民事訴訟中的舉證責任芻議

1、民事訴訟中的舉證責任芻議民事訴訟中的舉證責任芻議【摘要】舉證責任是民事訴訟的核心問題。加強對舉證責任的 研究，不論是在理論上，還是實踐中，都有實際意義。本文試就此問 題從含義、法律性質、分配原則幾個方面做了些膚淺探討?！娟P鍵詞】 舉證責任；風險敗訴；責任分配；舉證責任倒 置舉證責任”這一術語最早出現于羅馬法初期。長期以來被解釋為 當事人就自己所提出的主張向法院提出證據的責任。對于中國而言， 舉證的概念是作為一種”舶來品”而為我們所認識，當我們面對法學上 的“舶來品”時，常犯的錯誤就是不顧使用的各種環(huán)境，直接移植套用 或是在使用中完全走形，拋棄了所借鑒東西的實質。正確認識和應用 舉證責任對于我國

2、的民事訴訟法的發(fā)展具有重要的意義。一、舉證責任的含義（一）主觀責任與客觀責任通常認為，舉證責任一詞有兩種含義：一種是客觀上的舉證 責任，實質上的舉證責任、說明責任、證明責任，即當某種事實的存 在與否不能確實時（真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)），規(guī)定應由哪一方當事人承擔 其不利的法律判斷后果的一種負擔； 第二種指主觀上的舉證責任，形 式上的舉證責任，主張責任，即指當事人在具體的訴訟中，為了避免 敗訴的危險，而向法院提出證據，證明其主張的一種行為責任。1 / 12在訴訟理論中，舉證責任概念誕生之初，并沒有上述二種含義，只有一種含義，即所謂向法院提出證據的行為。直到 19世紀后 期，法學家們才對證明責任的含義有了更

3、深入的認識。1883年，德國訴訟法學者尤利烏斯 格爾查將證明責任區(qū)分為主觀的證明責任與 客觀的證明責任。其原因在于行為責任與民事訴訟的實際過程相契 合，它從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態(tài)地反映 了舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟過程中，只要當事人提出一定的 主張，且主張的事實不屬于免證事實，就要對其主張的事實提供證據， 因而，當事人的行為責任是與訴訟相伴隨的必然現象， 是當事人必須 履行的一種行為。但隨著對舉證責任的不斷研究，人們發(fā)現，對同一 待證事實，雙方當事人提供截然相反的不同證據， 直至訴訟程序終結 時，法官仍不能通過自由心證的原則來確定該事實的存在與否，甚至在證據完全由法

4、官收集因而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生法官對待證事實無法確定的情況。但作為法官不可能以無法查清事實 為由而拒絕對案件裁決，因此法官在作出裁決前，必須確定由哪一方 當事人負擔因事實真?zhèn)尾幻鞫a生的實體法上的不利后果，以判決其承擔不利的訴訟結果，這就是所謂的結果責任。結果責任是行為責任 的基礎，它靜態(tài)地反映了舉證責任的內容。原告提出權利主張，要求 被告承擔民事責任，須提出權利或責任賴以產生的法律事實，被告主 張免責的，應證明法定的免責事由。責任要件事實和免責事由均由實 體法預先作出規(guī)定，在訴訟開始之前即已安排好了，不受訴訟實際進 程的影響。因此，結果責任由哪一方當事人負擔，完全取決于實體法

5、2 / 12的規(guī)定（二）我國”雙重含義”理論我國民事訴訟法學理論和實務界最初使用的 "舉證責任”一 詞是直接從日本“進口 ”的，松崗義正的著作民事證據對舊中國的 民事訴訟理論產生的很大的影響?！迸e證責任者，兼言之，即當事人 為避免敗訴之后果，而有證明特定之必要 "從其定義來看，顯然是 一種提供證據加以證明的責任。新中國成立后，原蘇聯的證據理論深 刻我國的舉證責任，認為”當事人對自己提出的主張加以證明的責任 稱為舉證責任工這種觀點仍然是一種主觀責任。最早明確提出民事 舉證責任的雙重含義的是李浩教授，他于 1986年就撰文主張從行為 和結果兩個方面來解釋舉證責任。即”舉證責任具

6、有雙重含義：行為 意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。 前者指當事人對所主張 的事實負有提供證據證明的責任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài) 時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果。 這種不利的訴訟結 果既表現為實體法上的權利主張得不到人民法院的確認和保護，又通常表現為因敗訴而負擔訴訟費用?！?1應注意的是雙重含義說并不是 認為舉證責任可以有兩種理解，一種是行為意義上的，一種是結果意 義上的，而是指舉證責任包含著兩種含義， 即舉證責任自身包含兩個 方面。在兩方面聯系方面，李浩教授指出 ”行為責任或結果責任都是 舉證責任的組成部分。雖然這兩種責任之間存在諸多差別， 在一定的 情況下行為責任甚

7、至可以脫離結果責任而獨立存在，但它們對都是舉 證責任的組成部分，是從不同層次上反映舉證責任。因此，無論將兩3 / 12 者完全等同，還是將它們相互割裂，都是不正確的 ”。（三）我國舉證責任的實質我國民事訴訟法64條第1款規(guī)定：”當事人對自己提出的主 張，有責任提供證據。通說認為，我國舉證責任實質是一種提供 證據的主觀責任，當事人雙方都應對自己主張事實提供證據， 其目的 是為了避免因無12下一頁民事訴訟中的舉證責任芻議第 2頁法提供證據而遭受敗訴。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。該 條后段規(guī)定"人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查 收集”，也就是說，即使當事人無法對某些主要

8、事實提供證據，法院 如果認為該證據對案情認定有重大幫助的話，可憑職權代替當事人收 集并提供證據，顯然我國的訴訟模式是職權主義，法官仍不能超脫于 雙方當事人而獨立審判，其源于在于我國奉行的是一種"實事求是的原則，裁決案件的前提注重案件的客觀事實真相。 法官既然能夠收 集證據，當事人就不存在無法提供證據的場合， 那么他們是否就可以 避免敗訴了呢？顯然不是，因為即使法院為一方當事人收集了證據， 但收集的證據證明力與另一方當事人提供的證據證明力相當，致使待證事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顩r，或者說法院動用了職權但未收集到證 據，這時訴訟的所有程序都已走完，法院不得不依據真?zhèn)尾幻鞯氖聦?判決時，誰應承擔

9、敗訴呢，這又回到了結果責任上面。因此，可以說 這種客觀責任在我國實際上是存在的，客觀責任與何種訴訟構造無 關，它的實質在于法官面對各種途徑所收集到證據仍不能查明爭議事4 / 12 實時，應當由誰來承擔不利后果的問題。二、舉證責任的法律性質（一）關于民事舉證責任法律性質的理論學說關于民事舉證責任的法律性質，我國學者意見分歧很大，主 要有以下五種觀點：權利說。持權利說者認為民事舉證責任是當事人的一項訴訟 權利。其理論依據有三：當事人為維護自己的合法權益，就有必要 提供證據以證明其主張，為此，應享有舉證的權利。在民事訴訟中， 當事人對訴訟標的有處分權，這當然包含了舉證的權利?，F行民 事訴訟法第50條

10、明文規(guī)定當事人”有權收集、提供證據”，這是權 利說的法律依據。義務說。該說認為，民事舉證責任是伴隨訴訟中的事實主張 而生的訴訟義務。當事人提出訴訟主張后，就應當提供證據來證明這 一事實，否則將承擔對自己不利的訴訟后果2.權利責任說。該說認為，舉證責任首先具有權利性質，因為 向法院提供證據是從訴權中派生出來的一項權利，這一權利是當事人為維護自己的實體權利所不可或缺的，也為我國民事訴訟法所肯定。 并且，當事人向法院提出訴訟請求或反駁訴訟請求所依據的事實，要求人民法院對這些事實加以確認，就應當提出相應的證據加以證明， 我國民事訴訟法第64條也明文規(guī)定”當事人對自己提出的主張， 有責任提供證據?！彼?/p>

11、，從訴訟法律關系上說，提供證據又是提出 主張者依法承擔的訴訟上的責任3.5 / 12敗訴風險說。該說認為，舉證責任是一種特殊的法律責任， 是當事人在民事訴訟中承擔的敗訴風險責任， 是當事人未能舉證或舉 證不充分時以及案件事實客觀上難以查明時引起的法律責任4.負擔說。持此說者認為，舉證責任對于訴訟當事人來說，既 非權利亦非義務，而是當事人為了使法院作出對其有利的裁判， 不得 不承擔的一種責任。若從反面觀之，則是當事人為避免敗訴危險而不 得不負擔的責任5.（二）筆者觀點我們討論問題，首先必須明確是在何種意義上對該問題進行討 論。關于證明責任性質問題的討論就必須首先明確是在主觀責任上還 是在客觀責任

12、上。討論問題沒有定位和界定，其結果只能是一頭霧水。 權利說和義務說都是從程序性的權利和義務上定位，而沒有從舉證責 任方面上定位，舉證責任的根本落腳點在于不利后果的承擔。因此， 筆者認為，舉證責任的性質應是"風險負擔說”，負擔說與敗訴風險說 在理論上不能分開，是一個問題的兩個方面：負擔說強調責任的分擔， 敗訴風險說則強調分擔的內容是風險。舉證責任與合同風險責任、保 險責任有很大的相似性。它們都不是違反義務的結果，都與責任承擔 者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質。舉證責任中的風險負擔 既包括當事人不能舉證的風險負擔，又包括案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風 險負擔，當然主要指后者。舉證責任的這一

13、性質體現了它兼跨實體法 與程序法兩大法域的特點。三、我國民事舉證責任的分配6 / 12關于民事舉證責任分配的立法例， 綜觀各法治國家，主要有 兩種類型：一是主要由實體法進行規(guī)定，如德國、日本等；二是由實 體法和訴訟法共同規(guī)定，如法國、美國等。我國采用的是第二種類型， 除了民事訴訟法和最高人民法院相關的司法解釋外，民法和相關 的特別法中也有舉證責任分配的規(guī)定。（一）我國民事舉證責任分配的一般規(guī)則。我國民事訴訟法第六十四條關于"誰主張，誰舉證”的原 則，是對舉證責任不完全的規(guī)定，主要從行為責任角度分配了舉證責 任，可以說，這并非真正意義上的舉證責任分配。對于該條規(guī)定，我 國也有學者主張刪

14、除6,理由是“主張”一詞的識別在理論上存在不同 的標準，如請求是主張，抗辯也是主張，當原、被告從正、反兩面提 出自己的主張，而法官是不能在個案中判決雙方當事人都全面敗訴或 全面勝訴的。對此，筆者并不贊同，正如上文分析，客觀責任在我國 同樣存在，因此理解我國的舉證責任因從行為責任與結果責任二個方 面去理解。所以，我們應進一步從行為責任和結果責任兩方面來完善 第六十四條，而不是將之摒棄。為此，借鑒羅森伯格的法律要件分類 說，結合我國的審判實踐經驗，若干規(guī)定的第二條”當事人對自己 提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方請求所依據的事實有責任 提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張

15、 的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果 ”對民事訴訟法第六 十四條進行了完善，從行為責任和結果責任兩方面解釋了舉證責任， 明確了舉證責任分配的一般規(guī)則。7 / 12 同時，若干規(guī)定還通過有關條款對該規(guī)則進一步細化。如，若干規(guī)定第五條第一款規(guī)定”在合同糾紛案件中，主張合同關 系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任； 主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系 變動的事實承擔舉證責任。”該款較明顯地體現了法律要件分類說的 有關內容。如，現甲提供一書面證據（假定確系乙所寫），證明乙欠 其5000元錢，而乙則主張該欠條是甲以揭發(fā)其隱私相要挾逼迫其寫 的，則乙必須

16、對其否定借貸關系存在的事實-甲脅迫其寫欠條的事實 承擔舉證責任。如果乙不能提供證據來證明該事實，則乙將會承擔敗 訴的風險。（二）舉證責任倒置舉證責任倒置，是指將依據法律要件分類說應當有主張權利 的一方當事人負擔的證明責任，改由否認權利的另一方當事人就法律 要件的不存在負證明責任。7它是舉證責任分配的一種特殊情況， 是相對于民事舉證責任分配的一般規(guī)則而言。我國民事訴訟法中 并未有舉證責任倒置的規(guī)定，最高人民法院關于適用中華人民共 和國民事訴訟法若干問題的意見第七十四條列舉了適用舉證責任 倒置的六種情形：因產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟、高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟、因環(huán)境污染引起的損害

17、賠償訴訟、 建筑物等致人損害的侵權訴訟、飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟、 有關 法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的。該條規(guī)定雖對司法實踐工作有一定 的指導作用，但由于該規(guī)定對于倒置的事項并沒有作出明確界定，倒8 / 12置事項是包括全部事實主張的法律要件，還是僅僅指其中部分的法律 要件，各地法院在適用的時候標準并不統一。對此， 若干規(guī)定第 四條中部分條款對舉證責任倒置的規(guī)定進行了完善。根據若干規(guī)定第四條，結合我國舉證責任分配的一般規(guī) 則及民事責任的歸責原則，舉證責任倒置一般于下列幾種情況適用：(1)因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟在這 類案件中，專利權人只需提供其專利被侵害的事實， 而無須對其

18、主張 的事實負舉證責任。一般來講，產品制造方法是在生產過程中適用的， 采用何種方法生產產品，對于制造同樣產品的單位或個人而言， 是非 常清楚的。因此，若干規(guī)定將產品制造方法是否與專利權人的專 利同一的舉證責任，分配給制造同樣產品的單位或個人。 如果制造同 樣產品的單位或個人不能證明自己的生產方法不同于專利方法，則應推定為使用了權利人的專利，認定為專利侵權，應承擔侵權的法律責 任。(2)因環(huán)境污染引起的損害賠償糾紛環(huán)境污染致人損害屬 特殊侵權行為，其損害賠償責任適用無過錯責任原則。 受害人提出損 害賠償請求，只需提供污染環(huán)境的行為及自身所受到損害的證據， 而 環(huán)境污染行為與損害之間的因果關系證明

19、則按舉證責任倒置規(guī)則，分配于加害方。如果加害方提供不出污染行為與損害結果之間不存在因 果關系，那么法官即可根據受害人提供的證據，推定因果關系的存在， 要求加害方承擔賠償責任。(3)建筑物等致人損害的侵權訴訟根據民法通則一百9 / 12 二十六條規(guī)定，建筑物等致人損害的民事責任適用的是過錯責任原則。受害人若想取得賠償，需承擔提供證據證明自身遭受到的損害、對方加害人的侵權行為，以及損害與侵權行為之間存在因果關系的責 任。而加害人在上述事實被證明的情況下，想免除責任，就必須舉證 自己主觀上不存在過錯，即本由受害人承擔的對方過錯舉證責任倒置 給加害方承擔。(4)共同危險行為致人損害的侵權訴訟共同危險行

20、為是在若干規(guī)定中首先使用的一個概念，是指數人共同實施侵害他人權 利的危險行為，對所造成的損害無法確定誰為具體加害人時， 推定數 人均有加害行為而承擔連帶責任。 共同危險行為的發(fā)生，受害人無法 證明若干個實施共同危險行為的人中誰是真正的加害者，如果嚴格按 舉證責任分配的一般原則，則對受害人取得賠償大為不利。因此，若 干規(guī)定將危險行為與損害結果之間的因果關系的證明進行倒置，由實施加害行為人中的每一個人就損害并非自己行為所致承擔舉證責任，否則就被推定兩者存在因果關系，應承擔連帶賠償責任。至于賠 償請求的其他要件，如共同危險行為人的主觀過錯的證明， 仍按一般 規(guī)則進行舉證責任分配。(5)醫(yī)療行為引起的侵權訴訟醫(yī)療侵權行為屬于一般侵權行為，應當滿足一般侵權行為的四個構成要件。 按照羅森貝克的法律 要件分類說，受害人在主張侵權賠償中，應當根據構成要件理論來舉 證支持自己的請求。但是鑒于醫(yī)療行為是一種需要專業(yè)知識和技能的 行為，普通老百姓無法證明醫(yī)療機構的醫(yī)療行為存在違法性以及行為10 / 12過程中醫(yī)療人員主觀上的過錯。如果僅因此即判決請求人敗訴， 這對 于受害人病人或其親屬來說無疑是雪上加霜。若干規(guī)定根據受害 人舉證事實上的困難，將醫(yī)療行為侵權訴訟中，醫(yī)療方醫(yī)療過錯和醫(yī) 療