商法獨立性初探 從票據(jù)法與海商法的角度

1、商法獨立性初探 從票據(jù)法與海商法的角度    商法獨立性初探 從票據(jù)法與海商法的角度 【作 者】王小能/郭瑜 【作者簡介】王小能，北京大學法學院教授/郭瑜，北京大學法學院副教授。 【摘 要 題】專題研討：商法 在商法立法史上，法國1807年商法典開創(chuàng)的“民商分立”模式與瑞士1912年民法典開 創(chuàng)的“民商合一”模式都有不少國家在追隨。(注：任先行、周林彬著：比較商法導 論，各國民商立法表，頁74-81。)“瑞士民法典民商合一的模式，與法國和德國民法 典民商分立的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有如何深刻的理論存在于其間。但是，兩種 模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的

2、意義，并引起了理論上的討論和爭論?！?注：謝懷 軾：“大陸法國家民法典研究”，外國法學譯評1995年第2期。) 在民商分立的模式中，無需強調(diào)商法的獨立性，這種模式本身已經(jīng)證明了民法與商法 的不同。而在民商合一的模式中，尤其是在我國，沒有經(jīng)歷過自由放任的經(jīng)濟發(fā)展，“ 重農(nóng)輕商”、“重禮治、輕法治”的傳統(tǒng)影響深重，雖然自1993年起我國已經(jīng)開始實行 社會主義市場經(jīng)濟的經(jīng)濟體制，但我國不少學者認為“今后我國也不會走民商分立的道 路，大致可以肯定。”(注：謝懷軾：“大陸法國家民法典研究”，外國法學譯評1 995年第2期。這是我國民法學界的多數(shù)意見。)在這樣的立法思想占主流的情況下，強 調(diào)商法的獨立性就

3、不顯得多余。(注：在民商法的教學與研究過程中，筆者有一種感覺 ：任何事物都不可偏激。在民商分立的模式中，如果能強調(diào)民法與商法的聯(lián)系：而在民 商合一的模式中，能強調(diào)商法與民法的區(qū)別，也許可以解決許多實踐中的復雜問題。) 一、現(xiàn)實呼喚商法意識 學者主張民商合一并無意于淡化商法的特性，但在司法實踐及商務運作中，由于民法 觀念根深蒂固，人們往往忽視商法固有的特點、商人固有的追求和商行為固有的個性， 或者說缺乏商法意識。(注：商法意識，實際上是指理論上研究的、實踐中證明了的商 法的個性：比如商人的營利性、快捷性；商行為的要式性、外觀性；商人責任的嚴格性 ；商事制度的技術性、國際性等。) 南方一中級人民法

4、院曾審理過這樣一個案件：一孩童的父母到一人壽保險公司為該孩 童投平安險。保險公司提供的格式條款中規(guī)定，被保險人身體體檢合格是合同的生效要 件之一。投保人對條款沒有異議，自認為孩童身體健康，在沒有體檢的情況下，在合同 上簽了字，并依照合同向保險公司交了保險費。在帶孩童去醫(yī)院體檢的路上發(fā)生了交通 事故，該孩童被車撞死。投保人向保險公司索賠。法院在審理該案件時，有觀點認為， 保險公司應當賠償。主要理由是投保人已經(jīng)在合同上簽字并交付了保險費，被保險人的 死亡和合同中要求的體檢身體無關，世界上不可能存在身體強壯得都不會被汽車撞死的 人。從實質(zhì)正義出發(fā)，保險公司應賠。另一種意見認為，保險公司不應當賠償，主

5、要理 由是合同未生效，在本案中應慎用“公平、正義”這種民法中的基本原則。因為保險公 司是商人，追求營利目標，保險合同中的許多內(nèi)容包括要求被保險人體檢都是在不違反 法律規(guī)定的情況下，將自己的風險降低到最小的一種安排。除非法庭認定合同中要求被 保險人進行體檢的規(guī)定屬于不公正條款，(注：在國際人壽保險的慣例中，都要求被保 險人體檢身體，如果保險公司未明確表示放棄，保險合同在被保險人沒有進行體檢或者 體檢不合格的情況下就沒有生效，即使投保人在合同上簽了字，甚至交付了保險費。) 否則，該合同尚未生效，保險公司無需賠償。可以看出，第一種意見傾向于民法觀念， 而后一種意見傾向于商法觀念。 南京市曾發(fā)生過這樣

6、一個案件：農(nóng)業(yè)銀行經(jīng)人民銀行批準向儲戶發(fā)行無記名但可以轉(zhuǎn) 讓的定期存單(面值100元)，該存單上明確記載“可轉(zhuǎn)讓，不掛失”字樣。由于該種存 單利息較高，并且還有按照存單號碼進行抽獎的機會(中獎率為50%)，所以以這種方式 存款的人很多。其中有一位殘疾人用他在國營菜市場工作幾十年的勞動收入7000元買了 70張存單，銀行的存款記錄中明確記載了該人的姓名以及他所購存單的號碼。不久殘疾 人家中失竊，丟失了全部存單。于是他到農(nóng)業(yè)銀行辦理掛失。銀行聲稱該種存單不掛失 ，但出于同情該銀行通知各相關銀行掛失了這70張存單。有一天，一人持有掛失存單中 的其中10張來銀行請求兌付，被銀行拒絕。后經(jīng)公安機關查實，

7、該人就是竊賊。竊賊對 盜竊事實供認不諱但聲稱另外60張存單已經(jīng)不復存在。殘疾人遂向農(nóng)業(yè)銀行請求兌付另 外60張存單，銀行拒絕，理由是沒有足夠的證據(jù)證明這60張存單不復存在，而這種存單 又是可轉(zhuǎn)讓的有價證券，銀行發(fā)出的存單上的權(quán)利沒有時效限制。一旦將來有一天善意 的存單持有人主張權(quán)利，銀行勢必蒙受損失。該殘疾人以及眾多同情者對銀行的做法非 常不滿，認為銀行記錄中明確記載存款人就是該殘疾人，存單號碼也沒有問題，而且公 安機關已抓獲了竊賊，銀行還不向殘疾人兌付就屬于刁難了。當?shù)貓髲堃浴昂螘r還我血 汗錢”為標題指摘銀行的冷酷，在當?shù)匾饛娏业姆错?。民眾及媒體的態(tài)度表示出對弱 者足夠多的同情和關懷，但同

8、時也顯現(xiàn)了民眾商法意識的薄弱甚至空白。 近日聽聞一起公司產(chǎn)權(quán)界定案：一國有房地產(chǎn)總公司以自己的名義向銀行貸款成立一 分公司，總公司將此分公司發(fā)包給個人承包，承包經(jīng)營效益很好，分公司不僅償還了銀 行的全部貸款并且還積累了800多萬元固定資產(chǎn)和400多萬元銀行存款。正在該分公司轟 轟烈烈的經(jīng)營過程中，突然有一國營農(nóng)場來主張界定該分公司的產(chǎn)權(quán)屬于該農(nóng)場所有。 農(nóng)場的上級行政部門和當?shù)氐膰匈Y產(chǎn)管理部門在沒有進行任何實質(zhì)調(diào)查的情況下，作 出裁定：“該分公司的全部資產(chǎn)屬于該國有農(nóng)場所有，限期應將全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給該農(nóng)場 ?！边@份行政裁定使得該分公司莫名其妙自不待言，更讓他們難以理解的是房地產(chǎn)總公 司也書面通

9、知分公司應服從該行政決定。作為以營利為目的的房地產(chǎn)總公司，對自己分 公司的資產(chǎn)，也就是本公司的財產(chǎn)，居然持這種態(tài)度，其中原委我們不得而知。不過有 一點很清楚，這種態(tài)度顯然不是正常的理性商人應該有的。 類似的案例還有很多，(注：這些案例大部分來自于媒體的報導。)通過分析這些案例 ，我們看到：在市場經(jīng)濟的社會中，尚有不少法官、公眾乃至商人本身都十分欠缺商法 意識。筆者有一種感覺：沒有商法典不可怕，但是如果沒有商法意識就很危險。二、商法獨立性的體現(xiàn) 要喚醒商法意識，首先應明確商法獨立性，亦即商法固有的不同于民法和其他法律部 門的特點。商法學者在商法特性的研究方面已經(jīng)做了極大的努力并取得了相當?shù)难芯砍?/p>

10、 果。這里需要首先展示前輩、同行及筆者在認識商法特性方面的基本觀點：(注：王保 樹主編：中國商事法，人民法院出版社1996年版；趙中孚主編：商法總論，中 國人民大學出版社1999年版；徐學鹿著：商法總論，人民法院出版社2000年版；范 健編：德國商法，中國大百科全書出版社1992年版；任先行、周林彬：比較商法 導論，北京大學出版社2000年版；王小能主編：商法學，高等教育出版社2000年 版；克洛德·商潑著，劉慶余譯商法，商務印書館1998年版；徐學鹿：“論我國商 法的現(xiàn)代化”，山東法學1999年第2期；王保樹：“帶入21世紀的中國商法的課題 ”，法制日報2000年1月2日；王保樹：

11、“商事法的理念與理念上的商事法”、“商 法的實踐與實踐中的商法”，商事法論集第1.3卷；李功國：“商人精神與商法” ，載民商法論集第2卷；等等著作與論文。) 1.商法屬于國內(nèi)法，但具有較強的國際性 所謂國內(nèi)法：意指一國立法機構(gòu)基于本國的主權(quán)、立足于本國的實際情況制定的在本 國領土內(nèi)生效的法律。商法典以及各商事單行法在世界范圍內(nèi)基本上仍屬于國內(nèi)法。但 資本流通的廣泛性、國際間日益頻繁的經(jīng)濟貿(mào)易交往，使得立法者在制定國內(nèi)商法必須 考慮國際通行的做法。不僅如此，國際經(jīng)濟貿(mào)易組織在統(tǒng)一國際間商事規(guī)則方面的努力 及工作成果已經(jīng)深入人心。他們制定的國際商法規(guī)則在各國的商事立法中都在不同程度 上得到體現(xiàn)。由

12、此可以說，商法比其他法律部門更具有國際性。與商法相比較，民法在 國際性方面相對要弱一些，這是民法必須體現(xiàn)民族文化、地域風情、倫理觀念等這一特 性所決定的。以民商合一立法的典范瑞士民法典為例，在對待傳統(tǒng)民法制度如相鄰 權(quán)制度、監(jiān)護權(quán)制度、繼承權(quán)制度、土地抵押權(quán)制度等方面非常照顧各州的慣例和特色 ，而在對待商法制度即原來的債務法典上則更注重各州的統(tǒng)一。(注：參見K·茨威格特 等著：比較法總論，潘漢典等譯，貴州人民出版社，1992年版，頁319-320。) 2.商法屬于私法，但具有一定的公法色彩 在傳統(tǒng)的法律分類理論中，商法是私法體系中重要組成部分。私法強調(diào)“個人本位” 、“權(quán)利本位”、“

13、私法自治”，商法當然也以“平等、自由、等價有償”為主要調(diào)整 手段規(guī)范著平等的商事主體之間因從事商行為而發(fā)生的各類財產(chǎn)關系，通過這種調(diào)整， 保護商人們的營利目的。但在商品經(jīng)濟的發(fā)展過程中，隨著商事關系的復雜化，使得對 商事主體的判斷越來越困難，商事關系中隱含的投機性越來越大，利益損害呈現(xiàn)出不特 定性和廣泛性。于是，傳統(tǒng)的商人自治的私法機制受到了極大的挑戰(zhàn)，客觀事實要求商 法在調(diào)整方法與保護目的上作出調(diào)整：應在加強形式主義和嚴格責任的基礎上，將國家 公權(quán)引入商事關系之中，通過國家干預來彌補私法自治的不足。比如公司法中必須加強 公司登記制度、發(fā)起人及公司上層管理人員的責任制度；保險法中應當加強對保險

14、業(yè)的 管理制度和對危及保險市場安寧行為的處罰制度；票據(jù)法中應該強化對利用票據(jù)欺詐他 人資金以及擾亂金融市場行為的懲罰制度；等等。這樣一來，商法的公法色彩便逐漸增 強。(注：關于商法的公法色彩問題，可能與經(jīng)濟法的許多制度聯(lián)系在一起。筆者認為 ，經(jīng)濟法中的公法制度，其目的在于維護全社會的利益；而商法中的公法色彩的目的則 在于保護商人的私人利益。) 3.商法屬于技術性而非倫理性立法 商法首先應體現(xiàn)基本的法律倫理，比如要求人們應遵守誠實信用原則。在公司法中規(guī) 定公司管理人員的“競業(yè)禁止”義務；保險法規(guī)定投保人“如實告知”的義務等。但由 于商法以經(jīng)濟效率為主要追求目標，更由于現(xiàn)代商事交易中更多地融進了先

15、進的科學技 術，所以在具體制度的設計上更注重交易快捷和安全，這就與一般法律偏重于倫理道德 規(guī)范(如刑法、民法等)有著明顯的不同。比如票據(jù)法中關于票據(jù)行為無因性、獨立性、 要式性的制度；保險法中關于損害賠償?shù)墓蓝ㄖ贫?；公司法中關于董事和監(jiān)事的選舉制 度、公司組織機構(gòu)的召集程序和議事方法、股票發(fā)行和交易制度；海商法中關于共同海 損的認定及理算制度；國際貿(mào)易中涉及到的諸多貿(mào)易術語等等，都體現(xiàn)了極強的技術性 。也正是由于商法的技術性，商事仲裁中往往以具有專門知識和技能的人員擔任仲裁員 。 4.商法服務于商人的營利目的 商法是以調(diào)整商人和商行為為基本內(nèi)容的法律部門。商人是以營利為目的的人；(注： 參見各

16、國商法典和公司法對公司、合伙下的定義。我國1994年實施的公司法由于未給公 司下定義，尤其是未指出公司是以營利以為目的的社團法人而受到學者批評(見當時的 報張)。)商行為是以營利為目的的法律行為。商法調(diào)整的社會關系使得商法從產(chǎn)生之初 就深深打上“謀利”、“求贏”、“趨利避害”的烙印，具體反映了“天下熙熙，皆為 利來；天下攘攘，皆為利往”的客觀經(jīng)濟現(xiàn)象。商法中很多制度都在努力實現(xiàn)著商人的 營利目標。比如商事合同從簽訂到履行再到違約救濟制度；公司組織機構(gòu)的運作制度； 保險法中有關保險公司的運營制度；票據(jù)法中重視行為外觀；注重票據(jù)流通的制度等等 。(注：在歐洲，資本主義發(fā)展初期，“重商主義”的理論學

17、說為商人確立了堅固的法 律地位和較高貴的社會地位。西方商法從一開始就旨在保護商人的利益，此后，雖然商 法在立法形成上由商人習慣法上升為國家制定法，但商法的目的，即幫助商人追求經(jīng)濟 利益的最大化，沒有變。在我國，商人一直是被傳統(tǒng)中華文化鄙視的人，“君子言義、 小人言利”這條千古流傳的道德信條使得眾人不敢直言“利”，即使典型的商人，也不 得不作出“為了繁榮市場、滿足人們?nèi)找嬖鲩L的生活需要而不得不從商”的姿態(tài)，大有 “犧牲我一個，換來大家樂”的大無畏精神。商法自然而然也就成了規(guī)制商法的工具。 如果說西方商人樂于守法是因為他們視商法為保護他們利益的法寶，那么中國的商人千 方百計逃避法律，也就不足為奇了

18、。)除了對商法特性的基本認識之外，學者們還專門對商法與民法的區(qū)別作了進一步的研 究?？v觀學者的觀點，民法與商法的主要區(qū)別如下： (1)調(diào)整的社會關系不同。民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身非財產(chǎn)關系；商法 調(diào)整商人之間或者商人與非商人之間發(fā)生的財產(chǎn)關系。基于此，不少國家和地區(qū)在民法 典之外制定商法典。 (2)價值取向不同。應該說，從法國民法典開始，民法追求的是“自由、平等、博 愛”；從法國商法典或者說更早期的商人習慣法開始，商法追求的是“自由、平等 、營利”。基于此，民法與倫理道德關系密切；而商法更注重高效快捷。 (3)在民商合一的立法模式中法律效力的順序不同。學者稱民商合一中民商法的關系為

19、 普通法和特別法的關系。商法是民法的特別法，商法的適用優(yōu)于民法、商法的效力優(yōu)于 民法。比如公司法中關于公司登記許可制度、公司內(nèi)部組織機構(gòu)制度優(yōu)于民法中關于法 人的一般規(guī)定；保險法中關于保險合同的訂立、履行及違約救濟制度應優(yōu)于民法中關于 一般合同的規(guī)定；海商法中關于船舶抵押、船舶留置、船舶所有權(quán)登記等制度應優(yōu)于民 法中一般財產(chǎn)的抵押、留置、登記等制度。 三、從票據(jù)關系考察商法的獨立性 商法的特性以及與民法的區(qū)別點在不同的商事部門法中都能夠得到充分體現(xiàn)，實際上 ，正是因為具體商事部門法的具體規(guī)定，學者們才得出以上的論斷。這里，我們試探性 地從票據(jù)關系中來進一步考察商法的獨立性。(注：所謂票據(jù)關系，

20、是指票據(jù)當事人之 間基于票據(jù)行為而產(chǎn)生的票據(jù)權(quán)利義務關系。是票據(jù)法調(diào)整的主要社會關系。關于票據(jù) 法的商法屬性，理論上基本沒有異議。) (一)票據(jù)當事人 根據(jù)各國票據(jù)法規(guī)定的具體制度，票據(jù)當事人是指在票據(jù)上享有權(quán)利或者在票據(jù)上承 擔義務或者與票據(jù)的權(quán)利義務有關系的法律主體。 傳統(tǒng)民法中關于法律主體的概念十分清楚，就是指享有民事權(quán)利和承擔民事義務的人 。無論是在物權(quán)關系中、債權(quán)關系中還是人身權(quán)關系中，都不外乎權(quán)利主體和義務主體 兩大類。(注：參見各種民法教材“民事法律關系”部分。)但在票據(jù)關系中，當事人不 僅包括權(quán)利主體和義務主體，還包括既不享有票據(jù)權(quán)利，也不承擔票據(jù)義務，僅因為票 據(jù)上記載有其名

21、稱(或姓名)從而與票據(jù)的權(quán)利義務有關系的當事人。這類人在匯票中主 要是指出票人記載的付款人，該付款人未進行承兌或無需進行承兌(見票即付的票據(jù)無 需承兌)；在支票中主要指出票人在支票上記載的付款銀行。 匯票和支票中存在關系人，主要是因為這兩種票據(jù)屬于委托證券，而這種委托需要記 載在票據(jù)上，只要出票人明確記載了其委托的付款人名稱(姓名)，其他要素都合法的話 ，該票據(jù)即為有效，持票人便享有票據(jù)權(quán)利。至于付款人是否接受委托，不影響票據(jù)的 效力，以確保票據(jù)的無因性。但票據(jù)的有效性不能約束出票人單方面記戴在票面上的付 款人成為票據(jù)債務人，因為該付款人也許不接受出票人的委托，也許根本不知道出票人 委托的事實

22、，甚至根本不認識出票人。 這時，該付款人的身份就顯得很復雜，傳統(tǒng)民法中關于法律主體的制度無法提供解決 該復雜問題的方法。于是，票據(jù)法設計了這樣的制度：(1)在匯票中，如果持票人所取 得的匯票屬于遠期票據(jù)，應當在法律規(guī)定的時間內(nèi)向該票面上記載的付款人請求承兌( 即請求付款人在票據(jù)上記載有關事項并簽章，表示待票據(jù)到期后愿意無條件付款)。如 果付款人承兌了該匯票，他便成為該匯票的債務人，待票據(jù)到期承擔無條件支付票據(jù)金 額的義務；如果付款人拒絕承兌，無論是因為他不愿意接受出票人的委托還是他根本不 認識出票人，持票人就不得再轉(zhuǎn)讓票據(jù)，應當進入追索程序。(注：參見我國票據(jù)法 第38條-第44條以及第36條

23、、第61條等。)(2)如果持票人所持匯票為見票即付的匯票 ，如銀行匯票等，持票人可隨時向付款人請求付款，付款人依法付了款，票據(jù)關系即告 結(jié)束；如果付款人不愿意付款，持票人也應當進入追索程序。(注：參見我國票據(jù)法 第53條-第60條以及第61條等。)(3)在支票中，持票人應先向付款銀行(即支票付款人 )請求付款，如果該支票具備了付款條件，(注：比如出票人在付款人處有足額存款、出 票人在支票上的簽章與在付款銀行處預留的印鑒相符、持票人請求付款未過付款提示期 、付款銀行沒有收到出票人被提起破產(chǎn)程序的通知等。)付款銀行就應當向持票人付款 ；如果付款條件不具備，付款銀行就可以拒絕付款，持票人應當進入追索

24、程序。(注： 參見我國票據(jù)法第90條-94條等。) 由上可知，匯票中未承兌的付款人和支票中的付款銀行不屬于票據(jù)債務人，他無需承 擔無條件對票據(jù)付款的義務。但他的存在以及他的行為，與票據(jù)的效力和票據(jù)權(quán)利義務 的實現(xiàn)具有直接的關系。他如果對票據(jù)付了款，票據(jù)關系即告消滅；他如果拒絕對票據(jù) 付款，持票人便可進入追索程序。 在眾多的民事法律關系中，沒有類似于“票據(jù)關系人”的當事人，民法也就不可能提 供解決“關系人”所產(chǎn)生的復雜問題。 (二)票據(jù)行為 票據(jù)行為，有廣、狹義之分。(注：見謝懷軾著票據(jù)法概論，法律出版社1991年版 。繼謝老的該著作之后，國內(nèi)票據(jù)法學者的論著都認同票據(jù)行為的這一分類。)這里主

25、要研究狹義上的票據(jù)行為，即能產(chǎn)生票據(jù)權(quán)利義務關系的法律行為。在國際票據(jù)立法中 ，規(guī)定了六種票據(jù)行為：即出票、背書、承兌、保證、參加承兌、保付。我國票據(jù)法 僅規(guī)定了前四種。 在界定票據(jù)行為時，學者將其落腳在法律行為上，認為票據(jù)行為屬于法律行為的一種 。但根據(jù)票據(jù)法的具體規(guī)定，票據(jù)行為與一般的民事法律行為相比較，具有自己非常明 顯的特性。 1.要式性。即票據(jù)行為必須符合票據(jù)法規(guī)定的形式要件方有效。民事法律行為有要式 行為和非要式行為之分，而票據(jù)行為統(tǒng)統(tǒng)屬于要式性行為。在要式的民事法律行為中， 法律對行為的具體格式一般不再做嚴格的要求，比如合同法要求的書面合同，繼承法要 求的書面遺囑等，更注重當事人

26、的意思表示的真實性與內(nèi)容的合法性。至于用什么樣的 語言、什么樣的紙張、什么顏色的筆墨法律幾乎不做要求。 而票據(jù)法對票據(jù)行為形式上的要求幾乎到“苛刻”的地步。比如在中國適用的票據(jù)樣 式，必須都是人民銀行統(tǒng)一管理印制的票樣，票據(jù)行為人在票據(jù)上的記載都是法律嚴格 規(guī)定的內(nèi)容，以致于書寫的筆墨，人民銀行都明確要求應當用碳素墨水的鋼筆或者是墨 汁筆。否則票據(jù)行為無效。(注：參見我國票據(jù)法第22條、29條、30條、42條、46 條、47條、76條、85條等。)2.文義性。即票據(jù)行為所生的票據(jù)權(quán)利義務以票據(jù)上記載的文字為準?；谖牧x性， 票據(jù)權(quán)利人不得以票據(jù)記載文義之外的證據(jù)主張更多的權(quán)利；票據(jù)債務人也必須

27、依據(jù)票 據(jù)上記載的文義承擔相應的票據(jù)義務。(注：參見我國票據(jù)法第4條、13條、14條等 。) 而在民事法律行為制度中，當事人如果能舉出證據(jù)證明形式上的記載存在瑕疵，法律 保護當事人真實的意思。不僅如此，我國合同法第36條還規(guī)定，法律要求以書面方 式簽訂合同，而當事人未簽訂書面合同，只要當事人一方履行了合同義務而另一方接受 的話，也認為合同存在。 可以說，票據(jù)行為的文義性旨在保護形式正義；而民事法律行為制度旨在保護實質(zhì)正 義。 3.無因性。即票據(jù)行為的效力取決于該行為是否合乎票據(jù)法要求的形式而不取決于為 該行為的原因?？v然簽發(fā)票據(jù)或轉(zhuǎn)讓票據(jù)的原因關系不存在甚至違法，也不影響票據(jù)的 效力，票據(jù)行為

28、人依然應按照票據(jù)上的記載事項對合法的持票人承擔起票據(jù)義務。我國 票據(jù)法第10條第2款、第21條等雖然對票據(jù)行為的原因關系做了一些要求，(注：第 10條規(guī)定：簽發(fā)票據(jù)、取得票據(jù)、轉(zhuǎn)讓票據(jù)應當遵守誠實信用原則，具有真實的交易關 系和債權(quán)債務關系。第21條規(guī)定：匯票出票人應當與付款人具有真實的委托付款關系， 并保證具有支付票據(jù)金額的可靠資金來源。不得簽發(fā)無對價的匯票用以騙取銀行或其他 當事人的資金。)但2000年11月最高人民法院發(fā)布的關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題 的規(guī)定(以下簡稱司法解釋)第14條明確解釋：“票據(jù)債務人以票據(jù)法第10條、第21條 的規(guī)定為理由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的，

29、人民法院不予支持?！痹撘?guī) 定最終從司法上肯定了票據(jù)行為的無因性。 根據(jù)民法通則第58條、59條以及合同法第52條、53條等的規(guī)定，民事法律行 為的有效要件包括：行為人資格合適、行為人的意思表示真實、行為內(nèi)容不違反法律和 社會公共利益。這些要求基本上都是實質(zhì)上的。 也就是說，一般民事法律行為的效力主要取決于行為的內(nèi)容，而票據(jù)行為的效力則取 決于行為的形式。 4.獨立性。即同一張票據(jù)上如果存在兩個以上的票據(jù)行為，原則上講，每一個票據(jù)行 為的效力各自獨立，其中一個票據(jù)行為無效，原則上不影響其他行為的法律效力。(注 ：原則之下有如下例外：一是如果出票行為在形式上不符合票據(jù)法的要求的話，票據(jù)無 效，票據(jù)

30、上的其他行為當然也隨之無效；二是保證人的票據(jù)義務會因被保證人的票據(jù)行 為欠缺法律要求的形式要素而被解除。)比如我國票據(jù)法第6條規(guī)定：無民事行為能 力人或限制民事行為能力人在票據(jù)上的簽章無效，不影響其他簽章的法律效力；再比如 我國票據(jù)法第14條規(guī)定：偽造簽章的無效，不影響真正簽章的法律效力；在票據(jù)保 證中，即使被保證人的債務無效，票據(jù)保證人依然要承擔票據(jù)義務，除非被保證人的票 據(jù)債務因其行為欠缺形式要件而無效。根據(jù)我國票據(jù)法第49條、第68條等的規(guī)定， 持票人在行使追索權(quán)時，既可以先向被保證人行使，也可以直接向保證人行使。在票據(jù) 保證中，由于票據(jù)行為的獨立性，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。 在民事法律

31、制度中，相互牽連的民事法律行為的效力一般也相互影響。比如保證人與 被保證人的債務關系。傳統(tǒng)民法理論認為，民事保證具有從屬性，原則上講，被保證債 務有效，保證債務方有效；如果被保證的債務無效，保證債務當然隨之無效。(注：獨 立保證不在此限。)此外，民事保證根據(jù)保證人責任方式不同有一般保證和連帶保證之 分，在一般保證中，債權(quán)人行使其債權(quán)時，應首先向主債務人行使，只有在主債務人不 履行債務或者經(jīng)強制執(zhí)行都不能夠清償債務的情況下，債權(quán)人才可以向保證人主張權(quán)利 。也就是說，一般保證人享有先訴抗辯權(quán)。 5.連帶性。即所有的票據(jù)行為人，作為持票人的共同債務人，對持票人所負的債務屬 于法定的連帶債務。我國票據(jù)

32、法第68條規(guī)定：票據(jù)出票人、背書人、承兌人、保證 人對持票人負連帶責任。持票人對上述債務人可以不按照在票據(jù)上的先后順序選擇任何 一人、數(shù)人或全體進行追索。 在民事法律制度中，共同債務人的關系有約定的和法定的分別。比如共同侵權(quán)人所負 的債務屬于法定的連帶債務，而其他共同債務人之間的關系通常由當事人約定，當他們 約定為按份債務或不連帶債務(如保證合同中約定的一般保證)時，法律應當支持。因合 同所生的共同債務，法律更尊重當事人的自由選擇。 還以保證為例：票據(jù)保證中的保證人與被保證人之間的關系為法定的連帶債務人關系 ；而民法保證中保證人與被保證之間的關系完全由當事人約定，只有在當事人沒有約定 的情況下

33、，法律才推定為連帶關系。 (三)票據(jù)權(quán)利 所謂票據(jù)權(quán)利，是指體現(xiàn)在票據(jù)上的金錢債權(quán)。將票據(jù)權(quán)利落腳在債權(quán)，是因為該權(quán) 利實際上是指持票人請求票據(jù)行為人或關系人支付一定金錢的權(quán)利。這種權(quán)利合乎債權(quán) 不同于物權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的基本特性。但同時我們必須指出，在眾多的債權(quán)中， 票據(jù)權(quán)利具有鮮明的個性。 1.票據(jù)權(quán)利的行使次序 一般債權(quán)只有一次請求權(quán)，而票據(jù)權(quán)利包括兩次請求權(quán)，即付款請求權(quán)和追索權(quán)。司 法解釋第4條和第5條規(guī)定：付款請求權(quán)是持票人享有的第一順序權(quán)利，追索權(quán)是持票人 享有的第二順序權(quán)利。持票人不先行使付款請求權(quán)而先行使追索權(quán)遭拒絕提起訴訟的， 人民法院不予受理。所謂付款請求權(quán)，是持票人

34、享有的請求票據(jù)的主債務人或關系人支 付票據(jù)金額的權(quán)利；所謂追索權(quán)，是指當票據(jù)到期得不到付款或到期日之前得不到承兌 或者發(fā)生了票據(jù)法第61條規(guī)定的其他原因時，持票人向票據(jù)上所有債務人請求支付票據(jù) 金額、該金額在一定時期的利息以及法律規(guī)定的必要費用的權(quán)利。 付款請求權(quán)和追索權(quán)雖然體現(xiàn)在同一張票據(jù)上，但無論從行使的順序和行使條件、請 求支付的金額數(shù)目、權(quán)利的對方當事人的范圍、權(quán)利的消滅時效都不相同。(注：王小 能編著：票據(jù)法教程(第二版)，北京大學出版社2001年版。) 民法上的債權(quán)，無論因合同而生，還是因侵權(quán)所生，還是基于其他法律事實所生，都 不存在兩次請求權(quán)的問題。 2.票據(jù)權(quán)利的產(chǎn)生與轉(zhuǎn)讓 票

35、據(jù)貴在流通，票據(jù)本身體現(xiàn)著匯兌、支付、信用、結(jié)算、融資等多種經(jīng)濟功能，這 些功能的充分發(fā)揮有賴于票據(jù)的流通。票據(jù)法設計了一整套比民法債權(quán)更方便、更快捷 的權(quán)利產(chǎn)生制度和轉(zhuǎn)讓制度。票據(jù)權(quán)利的產(chǎn)生以作成票據(jù)為要件。出票人只要依據(jù)票據(jù)法要求的形式要件簽發(fā)了票 據(jù)，原則上票據(jù)權(quán)利便產(chǎn)生了。票據(jù)法理論因此將出票據(jù)行為稱之為“基本票據(jù)行為” 。而民法債權(quán)的產(chǎn)生，則是基于合同、侵權(quán)、不當?shù)美?、無因管理或者締約過失等等。 從產(chǎn)生方式上看，民法債權(quán)比較復雜而且注重實質(zhì)關系；票據(jù)權(quán)利比較簡單且注重的形 式要件。 票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓以交付票據(jù)為要件。根據(jù)一般票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓方式包 括背書和簡單交付。(注：根

36、據(jù)各國票據(jù)法的規(guī)定，記名票據(jù)應當通過背書轉(zhuǎn)讓；無記 名票據(jù)僅依直接交付而轉(zhuǎn)讓。)前者是指轉(zhuǎn)讓人應當在票據(jù)上記載有關事項并簽章然后 將票據(jù)交付受讓人；后者是指轉(zhuǎn)讓人無需在票據(jù)上記載而直接將票據(jù)交付受讓人。民法 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常需要當事人之間簽訂合同。比較而言，票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓更方便。 票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓效果主要包括：(1)權(quán)利人無需將轉(zhuǎn)讓的事實通知債務人。(2)新權(quán)利 人不承受原權(quán)利人在票據(jù)權(quán)利上的瑕疵。正如我國票據(jù)法第13條的規(guī)定：票據(jù)債務 人不得以其與出票人之間或者與持票人的前手之間存在的抗辯事由對抗持票人。除非持 票人取得票據(jù)時明知他們之間存在抗辯情形。(3)即使出票行為因出票人欠缺行為能力 或者

37、被他人偽造而無效，其他票據(jù)行為人依然要對持票人承擔票據(jù)義務。(注：如果出 票行為是因為欠缺形式要件而無效的話，該票據(jù)。) 民法債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果則是：(1)權(quán)利人必須將轉(zhuǎn)讓的事實通知債務人，如果合同一方將 合同的權(quán)利義務全部或一部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當征得合同另一方的同意；(注： 民法通則第91條。)(2)新權(quán)利人應當承受原權(quán)利人在權(quán)利上的瑕疵。正如我國合同 法第82條的規(guī)定：債務人接到債務轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓 人主張。(3)按照通常的民法理論，如果產(chǎn)生債權(quán)的根據(jù)不存在，受讓人的債權(quán)便無從 談起。 比較而言，對受讓人來講，票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓更安全。 3.票據(jù)權(quán)利的善意取得 票據(jù)

38、權(quán)利的善意取得，是指不享有票據(jù)權(quán)利的人依票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)轉(zhuǎn)讓方式將票據(jù) 轉(zhuǎn)讓給他人，只要受讓人取得票據(jù)時主觀上沒有過錯并且支付了相應的對價，他便取得 票據(jù)權(quán)利這樣一種權(quán)利取得制度。民法上只對動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓設計了善意取得制度，債權(quán)轉(zhuǎn)讓 不存在善意取得問題。 從這個意義上可以說，票據(jù)權(quán)利已經(jīng)是具有物權(quán)特征的債權(quán)，或者說可以將票據(jù)權(quán)利 視為動產(chǎn)。即使這樣，票據(jù)權(quán)利的善意取得與動產(chǎn)的善意取得也存在顯著的區(qū)別：并非 所有的動產(chǎn)都適用善意取得制度，“自近代以來，物之被區(qū)分為占有委托物與占有脫離 物，通常是各國建立善意取得制度之前提。占有委托物，指基于租賃、保管等契約關系 ，由承租人、保管人等實際占有、屬于出租人

39、、委托人所有的物。易言之，它是基于真 權(quán)利人的意思而喪失占有之物。而占有脫離物則是非基于真權(quán)利人的意思而喪失占有之 物，如盜品、遺失物等均屬于占有脫離物。占有脫離物原則上不發(fā)生善意取得，而占有 委托物則相反，原則上得發(fā)生善意取得”。(注：梁慧星、陳華彬編著：物權(quán)法， 法律出版社1997年版，頁185。)而票據(jù)的善意取得則沒有這些限制，亦即盜竊的票據(jù)、 遺失的票據(jù)等都可以通過善意取得制度取得票據(jù)權(quán)利。 比較而言，動產(chǎn)善意取得制度旨在維護原所有權(quán)人與受讓人之間的利益平衡；而票據(jù) 善意取得制度則旨在加強對持票人的保護以促進票據(jù)流通。 4.票據(jù)權(quán)利的消滅時效 無論民法還是票據(jù)法，都規(guī)定了權(quán)利時效，以敦

40、促權(quán)利人早日行使權(quán)利，同時使得義 務人早日得解脫。但由于票據(jù)法的商法特質(zhì)，其規(guī)定的時效與民法規(guī)定時效相距甚遠。 (1)我國票據(jù)法規(guī)定的時效為實體權(quán)利的消滅時效而非訴訟時效。票據(jù)法第17 條開宗明義：“票據(jù)權(quán)利在下列期限內(nèi)不行使而消滅”；民法通則中規(guī)定的時 效訴訟時效，債權(quán)人在時效期限內(nèi)未行使其權(quán)利，并不產(chǎn)生消滅該實體權(quán)利法律后果。 (2)民法一般債權(quán)只有一次請求權(quán)，所以民法對各種債權(quán)規(guī)定的時效具有一致性。(注 ：民法通則第135條原則規(guī)定人民法院保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年，第136 條規(guī)定的4種情形適用1年的訴訟時效，與票據(jù)法規(guī)定的不同順序的票據(jù)權(quán)利、不同票據(jù) 上的權(quán)利適用不同的時效，不

41、是同一個概念。)而票據(jù)權(quán)利包含兩次請求權(quán)，同時票據(jù) 又有匯票、本票、支票三種，所以，票據(jù)法上的時效則是分門別類的。 (3)票據(jù)權(quán)利時效屬于典型的短期時效。(注：短期時效是商法的特色，體現(xiàn)商法在追 求高效率、快節(jié)奏方面所做的努力。)比如我國票據(jù)法規(guī)定，支票的持票人對出票 人的權(quán)利時效為自出票日起6個月；持票人對出票人以外的其他前手的追索權(quán)時效為自 被拒絕承兌或被拒絕付款之日起6個月；(注：我國票據(jù)法第17條中規(guī)定的第三段時 效是，持票人對前手的追索權(quán)為6個月。但根據(jù)票據(jù)法第11條第2款的規(guī)定，前手是 指在持票人之前簽章或在簽章人之前簽章的票據(jù)債務人。這個定義顯然將出票人包括在 前手之列。但在時效

42、問題上，關于持票人對出票人的權(quán)利時效期間，票據(jù)法第17條 規(guī)定的第1段和第2段時效做了不同與一般前手的安排，在第三段時效上再泛泛談“前手 ”，就存在明顯的矛盾了：匯票、本票出票人可以基于第三段時效主張自己對持票人的 債務只有6個月；而持票人可以基于第1段時效主張自己對出票人的權(quán)利為2年。對此， 司法解釋第18條明確規(guī)定：票據(jù)法第17條第3、4項規(guī)定的持票人對前手的追索權(quán)，不包 括對票據(jù)出票人的追索權(quán)。)被追索人對其前手的再追索權(quán)時效為自清償之日或被訴之 日起3個月。 四、從海商法考察商法的獨立性 海商法是商法傳統(tǒng)的組成部分。(注：大陸法系各國編纂商法典主要采三種原則：主觀 主義原則、客觀主義原

43、則和折衷主義原則。不管采哪種原則，海商法都是當然的內(nèi)容。 如采主觀主義原則的德國商法典共四編，分為商事、商事公司及隱名合伙、商行為 、海商，共905條。采客觀主義原則的法國商法典也分四編，包括通則、海商、破 產(chǎn)、商事法院，共648條?？梢?，不管從活動主體的性質(zhì)，還是從活動本身的性質(zhì)，海 商活動都有鮮明的商事性。)考察海商法的某些方面，也有助于更深入地理解商法的獨 立性。 (一)海商法的國際性 與國內(nèi)許多法律不同，我國1992年制定的海商法幾乎完全是在參照國際公約或國 際慣例的基礎上制定的。海商法參照國際公約，具有以下幾個特點：1.范圍廣泛。 海商法共13章，其中海上旅客運輸合同、船舶碰撞、海難

44、救助、海事賠償責任限制 等四章，完全是分別按照1974年海上旅客及行其行李運輸雅典公約、1910年統(tǒng)一 船舶碰撞某些法律規(guī)定的國際公約、1989年國際救助公約和1976年海事索賠責 任限制公約擬訂的，幾乎吸收了這些公約全部實質(zhì)性條款。其他各章中，船舶一章的 船舶抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)兩節(jié)重點吸收了1967年統(tǒng)一海事優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)的若干規(guī)定 的國際公約的內(nèi)容。海上貨物運輸合同一章，則是在海牙規(guī)則、海牙維斯 比規(guī)則和漢堡規(guī)則的基礎上擬訂的?？梢哉f，海商法所涉及的全部內(nèi)容，只 要有通行的國際公約，就都是按國際公約的規(guī)定制定的。2.全盤吸收。這又包括兩個方 面：一是內(nèi)容上的，二是文字上的。從內(nèi)容上看，我國

45、海商法對公約的吸收是全部 條款拿來為我所用。世界各國在處理如何將國際公約轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法這個問題時，有不同 的做法。我國在海商法草擬過程中，曾采取有選擇地列入國際公約的關鍵條款的做 法。但后來意識到，由于國際公約本身各有其嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，條款之間有其緊密的內(nèi) 在聯(lián)系，與其摘要來寫，不如將其實質(zhì)性條款都拿過來。因此最后采取的做法，是按章 移植國際公約的全部內(nèi)容或者絕大多數(shù)內(nèi)容。(注：郭日齊：“我國<海商法>立法特點 簡介”，交通部政策法規(guī)司、交通部交通法律事務中心編：<海商法>學習必讀，人 民交通出版社1993年版，頁21。)唯一的例外，就是海上貨物運輸合同一章，不是全盤 吸

46、收了一個公約，而是三個公約的一個折中。從文字上看，由于海商法所具有的專業(yè)性 、英美法系和大陸法系在法律用語上的不同等因素，使公約翻譯的過程非常困難。甚至 對一些條款的重點表述，稍微變一些都難以準確表達。結(jié)果，立法者采取了“在想不到 更加理想的表述之前，只好依原文直譯出來”的做法。(注：郭日齊：“我國<海商法> 立法特點簡介”，交通部政策法規(guī)司、交通部交通法律事務中心編：<海商法>學習必 讀，人民交通出版社1993年版，頁21。)3.按最新公約吸收。有些公約甚至還未生效 ，已經(jīng)被吸收到我國海商法中。(注：在起草海商法中有關救助的條文時，吸 收了1989年救助公約的很多內(nèi)容

47、，而該公約在當時尚未生效。)如此吸收國際公約，使海商法呈現(xiàn)出全面與國際接軌的態(tài)勢，符合了海商法所固 有的國際性和我國的對外開放實踐的需求，也充分體現(xiàn)了海商法的商法特質(zhì)。在民法領 域，這樣廣泛甚至全盤采用國際公約是不可想象的。 (二)海商法的制度構(gòu)成 海商法由諸多制度構(gòu)成，其中大部分制度有自己獨特的發(fā)展歷史，很少受到民事立法 的影響，與一般民法中的原則和基本制度關系很小。甚至可以說在陸地上沒有完全對應 的制度。 一般認為，以下制度是海商法所特有的。(1)船舶的擬人化處理。如果嚴格按照民法的 理論看，船舶就是一種財產(chǎn)。但在海商法上，船舶絕不僅僅是一種財產(chǎn)，在很多方面， 它具有權(quán)利主體的某些特征。船

48、舶有自己的名稱、住所(船籍港)、國籍，甚至某些情況 下能以自己的名義享受權(quán)利、承擔義務，如船舶能因為自己的肇事行為獨立于船舶所有 人的責任而被扣押。這些在一般民法理論中是難以理解的。(2)特殊的海上運輸合同制 度。包括強制性的海上貨物運輸合同的法律規(guī)范；承運人責任制度，該責任是不完全的 過失制，即在航海和駕駛過失的情況下，承運人有過失也不用對其過失引起的損失負責 等。(3)特殊的提單制度。提單是海商法中的一種獨特的單征，具有獨特的轉(zhuǎn)讓規(guī)則， 而且與一般民法中將物權(quán)與債權(quán)進行清晰的劃分不同，提單代表的權(quán)利被認為具有物權(quán) 和債權(quán)雙重性質(zhì)，而且用傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)理論來解釋都嫌牽強。(4)共同海損制

49、度 。這是海商法中最古老的制度之一，至少可以追溯到羅馬時代。(注：羅馬法中記載： “據(jù)羅地海法的規(guī)定，為了減輕船載而將貨物拋棄，為了大家的利益而引起的損失 應由大家來分攤并給予補償?！眾W列隆法典中也有相關記載。)由此產(chǎn)生的共同海 損基本原則一直沿用至今，而且成為所有主要海運國家海商法的組成部分。這種由船長 決定的為了船貨共同利益作出的犧牲，應由大家來共同分攤，從而盡可能有效地減少海 上風險的制度，在民法中難以找到對應的制度安排。(5)海事賠償責任限制。這是將發(fā) 生重大事故時的船東以及相關人的責任限制在一定范圍內(nèi)的制度。同樣，將責任人的責 任限制在其某件所有物的價值以內(nèi)，也是民法所難以認同的制度，但這一制度不僅是海 商法中的傳統(tǒng)制度，在油污損害突出的今天，還發(fā)揮著越來越重要的作用。 從以上制度構(gòu)成可以看出，海商法中的許多制度是不能完全套進我們的民法框架里的 ，無論納入民法的哪個部門，均不適宜。而且，民法中的許多制度也不適宜于在海商法 中適用。如作為我國合同法基本制度的責任競合制度、根本違約制度等，由于海上貨物 運輸法中針對這類問題已經(jīng)有專門規(guī)定，在海上貨物運輸中就不宜適用。 (三)海商法的司法實踐 海商法與民法的分離從法院的設置以及司法程序的采用上也可以看出。 在我國，一審海事海商案件的審理由專門的海事法院進行，并且適用專門的程