淺談商標聲譽攀附行為與商標侵權行為的區(qū)別

1、淺談商標聲譽攀附行為與商標侵權行為的區(qū)別關鍵詞：攀附行為商標聲譽商標侵權馳名商標 論文摘要：擅自使用他人商標的行為，不僅可能構成商標侵權行為，也可能構成對商標聲譽的攀附行為。商標聲譽攀附行為所侵犯的客體不是商標標志的區(qū)別功能，而是商標的聲譽，因此與商標侵權行為存在本質(zhì)區(qū)別。同時，商標聲譽攀附行為與商標侵權行為在外延上存在互不重疊之處，因此對商標侵權行為的立法規(guī)制難以涵蓋對商標聲譽的攀附行為，從而有必要對商標聲譽攀附行為進行單獨的立法規(guī)制。 一、前言 商標侵權行為，指侵犯注冊商標專用權的行為。典型的商標侵權行為指未經(jīng)商標注冊人許可，在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標的行為。中華人民

2、共和國商標法第52條規(guī)定：“有下列行為之一者，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”。而對于馳名商標，可以進行跨類保護，即在不相同或不類似的商品上使用他人注冊的馳名商標，也可以構成商標侵權行為。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用若干問題的解釋(法釋200232號)第2條規(guī)定：“下列行為屬于商標法第52條第(五)項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：(二)復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或不類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”。 然而，將他人注

3、冊的馳名商標使用在不相同或不類似商品的廣告背景之中，是否屬于商標侵權行為?2004年在上海就曾發(fā)生了一起將馳名商標放入樓盤廣告背景引發(fā)的案例。該案中上海兩家房地產(chǎn)公司在上海市區(qū)某處的大樓上豎立一塊高300米、寬60米的戶外廣告牌，為其開發(fā)、經(jīng)營的樓盤進行宣傳。廣告中間有一半蹲的模特圖像，模特手中拎一只印有“LV”字母及花形狀圖案提包。在這起案件中房地產(chǎn)公司對于“LV”商標的使用行為，不同于普通的商標、使用行為即作為區(qū)別房地產(chǎn)來源的商標標識使用行為，而是借助“LV”商標的名氣和吸引力做廣告的行為。 這起案件是一起典型的對商標的聲譽進行攀附的案例，該案凸現(xiàn)出對于商標聲譽的攀附行為有必要專門進行法律

4、規(guī)制的問題。在以往有關商標侵權行為的理論研究中，未能對商標侵權行為與商標聲譽攀附行為加以區(qū)分，商標聲譽攀附行為往往被包含在商標侵權行為之中，或者被商標侵權行為所掩蓋。這種不加區(qū)分的理論現(xiàn)狀會導致人們簡單地認為對馳名商標的“搭便車”、“傍名牌”行為就是一種商標侵權行為。事實上。盡管商標聲譽攀附行為與商標侵權行為在商標侵權案件中往往同時存在，而且二者對于侵權人(攀附者)的主觀動機而言密不可分，但是商標聲譽攀附行為不僅與商標侵權行為存在本質(zhì)區(qū)別，而且在特定的情況下可以獨立于商標侵權行為而單獨存在。因此不僅有必要在理論上將二者加以區(qū)分，也有必要在實踐中對攀附行為專門加以立法規(guī)制。 我國最高人民法院近期

5、正在就馳名商標保護制定新的司法解釋，而中華人民共和國反不正當競爭法的修訂工作也正在進行之中。正確區(qū)分商標聲譽的攀附行為與商標侵權行為，不僅有助于我國對馳名商標保護制度的立法完善，也有助于司法機關、行政執(zhí)法機關在實踐中對各種商標聲譽的攀附行為加以規(guī)制。 二、商標聲譽攀附行為與商標侵權行為的內(nèi)涵比較 攀附，其原意為援引而上、或依附。商標聲譽攀附行為，指攀附者在未支付對價的情況下利用被攀附商標的聲譽的行為。對商標聲譽的攀附行為，往往出現(xiàn)在攀附者的廣告宣傳活動中。 商標聲譽攀附行為在表面形式上與商標侵權行為具有一致性，均是未經(jīng)許可使用競爭者或其他經(jīng)營者的商標。但在內(nèi)涵方面，二者存在本質(zhì)差別。商標聲譽攀

6、附行為本質(zhì)上是對商標的聲譽不當利用，而不是侵犯商標作為區(qū)別性標志的區(qū)別功能。因此區(qū)分商標的區(qū)別功能與聲譽，是將商標聲譽攀附行為與商標侵權行為區(qū)分開來的前提。 (一)商標的區(qū)別功能 商標是用于區(qū)別不同商品、服務來源的標志。商標的本質(zhì)是一種標志，它最基本的功能是區(qū)別商品或服務的來源。 根據(jù)符號學理論，“語言符號是一種兩面的心理實體。”而商標作為一種符號，也是由“能指”和“所指”兩個部分組成。它的“能指”部分是商標標志，而它的“所指”部分是商標標志所指向的特定商品以及特定商品的提供者。 需要注意的是，商標作為符號系統(tǒng)有一定特殊性。符號學中的“所指”是一種已經(jīng)被人們接受的心理印跡，當提到符號的“能指”

7、部分，人們會聯(lián)想到“所指”部分。但不具有聲譽的商標的“所指”部分尚未在消費者心目中建立印跡，并不為消費者所知曉，因此不具有聲譽的商標不能作為一個獨立的符號存在，必須附著在商品上才能存在。在另一方面，每一個商標的“所指”必須是唯一的，也即商標必須且只能指向一個唯一的、確定的商品提供者。這也就是注冊商標專用權所保護的商標區(qū)別商品來源的區(qū)別功能。 (二)商標的聲譽 在商業(yè)推廣銷售活動中，商標不僅僅是一種區(qū)別性標志，其作為載體還可以具有聲譽。商標的聲譽是指商標的知名度和社會公眾對商標的綜合評價，它由知名度和評價兩個不可分割的部分組成。商標聲譽的知名度使商標聲譽具有指向功能，商標聲譽的評價使商標聲譽具有

8、價值評判功能。 普通商標尚未在消費者心理上建立起印跡，消費者對它的存在并不知曉，只能在接觸商品、服務后才能感知到存在于商品、服務之上的商標。而少數(shù)一部分商標通過商品、服務的長期使用和信譽的維護，可以在消費者的心中建立起印跡，這就是商標通過長期使用獲得的聲譽。同時，在現(xiàn)代信息充分的時代，商品、服務不再單純被動地接受消費者的挑選，而更多地依賴于廣告宣傳，以引起消費者的注意，刺激消費的需求。許多商標通過廣告宣傳可以在消費者心目中建立印跡，并由此獲得聲譽。 商標獲得聲譽后，商標的“所指”部分才具有真正符號學中的“所指”的意義，即成為建立在人們心目中的一種心理印跡。隨著商標聲譽的不斷提高，當商標在相關消

9、費者的心目中均建立了印跡的程度時，商標的聲譽即達到了馳名的狀態(tài)。因此，馳名商標也可以被定義為聲譽達到馳名狀態(tài)的商標。正如有學者在比較馳名商標和聲譽商標這兩個概念時指出，馳名商標強調(diào)知曉的程度或數(shù)量，更傾向于一個定量的概念，而聲譽商標(有聲譽的商標)則傾向于一個定性的概念。 (三)商標功能的符號學結構轉換 精明的商家不會只是單純的“叫賣”自己的商品，而是想方設法通過廣告將商品和各種美好的意象相聯(lián)系。這些美好的意象、美好的面紗正是品牌外延所指向的品牌內(nèi)涵。一些商標通過廣告宣傳所加入的美好意象，消費者見到這些商標可以在心目中喚起美好的記憶。例如，“麥當勞”商標可以成為城市的風景線，能消除外來投資者的

10、陌生感并增進信任感：而一些高檔用品商標所具有的聲譽，可以使使用者彰顯自身的身份和地位。 通過商品提供者對聲譽的價值注入，商標的符號結構悄然發(fā)生了的改變，原本作為符號“能指”部分的商標標志，與其原本的“所指”部分結合在一起成為新的“能指”，而這一新的“能指”所對應的“所指”是品質(zhì)、身份、地位象征以及美化的意象。 具體運用我們前述案例中提到的LV的例子。我們可以看到，通過奢侈品牌的廣告宣傳，這些品牌的符號結構發(fā)生了如下的變化：原來的品牌符號的能指與商品，構成第一系列外延層面。而在內(nèi)涵層面。品牌的所指演變?yōu)橄M者眼中的價值所在。 至此，商標作為一種標志。通過自身的持續(xù)經(jīng)營和信譽積累，同時通過廣告的價

11、值注入后，其商標不再是僅具有區(qū)別功能的標志，還同時具有獨立的象征意義和價值內(nèi)涵，而這些象征意義和價值內(nèi)涵(聲譽)成為攀附者加以攀附、不當利用的客體。 (四)商標聲譽攀附行為與商標侵權行為的本質(zhì)區(qū)別 比較商標聲譽攀附行為對商標的使用與商標侵權行為對商標的使用，我們可以看出兩者使用商標的目的是不同的：商標侵權行為使用商標的目的，是為了指稱該商品或商品提供者：而商標聲譽攀附行為使用商標的目的則不是為了指稱商標所代表的商品或商品提供者，而是利用這個符號自身獨立的聲譽，吸引消費者的注意。并提高自身的形象。換言之，商標聲譽攀附行為使用的是商標的聲譽，而商標侵權行為則使用的是商標的區(qū)別功能。 進一步分析，商

12、標聲譽攀附行為與商標侵權行為所侵犯的權益也有不同：商標侵權行為侵權人侵犯的是注冊商標權人的注冊商標的專用權，即商標權人不被消費者誤認或錯誤聯(lián)想的權益：而商標聲譽攀附行為所侵犯的并不是商標權人的注冊商標專用權，而是以不支付對價的方式獲取、利用商標權人為建立商標聲譽付出的信譽維持投入和廣告投入。 三、商標聲譽攀附行為與商標侵權行為的外延比較 商標聲譽攀附行為指未經(jīng)同意對被攀附者商標(商號或其他識別性標志)聲譽進行不支付對價地利用的行為。這種行為的最本質(zhì)特征是攀附，即未付對價地利用。它在外延方面包括對競爭對手聲譽的攀附，也包括對不具有競爭關系的其他經(jīng)營者的聲譽的攀附。換言之，商標聲譽攀附行為包括不以

13、使消費者混淆或聯(lián)系為目的，而僅僅是借助被攀附者的聲譽來提高自己商品的知名度和影響力的狹義商標聲譽的攀附行為，也包括攀附競爭對手的聲譽、導致消費者混淆或聯(lián)想的廣義商標聲譽的攀附行為。 商標侵權行為即未經(jīng)商標權人許可在相同或類似商品(馳名商標包括不相同或不類似的商品上)上使用商標，導致消費者混淆或聯(lián)想。或者淡化商標權人商標的行為。商標侵權行為最本質(zhì)的特征是對商標專用權的侵犯。即對商標的指示、區(qū)別功能的侵犯。商標侵權行為包括使用在相同或類似商品上使用的商標導致消費者混淆的行為，也包括在不相同、不類似的商品上使用馳名商標、但導致消費者聯(lián)想，或淡化商標權人馳名商標的行為。 如圖11所示：商標聲譽攀附行為

14、和商標侵權行為由于本質(zhì)特征不同，各自形成一個獨立的法律概念范疇， 根據(jù)對現(xiàn)實情況的考察，通過維恩圖可以清晰、準確的表達了商標聲譽攀附行為和商標侵權行為這兩個范疇之間的關系。如圖12所示。 1 由圖12可以看出，商標聲譽攀附行為在外延上存在兩個部分：一部分與商標侵權行為重疊，并被商標侵權行為所涵蓋：而另一部分獨立于商標侵權行為的范疇之外。 在現(xiàn)實中，商標聲譽攀附行為與商標侵權行為重疊的案例最為常見和普遍。在這一類型的案件中，侵權人(攀附者)對商標的使用既是作為一種區(qū)別產(chǎn)品來源的標識性標志使用，使消費者產(chǎn)生具有關聯(lián)關系的聯(lián)想。同時又構成對商標聲譽的攀附。最典型的案例是侵權人將馳名商標注冊為名稱，并

15、將帶有馳名商標的企業(yè)名稱突出使用在商品上。2002年湖北省武漢市中級人民法院審理的立時集團國際有限公司訴武漢立邦涂料有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案中，被告將原告的馳名商標“立邦”注冊為企業(yè)名稱中的字號部分，并將“立邦”使用在被告商品的包裝、宣傳材料中。這類案件即被俗稱為通過企業(yè)名稱“搭便車”、“傍名牌”的侵犯馳名商標專用權案件，侵權人使用馳名商標的行為既有使消費者混淆的目的，又有不當利用馳名商標聲譽的目的。 商標聲譽攀附行為在外延上獨立于商標侵權行為的部分，體現(xiàn)出“搭便車”、“傍名牌”在特定情形中無法依據(jù)注冊商標專用權保護制度、包括馳名商標的跨類保護制度加以規(guī)制。這種類型的商標聲譽的

16、攀附行為，攀附者并不以導致消費者的混淆或使消費者產(chǎn)生具有關聯(lián)關系的聯(lián)想為目的，僅僅是對商標聲譽進行攀附。比較典型的案例是前文所述的在上海發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)商使用“LV”包作為背景的樓盤廣告的案件。案件中被告使用帶有“LV”商標的背景圖案并不會導致消費者將被告商品與原告商品混淆。而且，被告僅僅是將帶有原告商標的商品作為廣告背景使用，而不是作為區(qū)別商品來源的標識(即商標)使用，因此也不會使消費者產(chǎn)生兩者具有關聯(lián)關系的聯(lián)想，很難證明這種廣告行為會對“LV”商標產(chǎn)生“淡化”作用或“貶損”效果。在該案中。如果仍然依據(jù)商標專用權保護制度或馳名商標的跨類保護制度，對被告這種既不構成混淆、也不會導致消費者產(chǎn)生二

17、者具有關聯(lián)關系的聯(lián)系、甚至不會“淡化”、“貶損”原告商標的商標使用行為加以禁止，會導致商標專用權保護制度過度延伸。 四、域外法制的借鑒 我們可以通過考察、比較域外的相關立法，進一步論證將商標聲譽攀附行為與商標侵權行為進行區(qū)分的必要性。 由于商標聲譽攀附行為通常出現(xiàn)在廣告中，因此在歐盟的關于比較廣告的相關立法中已經(jīng)將商標聲譽攀附行為與其他商標侵權行為進行區(qū)分。歐盟理事會關于誤導廣告和比較廣告的指令(第84/450/EEC號)第3條甲第一款規(guī)定：比較廣告在進行比較時應符合下列條件： 1)根據(jù)第2條第二款、第3條和第7條第一款，不是誤導廣告： 2)所比較的商品或者服務用途相同或者功能相同： 3)客觀

18、地比較商品或者服務中一項或多項重要的、相關的、可核實的和典型的特征，可以包括價格： 4)不在廣告主與其競爭者間，或者他們的商標、商號以及其他識別性標志、商品或者服務間的制造混亂、擾亂市場秩序： 5)不詆毀或者貶低競爭者的商品、商號、其他識別性標志、商品、服務、行為或狀況： 6)對于有原產(chǎn)地標志的商品，只能就帶有同樣原產(chǎn)地標志的產(chǎn)品進行比較： 7)不對競爭者的商標、商號或者其他標識性標志或者競爭產(chǎn)品的聲譽作不公平的利用： 8)不以標有受到保護的注冊商標或者商號的仿制品或復制品的方式推介商品或服務。 我們可以看出，該指令將比較廣告中使用其他經(jīng)營者的商標造成混淆、貶損和不當利用聲譽的三種情形區(qū)分開來，說明在構成貶損或商標侵權行為的廣告等范疇之外，不當利用商標聲譽的廣告(對商標聲譽的攀附行為)具有