被收購公司的應(yīng)盡義務(wù)

1、反收購規(guī)制：被收購公司的應(yīng)盡義務(wù)發(fā)布于：2003-3-11 10:00:05被閱覽數(shù)：432 0 0 2年，得益于收購、反收購的政策解禁，2 0 0 2年中國的并購市場異?；钴S。湯姆遜財(cái)務(wù)公司稱，中國是2 0 0 2年第二季度亞洲并購最為活躍的市場，期間共進(jìn)行了15 5筆交易， 價(jià)值高達(dá)119億美元。 同時(shí)，由于反收購規(guī)制的滯后、執(zhí)法不嚴(yán)且效率低下，反收購對中國監(jiān)管當(dāng)局與市場的挑戰(zhàn)越來越大。圍繞反收購措施是否合法，激烈爭議不斷，有觀點(diǎn)認(rèn)為我國迫切 需要進(jìn)行反收購規(guī)制。所謂的反收購措施規(guī)制實(shí)際上是指對目標(biāo)公司管理部門采取反收購措施的 規(guī)制。保護(hù)目標(biāo)公司股東利益是反收購規(guī)制的總指針，而目標(biāo)公司管理

2、層的盡職誠信義務(wù)，則是實(shí)踐中反收購規(guī)制的重點(diǎn)領(lǐng)域。充分的收購信息披露要保證程序的公開性和透明度，就必須實(shí)行充分的收購信息披露。美國的威廉姆斯法案被認(rèn)為是一部披露法。披露的內(nèi)容包括： （1）公司接到的或覺察到的所有有關(guān)收購信息，如大量持 股變動；（2）目標(biāo)公司的真實(shí)經(jīng)營狀況， 這種披露還要得到目標(biāo)公司獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的認(rèn)可；（3）收購者對目標(biāo)公司管理層的許諾。 目標(biāo)公司董事必須在其對股東所做岀的建議中將這種許諾作為 重要事項(xiàng)予以披露。在英國，還要這些收購者給予目標(biāo)公司董事的優(yōu)惠條件寫到要約文件中。（4）收購人的收購意圖、收購要約以及與收購有關(guān)的信息，特別是收購人的財(cái)務(wù)信息。我國的股票發(fā)行與交易管理暫

3、行條例及證券法，均未對目標(biāo)公司管理層的信息披露義務(wù)作岀規(guī)范。結(jié)果帶來了很多問題。在“方正科技VS裕興” 一案中，以裕興為首的六家公司在北 京和上海兩次召集記者，“宣傳”其“策略投資者”的思路，重復(fù)其“尋求優(yōu)勢互補(bǔ)”的舉牌理 由，并宣稱要將收購戰(zhàn)進(jìn)行到底。但是對裕興等六家公司的情況作稍加分析，人們不得不懷疑其收購實(shí)力，但只能是懷疑而已，法律上對其并無明確約束。所以，證券法有必要規(guī)定，目標(biāo)公司管理層有通知義務(wù)和公告義務(wù)。即將收購信息及時(shí)通知目標(biāo)公司股東及雇員，并就收購行為表明態(tài)度，岀示意見書并予以公告。對股東選擇提供決策支援前已述及，目標(biāo)公司股東與收購人在并購交易中處于信息弱勢。 為克服股東因信息

4、不對稱而導(dǎo)致 的不利地位，目標(biāo)公司管理層有義務(wù)利用其經(jīng)營管理信息、 專業(yè)技能，對股東選擇提供決策支援。上市公司收購管理辦法第七條規(guī)定：“收購人不得利用上市公司收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。禁止不具備實(shí)際履約能力的收購人進(jìn)行提供任何形式的財(cái)務(wù)資助。”第八條規(guī)定：“上市公司的控股股東和其他實(shí)際控制人對其所控制的上市公司及該公司其他股東負(fù)有誠信義務(wù)。收購人對其所收購的上市公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)井應(yīng)當(dāng)就其承諾的具休事項(xiàng)擬供充分有效的履行保證/收購人的上述行為需要目標(biāo)去司世理層來監(jiān)控。目標(biāo)公司管理層在洞悉收購公司欲實(shí)施收購后，應(yīng)首先分析收購者的收購動機(jī)及其實(shí)力，明曉自身對收購方的吸引力在何處，

5、判斷對方的收購意圖是否真實(shí)。董事必須本著注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù) 的要求，具體分析收購要約的性質(zhì)和后果，尤其要考慮收購要約的報(bào)價(jià)是否充分？收購要約的時(shí) 間安排是否適當(dāng)？收購是否有違法行為？收購對債權(quán)人、客戶、公司雇員等相關(guān)利益者有何影 響？收購是否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策？收購不能完成的風(fēng)險(xiǎn)有多大？作為收購對價(jià)的證券品質(zhì)是 否優(yōu)良？等等。上市公司收購管理辦法 第二十條、第三十一條、第三十二條，對目標(biāo)公司管理層的披露義務(wù)、 提供決策支援義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定，第五章還規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，董事會就收購 問題向股東大會岀具的意見書，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、客觀，不得有欺詐或誤導(dǎo)性陳述。當(dāng)董事會內(nèi) 部成員間關(guān)于收

6、購問題意見發(fā)生分歧時(shí)，少數(shù)派董事的意見必須同樣予以通報(bào)，以使股東全面權(quán)衡。爭取對股東最有利的被收購條件收購者為了能夠順利完成收購，往往給予持有股份數(shù)量較多的股東以一定的優(yōu)惠條件，這構(gòu)成了對中小股東的歧視、不公正。因此，各國法律都規(guī)定了價(jià)格平等、價(jià)格最高原則。美國SEC指 岀，關(guān)于收購價(jià)格應(yīng)堅(jiān)持兩個原則：（1）一個公開收購要約必須是對作為要約對象的這一等級證券的所有的股東發(fā)岀的；（2）所有的這些股東必須被付給在收購要約中最高的要約對價(jià)。英 國倫敦城收購及兼并守則第6條也規(guī)定“當(dāng)一個要約被合理地認(rèn)為是在收購的意圖之中時(shí)， 如果潛在的收購要約者獲得潛在的被收購公司的股份，那么任何隨之而來的收購者或一

7、致行動的人，對同一等級的股東發(fā)岀的一般要約，應(yīng)不少于這些有利條件”。在司法實(shí)踐中，美國還貫徹所謂“拍賣義務(wù)”理論，即如果目標(biāo)公司被收購是不可避免的，則反收購措施的唯一合法目的就是通過類似拍賣的程序， 為股東獲得最佳的收購條件，而不得挫敗收購人的收購。所以，目標(biāo)公司管理層必須要為全體股東爭取到最有利的收購條件。上市公司收購管理辦法第三十四條對收購人確定要約收購價(jià)格作了量化的原則性規(guī)定，以最大限度保護(hù)目標(biāo)公司股東利益。禁止收購雙方管理層的共謀行為收購雙方管理層的共謀普遍存在。在我國，一方面國有公司所有者缺位，企業(yè)內(nèi)部控制松弛；另一方面股票價(jià)格也還不能正確反映股票的價(jià)值。這樣，收購雙方管理層的共謀將

8、更加嚴(yán)重，共同瓜分國有和中小股東的財(cái)產(chǎn)。尤其在管理層收購中，管理層利用職務(wù)之便，通過調(diào)劑或隱瞞利潤 的方法擴(kuò)大帳面虧損， 從而壓低股價(jià)；甚至直至上市公司被ST后再以更低股價(jià)收購。而一旦ME0完成，管理層再通過調(diào)帳等方式使隱藏利潤合法再現(xiàn)，提高年底公司分紅?；浢赖腗BO的價(jià)格就有爭議?；浢赖腗BO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為2.95元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為3元，均低于公司2 0 0 0年每股凈資產(chǎn)4.0 7元。深方大的MBO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為3.28元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格為3.08元，均低于公司2 0 0 0年每股凈資產(chǎn)3.45元。對此種共謀行為， 必須嚴(yán)厲禁止。 主要是要在上市公司內(nèi)建立科學(xué)的決策機(jī)制、 制衡的內(nèi)控機(jī)制 以及充分的信息披露制度。 在法律