農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題探究

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題探究隨著我國對農(nóng)村土地開發(fā)利用及重視程度的不斷深入， XX年 3 月 1 日起在我國正式實(shí)施了一部新的民事單行法律 中華人民共和國農(nóng)村土地承包法。該法以“土地承包 經(jīng)營權(quán)”為核心內(nèi)容，集中反映了我國在經(jīng)濟(jì)體制改革中出 現(xiàn)的又一新型物權(quán)農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)。在農(nóng)村土地承包經(jīng) 營關(guān)系中，極大的豐富了土地承包及經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵。本文將 著重論述農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在發(fā)生流轉(zhuǎn)時(shí)經(jīng)營權(quán)主體所 應(yīng)依據(jù)的法律規(guī)定，以及在審理因流轉(zhuǎn)行為而引發(fā)的各類糾 紛時(shí)應(yīng)注意的幾項(xiàng)問題。一 、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定只有明確認(rèn)識(shí)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，以及其法律規(guī)則確 定程度，才能嚴(yán)格把握其相關(guān)流轉(zhuǎn)的正確性問

2、題。何謂農(nóng)村 土地承包經(jīng)營權(quán)？在定義之前，先理解幾個(gè)法律概念農(nóng)村土 地，土地承包法第二條指出：“農(nóng)村土地是指農(nóng)民集體 所有和國家所有依法由農(nóng)民使用的耕地、林地、草地，以及 其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！?承包，是指承包人并由承包 人占有承包土地或其他生產(chǎn)資料，對其全部收益享所有權(quán)， 但應(yīng)按與發(fā)包人約定數(shù)額將一部分收益交付于發(fā)包人，其余 的收益歸承包人所有的合同行為。由于土地這一生產(chǎn)資料的 特殊法律地位，承包人對之無處分權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人因從事農(nóng)村種植業(yè)、林 業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目而承包使用，收 益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、 灘涂、水面的權(quán)利。因

3、此，土地承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)是 集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘 涂、水面，而不是其他財(cái)產(chǎn)。其特征在于：2/3第一，承包經(jīng)營權(quán)是存在于集體所有或國家所有的土地 或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。農(nóng)民集體 所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營的，由發(fā)包人 與承包人訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。而農(nóng)民集 體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人承包經(jīng) 營的，根據(jù)我國土地承包法的規(guī)定必須經(jīng)村民會(huì)議 以上成員或者 2/3 以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)人民政府批 準(zhǔn)方能生效，即村民民主議定原則。第二，土地承包經(jīng)營權(quán)是使用收益集體所有或國家所有 的土地或森林、山

4、嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。承 包人對于土地等生產(chǎn)資料有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行占有、使用、收益， 并進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，排除包括集體組織在內(nèi)的任何組織或 他人的非法干涉。第三，承包經(jīng)營權(quán)是為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生 產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目而承包使用，收益集體所有或國家所 有的土地等生產(chǎn)資料的權(quán)利。這里的種植，不僅是指種植糧 食、棉花、油料等作物，也包括樹木、茶葉、蔬菜等。另外， 在承包土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面經(jīng)營林 業(yè)、牧業(yè)、漁業(yè)等，都屬于承包經(jīng)營權(quán)的范圍。第四，土地承包經(jīng)營權(quán)是有一定期限的權(quán)力。根據(jù)土 地承包法第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地 的承包期為三十年至五十年。林

5、地的承包期為三十年至七十 年；特殊林木的林地承包期經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn) 可以延長。”對于承包合同的承包期限，發(fā)包方與承包方在 法律規(guī)定的范圍內(nèi)可視從事承包經(jīng)營事業(yè)的具體情況自由 約定。例如進(jìn)行開發(fā)性的承包經(jīng)營，由于生產(chǎn)周期較長，需 要多年的投資方能見效，期限可以放長。但是，對土地承包 期限一經(jīng)雙方當(dāng)事人確定后，又因個(gè)別承包經(jīng)營者之間承包 的土地，發(fā)包方進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議 2/3 以上 成員或者 2/3 以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)人民政府批和縣 級(jí)人民政府的農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。從以上土地承包經(jīng)營 權(quán)具備的特征可以看出：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)寓于合同約定 產(chǎn)生，不但在承包人與農(nóng)村

6、集體組織間具有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且 還具有一種與債權(quán)不同的物權(quán)性質(zhì)。、承包人占有取得承包 地，享有占有、 使用、 收益的權(quán)能； 發(fā)包人必須交付承包地， 否則發(fā)包人違約。而債權(quán)是針對特定的債務(wù)人，請求債務(wù)人 按照雙方的約定或法律規(guī)定履行某一明確的義務(wù)，或者不為 一定的行為； 債權(quán)不存在交付村的物， 由對方占有的問題。 、 承包人按合同約定取得承包經(jīng)營權(quán)；債權(quán)依雙方約定或法律 規(guī)定，取得債的給付請求權(quán)。既是物權(quán)性質(zhì)，承包人則具有 對承包地的支配權(quán)、物上請求權(quán)和對標(biāo)的物的優(yōu)先效力。支 配權(quán)，是對權(quán)力客體進(jìn)行直接的排他性，支配并享受其利益 的權(quán)利，并可以依法轉(zhuǎn)讓、繼承。根據(jù)土地承包法的規(guī) 定，繼承財(cái)產(chǎn)的范圍

7、只限于承包人的各種收益所有權(quán)，以及 土地承包經(jīng)營權(quán)在剩余期限內(nèi)的經(jīng)營權(quán)范疇。物上請求權(quán)是 指在物權(quán)享受妨害時(shí)發(fā)生，權(quán)利人請求他人為一定行為的權(quán) 利。物上請求權(quán)旨在恢復(fù)物權(quán)人對其標(biāo)的物的支配狀態(tài)，從 而使物權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。在物權(quán)與他人的違法行為受到妨害時(shí)， 如果有標(biāo)的物的實(shí)際損害，可以同時(shí)發(fā)生損害賠償請求權(quán)。 物權(quán)的優(yōu)先效力亦稱物權(quán)的優(yōu)先權(quán)，依照法律規(guī)定農(nóng)村土地 承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，與設(shè)定在土地上的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán) 抵押權(quán)可以并存，抵押權(quán)人具有優(yōu)先受償權(quán)。在農(nóng)村土 地承包經(jīng)營權(quán)因承包人的意思表示，將該權(quán)力發(fā)生流轉(zhuǎn)時(shí)， 以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，受讓人取得物權(quán)的優(yōu)先效力，在出讓人 不履行或履務(wù)有瑕疵的，受讓人

8、有權(quán)請求出讓人交付標(biāo)的 物。根據(jù)土地承包法的規(guī)定，發(fā)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán) 流轉(zhuǎn)，其形式有轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其它方式。該 法第三十七條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、出租、互 換、轉(zhuǎn)讓或者其它方式流轉(zhuǎn)， 當(dāng)事人方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同 所謂流轉(zhuǎn)是指權(quán)利人對其享有的承包經(jīng)營權(quán)在經(jīng)營者之間 依法行使處分權(quán)。法律規(guī)定雙方當(dāng)事人可以商定關(guān)于土地承 包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)金額，即行使有償流 轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)時(shí)以及后來的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人 不得擅自截留扣繳。根據(jù)我國土地承包法的立法精神， 鼓勵(lì)和提倡有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力和經(jīng)濟(jì)實(shí)力的生產(chǎn)經(jīng)營者，對因 流轉(zhuǎn)取得的農(nóng)村土地，可進(jìn)行從事大規(guī)模的集中生產(chǎn)

9、經(jīng)營活 動(dòng)，以提高土地生產(chǎn)能力。承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)對發(fā)展農(nóng)業(yè)生 產(chǎn)，充分利用土地資源，具有重要的法律意義和現(xiàn)實(shí)意義。 土地承包法第三十五條規(guī)定：“承包期內(nèi)，發(fā)包方不得 單方面解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放 棄或者變更土地承包經(jīng)營權(quán)。 ”承包期內(nèi)， 非特殊情形， 原則上不準(zhǔn)調(diào)整土地，承包期內(nèi)發(fā)包方不得擅自收回承包 地；承包期內(nèi)不因承辦人或負(fù)責(zé)人的變動(dòng)而變更承包經(jīng)營關(guān) 系等等，這一些法律規(guī)定，暗藏著對保護(hù)土地承包經(jīng)營權(quán)流 轉(zhuǎn)的法律規(guī)定。當(dāng)事人可以真實(shí)意思表示，自由行使承包經(jīng) 營權(quán)的處分權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體只能是承包方。 承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn) 的方

10、式。1、轉(zhuǎn)讓，是指承包人出讓全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)， 是對承包經(jīng)營權(quán)的放棄，也是對土地使用權(quán)的放棄。因轉(zhuǎn)讓 方式流轉(zhuǎn)，在承包人與發(fā)包人之間發(fā)生的農(nóng)村承包經(jīng)營關(guān)系 終止，繼而產(chǎn)生新的經(jīng)營者與發(fā)包人之間的另一農(nóng)村承包經(jīng) 營關(guān)系。在新的承包經(jīng)營關(guān)系中，約束原權(quán)利、義務(wù)關(guān)系內(nèi) 容未改變，對約束的主體發(fā)生了變更。轉(zhuǎn)讓方式導(dǎo)致原土地 使用權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而土地所有權(quán)仍歸農(nóng)村集體 所有，原承包人享有向受讓人取得轉(zhuǎn)讓費(fèi)的權(quán)利。對此，該 項(xiàng)法律規(guī)定，充分體現(xiàn)了國家、集體、個(gè)人三者利益關(guān)系的 協(xié)調(diào)一致性。即國家可將其所有的土地出讓給農(nóng)村集體使 用，取得出讓金，也可征用農(nóng)村土地歸國有；集體組織依法 平等的

11、將在本區(qū)域內(nèi)的土地，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包的方式和制 度，發(fā)包給農(nóng)村集體組織成員或農(nóng)村集體組織以外的單位或 個(gè)人，并向承包人收取承包費(fèi)；個(gè)人可依現(xiàn)行的土地承包 法規(guī)定，自愿決定實(shí)施轉(zhuǎn)讓或其他流轉(zhuǎn)行為，并取得有償 轉(zhuǎn)讓費(fèi)，由此而形成三者利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，充分發(fā)揮土地資源 效用，實(shí)行人民當(dāng)家作主人，享有占有土地并進(jìn)行收益的民 主政治制度和土地資源的分配制度，體現(xiàn)民主政治化與經(jīng)濟(jì) 利益化兩者之間的進(jìn)一步和諧統(tǒng)一機(jī)制。2、轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的根本區(qū)別在于： 轉(zhuǎn)讓后的原承包經(jīng)營合同關(guān)系終止消滅，而轉(zhuǎn)包后原承包經(jīng) 營合同關(guān)系繼續(xù)有效；轉(zhuǎn)讓原承包經(jīng)營關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù) 內(nèi)容對原承包人與發(fā)包人無約束力，而轉(zhuǎn)包

12、原權(quán)利、義務(wù)仍 然具有約束力；在發(fā)包人權(quán)利受到侵害時(shí)，轉(zhuǎn)讓方式的，原 承包人不承擔(dān)責(zé)任，而轉(zhuǎn)包方式的，承包人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。兩者的相同點(diǎn)是：均可由承包人自行決定是否進(jìn)行全部或部 分轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)包，權(quán)利主體均是承包人。3、互換，是指承包經(jīng)營者之間為方便耕種或者為發(fā)展 經(jīng)濟(jì)各自的需要，對屬于同一集體組織內(nèi)的承包地的承包經(jīng) 營權(quán)進(jìn)行交換經(jīng)營的行為?；Q土地承包經(jīng)營權(quán)不得妨害第 三人或者集體組織的利益，其目的也可以是為從事更大規(guī)模 的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而為之。同時(shí)，在互換流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)外， 為達(dá)到以上生產(chǎn)經(jīng)營目的，農(nóng)戶可依法對已享有的承包經(jīng)營 權(quán)進(jìn)行以入股的方式摻股合作生產(chǎn)，按股份獲得利潤或紅 利。4、出租，是指

13、將土地承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)的物交付給承租 人占有、使用、收益，并向承租人支付租金的行為。出租期 間，承包人行使轉(zhuǎn)讓權(quán)的，不得妨害原承租人的合法利益。 在此不作贅述。5、抵押，以其方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，如招標(biāo)， 拍賣、公開協(xié)商方式，經(jīng)依法登記取得了土地承包經(jīng)營權(quán)證 或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)在采取以上所述流 轉(zhuǎn)方式外，還可以依法采取入股抵押和其他方式流轉(zhuǎn)。前面 已講過，在土地承包經(jīng)營權(quán)上可以設(shè)定抵押權(quán)，抵押是在集 體或國家所有依法由集體組織使用的土地上，對地上收益所 有權(quán)或承包經(jīng)營權(quán)抵押給債權(quán)人，以保證債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)擔(dān) 保物權(quán)制度。在債務(wù)人未能按約定履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以 請求變賣或拍賣

14、抵押物以清償債務(wù)。6、其他方式流轉(zhuǎn)，一般指土地承包經(jīng)營者以個(gè)人合伙 的形式將數(shù)個(gè)承包經(jīng)營權(quán)合伙經(jīng)營，共同管理經(jīng)營權(quán)財(cái)產(chǎn)， 平均或按比例分享權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。另外，還有家庭聯(lián)產(chǎn)承 包的合作經(jīng)營方式，交付土地承包經(jīng)營權(quán)由他人托管方式等 等。二、審理經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛應(yīng)注意的問題 基于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而發(fā)生的合同糾紛、物上請求 權(quán)糾紛、損害賠償糾紛、停止侵害糾紛等等，根據(jù)司法實(shí)踐 經(jīng)驗(yàn)，以及我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，應(yīng)注意 如下幾方面的問題：1、除民法通則規(guī)定的無效合同的原則外，如下土 地承包合同為無效合同承包人與發(fā)包人之間就土地承包未能訂立書面合同的； 承包人采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，未經(jīng)

15、發(fā)包人同意 的；采取轉(zhuǎn)包、 出租、 互換流轉(zhuǎn)方式時(shí)， 未報(bào)發(fā)包方備案的； 強(qiáng)迫承包人進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的；超出剩余承包經(jīng)營 權(quán)期限流轉(zhuǎn)行為的，超出的期限承包經(jīng)營權(quán)約定無效；因流 轉(zhuǎn)改變土地的性質(zhì)或使用用途的的承包經(jīng)營權(quán)無效；對承包 地造成永久性損害而無法恢復(fù)，承包人借流轉(zhuǎn)方式的法律規(guī) 定無償進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的；另外，在承包合同中違背承包意愿或違 反法律，行政法規(guī)有關(guān)規(guī)定不得收回、調(diào)整承包地等強(qiáng)制性的約定內(nèi)容無效。以上承包人的行為均已違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者 損害了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)利益，因此，其行為自始終亦不能得到 法律的保護(hù)。2、關(guān)于是否采取或進(jìn)行登記的效力問題 在民法上關(guān)于物權(quán)的變更，對于不動(dòng)產(chǎn)就

16、以“登記”為 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法；對于動(dòng)產(chǎn)就以“交付”為動(dòng)產(chǎn)物權(quán) 的公示方法。土地承包經(jīng)營權(quán)為新型的物權(quán)，它不僅限于具 有財(cái)產(chǎn)關(guān)系，又與一般債權(quán)性質(zhì)不同，不單純屬于合同約定 性質(zhì)的用益物權(quán)，為不動(dòng)產(chǎn)范疇，在其土地上的物可以設(shè)定 抵押權(quán)。因此，在采取并進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)依 法向相關(guān)部門辦理登記并領(lǐng)取土地承包經(jīng)營權(quán)證書和林業(yè) 證書，并報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府備案，否則，在轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)中受讓人 不得對抗善意取得物權(quán)的第三人。因此，可以看出，其登記 與否的法律效力是明顯的。 土地承包法 第二十二條規(guī)定： “合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時(shí)取得土 地承包經(jīng)營權(quán)?！贝_立合同以成立時(shí)為生效，這與前述的因 經(jīng)營權(quán)發(fā)生