓋章，合同書應(yīng)由合同各方簽字蓋章。依法應(yīng)當(dāng)辦理備案手續(xù)的，應(yīng)辦理相關(guān)備案手續(xù)，否則將導(dǎo)致一定的法律后果。例如：根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的規(guī)定，經(jīng)過備案的中標(biāo)施工合同與另行訂立的施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。（2）施工過程資料文件、會議紀(jì)要及來往函件。法律對該類文件沒有形式上的強制性規(guī)定，但

8、各地政府一般均規(guī)定了施工過程資料文件的格式，如深圳市建設(shè)局與深圳市檔案局于2006年4月30日聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于啟用廣東省建筑工程竣工驗收技術(shù)資料統(tǒng)一用表（深圳版）的通知，通知要求全市所有工程建設(shè)項目，在形成施工、監(jiān)理和竣工驗收的質(zhì)量保證資料和歸檔文件時，必須統(tǒng)一采用廣東省建筑工程竣工驗收技術(shù)資料統(tǒng)一用表（深圳版）。這類統(tǒng)一用表格式由于政府部門的推廣而成為地方的慣例，因此，凡在統(tǒng)一用表中有相應(yīng)規(guī)定的，相關(guān)資料文件應(yīng)符合統(tǒng)一用表的實質(zhì)性的形式要求，特別是文件資料應(yīng)由哪些部門或人員簽字蓋章的形式要求。合同文件中如有關(guān)于相關(guān)人員授權(quán)范圍的約定，則文件資料的簽字人應(yīng)具有相應(yīng)的授權(quán)，合同文件中如規(guī)定需加蓋某

9、一印章的，應(yīng)注意在授權(quán)人簽字的同時加蓋相應(yīng)印章。在合同實施過程中，業(yè)主或工程師的口頭指令、傳真件、電子郵件等對工程問題的處理意見缺乏形式上的證明力，施工單位應(yīng)及時索取書面確認(rèn)證據(jù)。施工單位制作的施工記錄、施工備忘錄、施工日報、工長和檢查員的工作日記以及各種工程統(tǒng)計資料，如周報、旬報、月報等文件應(yīng)得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)。工程中的技術(shù)鑒定報告應(yīng)由合同雙方共同協(xié)商確定的鑒定機構(gòu)或合同中約定的鑒定機構(gòu)完成。現(xiàn)場氣象記錄應(yīng)得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)。如果遇到惡劣的天氣，應(yīng)作記錄，并請監(jiān)理工程師簽證。會議紀(jì)要應(yīng)由各參會人員簽字確認(rèn)，并與會議簽到簿一并保存。往來函件應(yīng)注意簽收，郵寄的信函應(yīng)同時保存信封，因為信封上的

10、郵戳記載著發(fā)信和收信的準(zhǔn)確日期，起證明作用。（3）工程照片、錄像。工程照片和錄像應(yīng)注意保存底片，并最好取得合同另一方或監(jiān)理工程師的確認(rèn)，另外，在照片、錄像中出現(xiàn)對方或監(jiān)理工程師的圖像也可增強證明力。（4）財務(wù)會計核算資料、報表及往來憑證。應(yīng)符合會計相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的形式要求。（5）市場行情資料。官方的工程信息價應(yīng)以工程造價管理部門以刊物形式定期公布的價格為準(zhǔn)，生產(chǎn)單位發(fā)布的產(chǎn)品市場價格應(yīng)有生產(chǎn)單位的簽字蓋章等。（6）政策法規(guī)文件。法規(guī)不需要證明，而政策文件則應(yīng)取得相關(guān)政府部門蓋章簽發(fā)的原件或取得刊登該政策文件的政府公報。以上是各類索賠證據(jù)形式上的通常要求，因合同條件及索賠具體情況的不同，對索賠

11、證據(jù)形式的要求也可能不同，應(yīng)在審查索賠證據(jù)時具體情況具體分析。3、審查索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，指審查證據(jù)內(nèi)容與待證明的索賠事項是否存在某種客觀聯(lián)系，是否能夠反映索賠的有關(guān)事實。在實踐中，工程施工過程會產(chǎn)生大量的文件資料，但并不是所有的文件資料均與索賠事項有關(guān)，不加分析地提供反而無法突出重點，嚴(yán)重的甚至?xí)?dǎo)致反索賠的發(fā)生，因此審查索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性也是十分重要的。因為證據(jù)與索賠事項的聯(lián)系是多種多樣、十分復(fù)雜的，不僅有因與果、直接與間接之分，而且有內(nèi)部與外部之別，所以索賠證據(jù)關(guān)聯(lián)性的審查沒有固定的模式，需要在全面了解索賠事項所涉的法律、技術(shù)、經(jīng)濟因素基礎(chǔ)上運用邏輯方法在綜合分析后作出判

12、斷。4、審查索賠證據(jù)的內(nèi)容是否符合索賠目標(biāo)的要求確定了索賠證據(jù)的關(guān)聯(lián)性后，還應(yīng)審查證據(jù)的內(nèi)容是否符合索賠目標(biāo)的要求，其內(nèi)容是否存在歧義、模棱兩可甚至自相矛盾之處。例如，施工簽證是工程索賠最重要的證據(jù)之一，但業(yè)主或監(jiān)理工程師在施工簽證過程中往往做出附加條件的簽證，即在承認(rèn)簽證的部分內(nèi)容真實的基礎(chǔ)上又否定了部分簽證的內(nèi)容或提出相反的要求，此時就需仔細(xì)審查證據(jù)內(nèi)容是否可以支持索賠的主張，必要時根據(jù)證據(jù)的內(nèi)容調(diào)整索賠的要求或放棄索賠，以避免因提供的證據(jù)不足或提供對已不利的證據(jù)而帶來不必要的損失。5、審查索賠證據(jù)是否形成完整的證明體系在對索賠證據(jù)進(jìn)行逐一審查后，還應(yīng)對支持同一索賠的全部證據(jù)進(jìn)行總體審查，

13、審查全部證據(jù)是否達(dá)到以下要求：（1）全部證據(jù)必須形成一個完整的證明體系，即索賠事項相關(guān)事實均有證據(jù)予以證實；（2）證據(jù)之間、證據(jù)與索賠事項之間必須協(xié)調(diào)一致，不存在矛盾或矛盾得到合理排除?？傊髻r證據(jù)的審查是一個極其專業(yè)的工作，以上論述的僅是審查索賠證據(jù)的一般要求，實踐中應(yīng)綜合運用各種理論（如形式邏輯）進(jìn)行全面的分析論證，以最大限度發(fā)揮索賠證據(jù)的作用。四、索賠證據(jù)的收集索賠證據(jù)的收集是指發(fā)現(xiàn)并取得索賠證據(jù)。索賠證據(jù)的收集是進(jìn)行索賠的首要工作，是索賠的成功的前提，具有十分重要的作用。1、索賠證據(jù)的收集應(yīng)由施工項目現(xiàn)場管理機構(gòu)負(fù)責(zé)，項目經(jīng)理是第一責(zé)任人。索賠證據(jù)主要存在于施工現(xiàn)場，即使個別索賠證據(jù)

14、存在于施工現(xiàn)場以外，也需要根據(jù)施工現(xiàn)場的情況決定是否收集，因此施工項目現(xiàn)場管理機構(gòu)離索賠證據(jù)最近，對可能產(chǎn)生索賠的情況最了解，由其負(fù)責(zé)收集索賠證據(jù)最有效率也最易成功。實踐中，部分施工項目現(xiàn)場管理機構(gòu)仍存在重質(zhì)量輕核算、重進(jìn)度輕索賠的觀念，已嚴(yán)重影響索賠證據(jù)的及時有效收集，這種觀念應(yīng)盡快轉(zhuǎn)變。2、索賠證據(jù)的收集過程必須合法索賠證據(jù)的收集必須合法，否則不具有證明力。首先，收集的索賠證據(jù)必須真實，不能是虛假或偽造的證據(jù)；其次，收集索賠證據(jù)的方式必須合法，不得采取威脅、利誘等方式收集證據(jù)；最后，收集到的證據(jù)必須是收集者依法可以合法持有的證據(jù)。3、索賠證據(jù)的收集應(yīng)具有前瞻性，并貫穿于施工全過程。大量索賠

15、證據(jù)存在于施工過程資料文件中，但很多施工過程資料文件形成時，索賠事項尚未發(fā)生，等索賠機會出現(xiàn)時，才發(fā)現(xiàn)需要過去形成的某項施工過程資料文件作為證據(jù)，若當(dāng)時并未收集此項證據(jù)，索賠機會出現(xiàn)時很有可能已無法收集到該證據(jù)。因此索賠證據(jù)的收集應(yīng)具有前瞻性，不能為索賠而收集證據(jù)。實踐中有效的作法是，將索賠證據(jù)的收集與施工過程資料文件的檔案管理有機結(jié)合起來，在加強施工過程資料文件的檔案管理的同時，也有效避免了索賠證據(jù)的遺漏。4、索賠證據(jù)的收集必須及時施工過程周期長，索賠證據(jù)隨時都可能出現(xiàn)，及時進(jìn)行收集可最大限度提高證據(jù)收集的成功率。首先，索賠事件剛剛發(fā)生時，相關(guān)人員對剛發(fā)生的事情印象深刻，現(xiàn)場相關(guān)情況或物證尚

16、未消失或發(fā)生改變，有利于真實反映當(dāng)時的客觀情況，也容易獲得對方現(xiàn)場管理人員的確認(rèn)，此時最容易收集到索賠證據(jù)，同時這些索賠證據(jù)也最具有證明力；其次，及時收集有利于避免因?qū)Ψ浆F(xiàn)場管理人員的變動或現(xiàn)場情況的變化而增加的收集證據(jù)工作的難度；再次，及時收集可以避免由于積累過多，使對方管理人員從控制預(yù)算的角度出發(fā)而強行減量或拒簽的風(fēng)險；最后，及時收集有利于避免證據(jù)收集的遺漏。5、索賠證據(jù)的收集必須全面、完整索賠證據(jù)應(yīng)形成一個完整的證據(jù)鏈，方能有效地證明索賠事項，保證索賠成功。因此索賠證據(jù)的收集過程不應(yīng)停留在簡單的獲取現(xiàn)成證據(jù)的層面上，索賠證據(jù)的收集應(yīng)與索賠證據(jù)的審查結(jié)合起來，在獲得初步的索賠證據(jù)的基礎(chǔ)上，

17、應(yīng)仔細(xì)分析審查索賠證據(jù)是否全面、完整，據(jù)此主動收集新的索賠證據(jù)，彌補現(xiàn)有索賠證據(jù)的不足，以達(dá)到索賠證據(jù)全面、完整的目標(biāo)，從而保障索賠的成功。6、索賠證據(jù)的收集應(yīng)當(dāng)采用合適的方法不同證據(jù)的表現(xiàn)形式不同，其收集也可采用不同的方法或技術(shù)手段。現(xiàn)實中，索賠證據(jù)以對方確認(rèn)的書證為主，但也不排除其他證據(jù)形式，施工單位也應(yīng)根據(jù)不同情況采取其它方法或技術(shù)手段，如錄像、照相、鑒定、封存保留物證等，必要時還可采用公證的方式獲得證據(jù)。總之，索賠證據(jù)的收集也是一項專業(yè)的工作，建議由具有豐富經(jīng)驗的人員專職進(jìn)行。五、索賠證據(jù)的保管施工單位在完成索賠證據(jù)的收集后，應(yīng)當(dāng)加強索賠證據(jù)的保管，為索賠證據(jù)的提交做準(zhǔn)備。索賠證據(jù)的保

18、管工作雖然相對簡單，卻很容易被忽略，實踐中因索賠證據(jù)的遺失、損壞或未檢索到而給施工單位造成經(jīng)濟損失的案例時有發(fā)生。1、  索賠證據(jù)的原件應(yīng)當(dāng)由專人保管 索賠證據(jù)的原件具有重要的法律意義，因此，索賠證據(jù)的原件應(yīng)當(dāng)由專人保管，不應(yīng)允許他人隨意借用或持有，更不能交由對方保管。確有必要交他人持有的應(yīng)登記在冊，明確責(zé)任人。2、  索賠證據(jù)應(yīng)登記造冊，注明證據(jù)的來源、獲得的時間和方式，并編制目錄以利查找。收集保管索賠證據(jù)并不是最終目的，最終目的是為了運用索賠證據(jù)索賠成功，而工程施工過程復(fù)雜，各種資料繁雜，若不系統(tǒng)管理并編制目錄，時間久遠(yuǎn)后，就很難將有利證據(jù)全部查找出來，從而給施工單位帶

19、來不必要的損失。3、  索賠證據(jù)的保存應(yīng)當(dāng)采用合適的方式，避免證據(jù)的損壞?，F(xiàn)實中，因索賠證據(jù)保管不善而造成的損失很多。例如：熱敏打印機打印的字跡（如熱敏傳真）經(jīng)過一定時間后可能消失，使用普通墨水的噴墨打印機打印的字跡遇水后會消失等。不同的索賠證據(jù)的載體具有不同的物理屬性，應(yīng)當(dāng)采取合適的方式，否則將導(dǎo)致難以彌補的損失。以上是索賠證據(jù)保管應(yīng)注意的問題，施工單位應(yīng)予以重視。六、索賠證據(jù)的提交索賠證據(jù)的提交由施工單位負(fù)責(zé)，索賠證據(jù)的提交分為兩種情況：一種情況是，施工單位在向合同另一方提出索賠申請時需要向其提交索賠證據(jù)；另一種情況是，若索賠未獲合同另一方同意而需要采取訴訟或仲裁方式解決索賠爭議時，需要向法庭（或仲裁庭）提交索賠證據(jù)。這兩種提交方式存在相同之處。1、  索賠證據(jù)提交的主體都是提出索賠的施工單位我國現(xiàn)行法律對民事舉證責(zé)任的規(guī)定是“誰主張，誰舉證”，提出索賠的一方有責(zé)任提供證據(jù)證明索賠事項。中華人民共和國建設(shè)部與國家工商行政管理局制定的建設(shè)工程施工合同示范文本也規(guī)定了施工單位在索賠過程中承擔(dān)舉證責(zé)任。2、  索賠證據(jù)的提交都應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的