略論我國當(dāng)前立法中存在的問題

1、略論我國當(dāng)前立法中存在的問題立法的直接目的是要使法得到實施， 最終目的則是調(diào)整、規(guī)范社會關(guān)系，使社會 健康、有序、快速地發(fā)展。這既取決于法適應(yīng)社會需要的程度，又取決于法的體 系內(nèi)部是否和諧。由于立法的不周延以及立法侵權(quán)等原因，直接造成了法的體系內(nèi)部不和諧， 其突出表現(xiàn)是：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章等相互之間不協(xié)調(diào)一致。 由此便帶來了法的實施困難重重： 要么無所適從，要么各取所需，妨礙了法的統(tǒng) 一實施，并且在一定程度上助長了日益盛行的地方保護(hù)主義與部門保護(hù)主義。本文擬結(jié)合實例分析我國立法中存在的幾個問題。一、立法權(quán)限問題在立法實踐中存在著嚴(yán)重的侵權(quán)現(xiàn)象，出現(xiàn)了一定程度的混亂。有人稱之為

2、 “立法無序.!！ 1。表現(xiàn)在：（1）全國人大及其常委會的情況。一方面，存在著立法混亂，本該由全國人大制定的民事訴訟法，卻是由其常委會制定，直到1991年4月9日第七屆 全國人大四次會議才修改通過。村民委員會組織法是先由全國人大“原則通 過”，再由全國人大常委會根據(jù)授權(quán)加以修改后頒布；而城市居民委員會組織法是直接由全國人大常委會制定的。另一方面，全國人大常委會對全國人大制 定的法律進(jìn)行部分補充和修改時，有些實際上已從根本上修改了該法律。1979年全國人大制定的選舉法和地方組織法，1982年由全國人大進(jìn)行了第一次修正， 1986年和1995年又由全國人大常委會進(jìn)行了兩次修正，修改補充的條文數(shù)分別

3、都占了一半以上。刑法自1980年1月1日施行以來，全國人大常委會至少已 補充修改了 17次，先后通過了 24個單行刑事法律，并在70多個非刑事法律中 設(shè)置附屬刑法規(guī)范。這些修改補充涉及：空間效力、法律溯及力、犯罪主體、共同犯罪定罪和處罰原則、刑罰種類、量刑制度、一罪和數(shù)罪問題、緩刑制度、分 則罪名（由110多個增加到近200個）、罪狀（即犯罪構(gòu)成）、法定刑、罰金適用、 法條適用等13個方面。2 如此眾多的補充修改，有些不僅與“該法律的基本原則相抵觸”，而且直接修改了一些基本原則。如在空間效力上增加了普 遍管轄權(quán)原則，在法律溯及力方面，也采用了與刑法第9條規(guī)定的從舊兼從輕原 則不同的原則。（2）

4、國務(wù)院制定行政法規(guī)的情況。有關(guān)收容審查，沒有法律來對此加以調(diào) 整，而是由國務(wù)院于1980年2月29日發(fā)布的關(guān)于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知規(guī)定了收容審查的對象。據(jù)不完全統(tǒng)計，中華人民共和國刑事訴訟法頒布實施12年多的時間里，大約有80% 90%的被判刑 者,一開始并不是被逮捕或者被拘留，而是以收容審查的方式被羈押于公安機關(guān)， 人身自由受到長達(dá)數(shù)月的完全限制。3 從近幾年湖南省收容審查的情況來看，經(jīng)審查符合扣留或者逮捕條件的僅占30%，給予勞動教養(yǎng)或其他治安處罰的占20%，解除收審（即無罪）的占50%。4 總之，收容審查制度不僅損害了不少無辜者的權(quán)利，而且是違背憲法的。憲法第

5、37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。 任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決 定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方 法非法剝奪或者限制公民的人身自由， 禁止非法搜查公民的身體?！蓖瑫r，收容 審查制度還違反了刑事訴訟法。刑訴法從保障基本人權(quán)出發(fā)，對偵查手段的使用 和偵查羈押期限的限制等都作了明確規(guī)定， 全國人大常委會還制定了關(guān)于刑事 案件辦案期限的補充規(guī)定。收容審查卻導(dǎo)致訴訟外羈押時間過長，訴訟內(nèi)的羈 押期間又沒有用足。（3）地方人大及其常委會的情況。有的地方人大及其常委會在制定地方性 法規(guī)時，只對本行政區(qū)域的“具體情況和實際需要”考慮得多，而對是否

6、符合憲法、法律和行政法規(guī)等則考慮得少，或者根本就置之不理。這是地方保護(hù)主義在 立法中的集中表現(xiàn)。漁業(yè)法第33條規(guī)定，當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可 以在接到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴，并沒有規(guī)定必須先向行政主管部 門申請復(fù)議。然而，某市修改水產(chǎn)養(yǎng)殖保護(hù)條例的決定卻規(guī)定，當(dāng)事人必須先向上一級主管部門申請復(fù)議，不服復(fù)議決定之后，才可以向人民法院起訴，這就使 得行政復(fù)議成為訴訟的前置必經(jīng)程序了。 一些地區(qū)為了所謂的吸引投資，不顧國 家的有關(guān)法律、法規(guī)而任意開口子，表現(xiàn)得最為明顯的是：關(guān)于減免稅。 稅收 征收管理法規(guī)定：任何機關(guān)、單位和個人不得擅自作出減稅、免稅等，但有的 地方仍在稅收減免規(guī)定方

7、面與該法不一致。上述現(xiàn)象表明：在我國現(xiàn)行立法體制下，“法出多門”，而各立法主體又沒 有非常明確的“疆界”可守，出現(xiàn)一些混亂就難以避免。由于立法機關(guān)不在其權(quán) 限范圍內(nèi)立法，使得所制定的法律、法規(guī)等出現(xiàn)了不和諧的情形。這種不和諧又 進(jìn)一步使得法的實施效果不理想。一方面，憲法等的有關(guān)規(guī)定沒能得到有效實施。 另一方面，法律、法規(guī)等與憲法不一致，又使得公民、法人等沒法執(zhí)行，或都即 使執(zhí)行，也是很困難的。比如，收容審查制度由于沒有充分的理由，其貫徹實施 效果就不好。二、授權(quán)立法問題授權(quán)立法（又稱委任立法）是把本應(yīng)屬于授權(quán)機關(guān)自己的權(quán)力授予別的機關(guān)來行使，它牽涉到誰授權(quán)、授權(quán)給誰、怎樣授權(quán)等問題。所以，授權(quán)

8、立法本身與 立法權(quán)限問題是密不可分的，這里單列出來，是想加以強調(diào)，以引起足夠重視。（一）有關(guān)授權(quán)的規(guī)定從1981年第五屆全國人大常委會作出第一次授權(quán)立法以來，一共有八次。 全國人大常委會獲得兩次，分別在1989年和1993年；國務(wù)院獲得3次，分別在 1983年、1984年和1985年；廣東省、福建省獲得 1次，是1981年；海南省獲 得1次，在1988年；深圳市和廈門市各獲得1次，分別在1989年與1994年。（二）兩個特例分析1. 國務(wù)院得到了 3次授權(quán)。兩次專門授權(quán)和1次綜合授權(quán)。這兩次專門授權(quán) 分別是：第六屆全國人大常委會第二次會議授權(quán)國務(wù)院對職工退休退職辦法進(jìn)行 部分修改和補充；第六屆

9、全國人大常委會第七次會議授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制發(fā) 布有關(guān)稅收條例試行。授權(quán)后，國務(wù)院可以在法律沒有這方面規(guī)定的情況下，先行作出設(shè)定這方面權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。5但是，作為被授權(quán)機關(guān)的國務(wù)院必須遵守授權(quán)范圍和授權(quán)時限的規(guī)定進(jìn)行立法。否則，便是越權(quán)立法，所立的法也是無效的。至于綜合授權(quán)則是1985年第六屆全國人大五次會議授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制 改革和對外開放方面可以制定暫行規(guī)定或者條例。這次授權(quán)立法的范圍太廣泛 了，差不多把有關(guān)經(jīng)濟方面的立法都下放給了國務(wù)院，并且，事實上國務(wù)院所制定的經(jīng)濟法規(guī)遠(yuǎn)比全國人大及其常委會所制定的經(jīng)濟法律要多。國外為了避免行政權(quán)力過分?jǐn)U張與非民主化的危險性增加， 在采取委任立法時

10、嚴(yán)格規(guī)定對委任立 法的要求，如不能有一般性的、無限制的概括性授權(quán)，即空白委任；涉及公民的 基本權(quán)利和自由、所有權(quán)、納稅、刑事及其訴訟程序、有關(guān)選舉的權(quán)利義務(wù)等事 項都不得授權(quán)。從而使立法的委任、授予和憲法及代表民主政治的根本原則相吻 合。然而，我國在授權(quán)立法中則較少注意對授權(quán)的各項規(guī)定和限制。6比如，有關(guān)稅收，全國人大及其常委會就授權(quán)給了國務(wù)院。這樣，國務(wù)院比全 國人大及其常委會制定的在數(shù)量上要多得多， 而且有的已明顯越權(quán)。國務(wù)院1986 年通過的個人收入調(diào)節(jié)稅暫行條例，把全國人大1980年通過的中華人民共 和國個人所得稅法修改為只適用于外國人的法律。事情并未到此為止。國家稅 務(wù)總局的負(fù)責(zé)人在

11、答新華社和 人民日報記者問時宣布：“我國公民在繳納了 個人收入調(diào)節(jié)稅后，就不再繳納個人所得稅。！ 7 更為嚴(yán)重的是，還授權(quán)給了財政部。修改后的個人所得稅法第 2條第（11）項規(guī)定：“經(jīng)國務(wù) 院財政部門確定征稅的其它所得”，也屬于應(yīng)稅范圍。2. 全國人大常委會于1981年授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會制定所屬 經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)以后，1989年第七屆全國人大又授權(quán)給全國人大 常委會，讓常委會再授權(quán)給深圳市人大及其常委會，8 1側(cè)戈年第七屆全國人大常委會第26次會議才正式授權(quán)深圳市。第八屆全國人大第2次會議于1994年授權(quán)給廈門市。既然全國人大常委會已授權(quán)給廣東省、福建省，再由全 國人大

12、授權(quán)給廣東省、福建省的轄區(qū)深圳市、廈門市，這樣，就使得授權(quán)機關(guān)與 被授權(quán)機關(guān)之間出現(xiàn)了交叉，由此造成了效力等級的混亂。這種混亂的出現(xiàn)，一 方面是不可避免的，因為雖然規(guī)定了備案程序，但是，現(xiàn)行的審查監(jiān)督制度本身 就不完善，更何況又還沒有真正運作起來。例如，中華人民共和國公司法第78條第2款規(guī)定：“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣一千萬元?！?而深圳市人大常委會制定的深圳經(jīng)濟特區(qū)股份合作公司條例第16條第2款規(guī)定：“公司注冊資本不得少于人民幣二百萬元?！毕筮@種與法律相抵觸的，沒 有得到糾正。另一方面，還直接造成法的實施困難。舉例來說，某甲是深圳市一 公司，某乙是廣東?。ǚ巧钲谑校┑囊还?，甲

13、和乙發(fā)生糾紛，乙起訴甲至深圳 市中級法院，乙不服一審，遂上訴至廣東省高級法院，這時，廣東省高級法院是 繼續(xù)適用深圳的法規(guī)，還是適用廣東省人大及其常委會所制定的法規(guī)？對于這種 進(jìn)退兩難的境地怎么解決？也許正因為要面臨這樣的境地，一開始人們便想出一 個辦法：把深圳市變?yōu)榈谒膫€直轄市，在深圳設(shè)立高級人民法院。而這個辦法的 可行性卻是值得研究的?？傊?，由于在我國的授權(quán)立法中，存在著對授權(quán)本身的限制不夠，以及對授 權(quán)以后的監(jiān)控不力，導(dǎo)致立法中出現(xiàn)了一些混亂，以至有人認(rèn)為“授權(quán)立法利弊 得失皆有，兩相權(quán)衡，弊大于利，得小于失。9 確實，如果對此不給予足夠的重視，那么這種混亂不僅會持續(xù)下去，而且隨著被授權(quán)機

14、關(guān)立法的增多， 這種混亂還會加劇。三、立法觀念與立法技術(shù)上的問題立法觀念、立法技術(shù)各自所包含的內(nèi)容是很多的，這里合在一起加以討論， 主要是就與法的實施密切相關(guān)的問題，擇其要者加以探討。（一）成熟一個，制定一個。應(yīng)該說，在這一觀念指導(dǎo)下，我國的立法工作 取得了很大成績。但是，在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的今天，這一觀念便具有了較大的局限性。首先，“成熟”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣才算成熟？其次， 誰 來判斷是否“成熟”？總之，其主觀隨意性太大。這樣，一方面，全國人大及其 常委會就處于一種“零售”狀態(tài)。直至八屆人大二次會議才提出在其五年任期內(nèi) 大體形成社會主義市場經(jīng)濟法律體系的框架。 另一方面，在我國目

15、前立法體制下， 誰的立法積極性高，相應(yīng)地，什么法便易于盡早形成提案，盡早審議通過。中 華人民共和國破產(chǎn)法（試行）是1986年第六屆全國人大常委會通過的， 而當(dāng)時 法還未制定（直到1988年第七屆全國人大第一次會議才通過），所以，就只好在 破產(chǎn)法中規(guī)定“自全民所有制工業(yè)法實施滿三個月之日試行”。 前述全國人 大授權(quán)深圳市制定深圳特區(qū)法規(guī)和規(guī)章，是又一例證。如果社會關(guān)系不成熟，確又急需用法來加以調(diào)整，那么就采取“試試看”的 辦法，這樣，就是在法律、法規(guī)等的名稱中加上“暫行”或“試行”。1979年以來，僅全國人大及其常委會所制定的法律中就有9部在其名稱中被冠以“暫行”或“試行”。若再加上國務(wù)院、有立

16、法權(quán)的地方人大及其常委會所頒布的行 政法規(guī)、地方性法規(guī)，那么就更不在少數(shù)。實際上，在立法實踐中，對什么樣的 法律、法規(guī)才加上或不加上“暫行”或“試行”是沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，而對于加上了“暫行”、“試行”的法律、法規(guī)來說，也是沒有時間標(biāo)準(zhǔn)的，即“暫行”多 久，“試行”多久是沒有時間界限的。所以，有的一 “暫行”就是好幾年，十幾 年甚至更長時間。然而，一旦在法律、法規(guī)的名稱中冠以“暫行”、“試行”， 其效力便“模糊”起來了：有效還是無效？（國外便常有人這樣問起）是否是可 執(zhí)行也可不執(zhí)行？是否是可遵守也可不遵守？其實， 法總是要不斷地適應(yīng)社會生 活的發(fā)展變化，這就要求法必須不斷地廢、改、立。10 就這一

17、意義而言，任何法都只是暫行的，而不可能是永久不變的。所以，在法的名稱中冠以“暫 行”或“試行”，不僅影響了法的嚴(yán)肅性與權(quán)威性，也影響了法的實施。2.關(guān)于從實際出發(fā)來立法的問題。學(xué)者已對此進(jìn)行過很好地探討。11我們只想進(jìn)一步指出，在實踐中，人們往往只是從現(xiàn)實出發(fā)。對“法 律是事實的公認(rèn)！ 12 作片面的理解，導(dǎo)致我國立法往往只是把現(xiàn)實加以法律化。以立法為例。我國的是令人眼花繚亂的：“三資”、“三胞”、私營、 橫向經(jīng)濟聯(lián)合、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、股份制、股份合作制、集團、跨國、勞動就業(yè)服務(wù)、“三 產(chǎn)”等11類。與此相應(yīng)，我國的立法所采取的標(biāo)準(zhǔn)也較多：所有制性質(zhì)、行業(yè)、 規(guī)模、地域等，這樣，便有：全民所有制工業(yè)法、

18、全民所有制小型工業(yè)租賃 經(jīng)營暫行條例、中外合資經(jīng)營法、中外合作經(jīng)營法、外資法、城鎮(zhèn)集體 所有制條例、鄉(xiāng)村集體所有制條例，而眼下還正在起草鄉(xiāng)鎮(zhèn)法。如此紛繁 復(fù)雜，又交叉重疊的法律規(guī)范，實施起來是相當(dāng)困難的。比如，對于農(nóng)村中的私 營，按私營暫行條例等的有關(guān)規(guī)定，是應(yīng)由工商行政管理機關(guān)來收費，而鄉(xiāng) 鎮(zhèn)局也去收費，這樣，一方面給法的實施帶來了麻煩，另一方面又給農(nóng)村中的私 營的發(fā)展帶來不利影響。另外，如果國有到鄉(xiāng)村投資建廠，這種廠子又叫什么？在財政法上有相似的體現(xiàn)?，F(xiàn)行有效的達(dá)兩千件以上，這些法律、法規(guī)有些 是近幾年制定的，有些是改革開放初期制定的，有些甚至是建國初期制定的，后經(jīng)多次修改補充，已經(jīng)面貌全

19、非，加之有的操作性差，法律、法規(guī)之間以及政策 之間不協(xié)調(diào)等13，使得有關(guān)財政的法律、法規(guī)實施效果不佳。3. 宜粗不宜細(xì)。我國幅員遼闊，各地情況相差較大，所以，長期以來人們便 認(rèn)為，法律規(guī)范不可能訂得太細(xì)、太具體，立法時就追求一種比較“原則”的作 法。但這種太原則、太籠統(tǒng)的條文，因為不明確、不具體而缺乏可操作性、可執(zhí) 行性。如現(xiàn)行行政復(fù)議條例的規(guī)定就不夠全面和詳細(xì)， 特別是申請與受理、審理 與決定兩章的規(guī)定，欠缺實際操作性和規(guī)范性，以致在實際復(fù)議工作中，不同部 門的申請，受理、審理和決定的程序隨意性很大，做法很不一致。14在實踐中往往是由國務(wù)院、最高人民法院、省一級人大及其常委會等制定實施 辦法

20、、實施細(xì)則與司法解釋等。國務(wù)院的實施細(xì)則的條文數(shù)量有許多已超過法律 本身。如計量法共35條，施行細(xì)則有65條；外商投資和外國所得稅法 共30條，而施行細(xì)則卻多達(dá)114條；技術(shù)合同法共55條，其實施條例也多 達(dá)134條。最咼人民法院的司法解釋也是如此。行政訴訟法共75條，而關(guān) 于貫徹執(zhí)行v中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）有115條;民法通則156條，而關(guān)于貫徹執(zhí)行v中華人民共和國民法通則若干問題 的意見（試行）則有200條；民事訴訟法共270條，而最高人民法院的”實 施意見“多達(dá)320條，等等。這些實施細(xì)則、司法解釋表面上是具體了，明確了， 但同時也在很大程度上把法律架空了，立法者所追求的”原則“，最終也沒了， 法的威信喪失殆盡，法的實施也與立法者的初衷相去甚遠(yuǎn)。同時，需要指出的是，法律制定出來以后，本寄希望于國務(wù)院、最高人民法 院制定實施細(xì)則、司法解釋，但現(xiàn)實卻是：這中間有相當(dāng)長的一段時間。既然要 有了實施細(xì)則、司法解釋才便于實施，而這類細(xì)則、解釋又遲遲出不了臺，那么， 在這段時間里法律又