商事登記法律制度探討

1、商事登記法律制度探討 摘 要：簡(jiǎn)要介紹了商事登記法律制度的歷史，并對(duì)這一制度的價(jià)值取向做了分析，得出在兼顧安全價(jià)值的前提下應(yīng)重視效率價(jià)值的結(jié)論，在此基礎(chǔ)上，又對(duì)商事登記中主體資格和營(yíng)業(yè)資格分合問(wèn)題、不實(shí)登記效力問(wèn)題和登記豁免問(wèn)題做了探討，以期對(duì)我國(guó)的商事登記立法有所借鑒。 關(guān)鍵詞：商事登記；不實(shí)登記；登記豁免 1 商事登記法律制度的歷史考察 何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認(rèn)為是一種法律行為，有的認(rèn)為是商事管理制度，有的認(rèn)為僅僅是一種活動(dòng)，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點(diǎn)。因此，我們可以說(shuō)，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依

2、商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。 商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時(shí)期。中古時(shí)代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會(huì)組織，他們自己訂立法律，保護(hù)自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認(rèn)和接納外，還必須把商人名稱(chēng)、營(yíng)業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營(yíng)人及學(xué)徒等事項(xiàng)登記于行會(huì)成員的清冊(cè)中，事實(shí)上，這就是早期的商事登記制度。 我國(guó)的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長(zhǎng)，主管市場(chǎng)事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍 。在南北朝和清初都有類(lèi)似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無(wú)實(shí)的，與西方商事登記制度的歷史演進(jìn)

3、具有天壤之別。中國(guó)古代的商事登記制度根植于封建社會(huì)中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度。 可見(jiàn)古代中西方商事登記法律制度在原動(dòng)力、社會(huì)功能和價(jià)值等方面均是不同的。 2 商事登記法律制度的價(jià)值分析 任何一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價(jià)值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類(lèi)社會(huì)最低限度的價(jià)值觀念保持一致。 商事登記法律制度亦然。 2.1 效率價(jià)值 在法律上，效率被解釋為通過(guò)對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。我們知道

4、，營(yíng)利性是商法的核心理念，商法的終極性?xún)r(jià)值是實(shí)現(xiàn)商主體的營(yíng)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)于商主體來(lái)說(shuō)，只有在較短的交易周期內(nèi)，實(shí)現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實(shí)現(xiàn)自身的營(yíng)利。 商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)效率這一商法的價(jià)值。從社會(huì)整體角度來(lái)看，商事登記并沒(méi)有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了條件。 各國(guó)的商事登記制度無(wú)不體現(xiàn)出效率這一價(jià)值取

5、向。例如法國(guó)關(guān)于商事及登記的法令中規(guī)定：法院書(shū)記官在收到申請(qǐng)的5個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行登記。這種具有確定性的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是有利于保護(hù)商事交易的效率。瑞士、比利時(shí)等國(guó)的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過(guò)公權(quán)力強(qiáng)制性的限制，有效防止在“自由竟?fàn)帯敝杏捎谏倘说闹鹄拘远赡芤碌男畔⑴兜娜笔耘c虛假性，從而不僅在局部上保證了市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，也為整個(gè)社會(huì)商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。 2.2 安全價(jià)值 安全是人類(lèi)所需要的社會(huì)性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價(jià)值?！吧淌陆灰?，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問(wèn)題，甚至于遭受意外

6、的損害?！鄙淌碌怯浄芍贫戎械牡怯?、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確認(rèn)交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國(guó)商事登記制度通常以強(qiáng)行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書(shū)面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容和事項(xiàng)登記注冊(cè)，使交易相對(duì)人對(duì)商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。 效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價(jià)值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會(huì)生活的同時(shí)，還必須按照一定的理想模式來(lái)塑造社會(huì)生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價(jià)值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)來(lái)說(shuō)，在兼顧安全價(jià)值的

7、前提下，安全因服從于效率，以實(shí)現(xiàn)商主體商事交易營(yíng)利性的終極目標(biāo)。 3 商事登記法律制度若干問(wèn)題的思考 3.1 商事登記中主體資格與營(yíng)業(yè)資格分合問(wèn)題 關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營(yíng)資格的分合問(wèn)題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營(yíng)業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主體資格的程序，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營(yíng)業(yè)資格的程序，同時(shí)建立兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的證明體系。我國(guó)公司登記管理?xiàng)l例和企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊(cè)的，領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得法人資格”。可見(jiàn)，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)

8、主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實(shí)踐中都是不可取的。 （1）按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機(jī)關(guān)依法對(duì)商事主體資格合法性予以確認(rèn)的程序，營(yíng)業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進(jìn)入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)必須向主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，獲取營(yíng)業(yè)上的許可的程序。對(duì)于商主體資格的取得問(wèn)題，雖然各國(guó)對(duì)取得的標(biāo)準(zhǔn)不同，但都認(rèn)為商主體必須經(jīng)過(guò)登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營(yíng)資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營(yíng)業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動(dòng)。因此，如按我國(guó)的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照

9、就將被視為沒(méi)有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。 （2）企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，由于主體資格依附于營(yíng)業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認(rèn)為是法人了，也就不能以企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對(duì)人也只能對(duì)企業(yè)的開(kāi)辦者或者股東提起訴訟。按我國(guó)的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國(guó)實(shí)踐做法相矛盾。 從本質(zhì)上說(shuō)，核準(zhǔn)登記與注銷(xiāo)登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問(wèn)題，屬于私法范疇較為適宜。而營(yíng)業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn)入制度，是國(guó)家通過(guò)實(shí)施各種法律和規(guī)章制度對(duì)商市場(chǎng)開(kāi)放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強(qiáng)的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)

10、該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營(yíng)業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營(yíng)業(yè)資格，喪失營(yíng)業(yè)資格并不必然喪失主體資格。 3.2 不實(shí)登記效力問(wèn)題 不實(shí)登記是指商事登記中登記與事實(shí)不符的情況下登記事項(xiàng)是否具有對(duì)抗第三人的普遍效力。日本商法典第十四條規(guī)定：因故意或過(guò)失而登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對(duì)抗善意第三人。 德國(guó)商法典第十五條第三款規(guī)定：對(duì)應(yīng)登記的事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行不正確公告的，第三人可以對(duì)在其事務(wù)上應(yīng)對(duì)此種事實(shí)進(jìn)行登記的人援用已經(jīng)公告的事實(shí)，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國(guó)商法典可以看出，對(duì)于不實(shí)登記，原則上不實(shí)部分不能對(duì)第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力，但對(duì)善意第三人也

11、作了例外規(guī)定。事實(shí)上，這是商事交易外觀主義的立法反映。 依外觀主義，一個(gè)法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷(xiāo)。在商事登記中，商主體進(jìn)行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對(duì)于登記和公告反映出來(lái)的事項(xiàng)和內(nèi)容是否存在，相對(duì)方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對(duì)安全和效率價(jià)值的取舍問(wèn)題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實(shí)意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對(duì)第三人而言，各國(guó)都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實(shí)登記對(duì)善意第三人有利時(shí)，不作對(duì)第三人不利的解釋?zhuān)珢阂獾谌瞬⒉荒芟碛羞@一優(yōu)待。 3.3 商事登記豁免問(wèn)題 何謂商事登記豁免，學(xué)

12、界并沒(méi)有嚴(yán)格的定義，主要是指對(duì)哪些主體，哪些行為要進(jìn)行商事登記，這就涉及到對(duì)商事主體的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。由于各國(guó)的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，但行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則時(shí)各國(guó)都承認(rèn)的。所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，也即營(yíng)利標(biāo)準(zhǔn)，主要包括目的的營(yíng)利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事?tīng)I(yíng)利性行為，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營(yíng)行為，不是商法上的經(jīng)營(yíng)行為。因此，很多國(guó)家對(duì)必須履行登記的商人做了一些限定。日本商法典第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號(hào)及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人 。德國(guó)商法典也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對(duì)象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會(huì)計(jì)師等）。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則對(duì)沿門(mén)沿街叫賣(mài)者、于市場(chǎng)外設(shè)攤營(yíng)業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機(jī)關(guān)所定的小規(guī)模營(yíng)業(yè)者免于商事登記。 從我國(guó)目前的情況來(lái)看，國(guó)家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的個(gè)體工商戶(hù)分層分類(lèi)登記管理辦法第十六條指出：“工商行政管理機(jī)關(guān)依照國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)對(duì)農(nóng)村流動(dòng)小商小販免予工商登記，對(duì)農(nóng)民在集貿(mào)市場(chǎng)或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷(xiāo)售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予