員工招聘、錄用管理

1、第三章 員工招聘、錄用管理章節(jié)導(dǎo)引7小時 知識點(diǎn)結(jié)構(gòu)圖關(guān)鍵概念及解釋概念名稱解 釋勞動關(guān)系用人單位與勞動者在實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系兩個或兩個以上平等主體之間就勞務(wù)事項進(jìn)行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 第一節(jié) 勞動用工與勞務(wù)派遣工請閱讀以下開篇案例。 張某2008年3月與快餐企業(yè)簽訂了負(fù)責(zé)外賣遞送的勞動合同，但沒有寫明遞送的地域范圍。上班后才發(fā)現(xiàn)遞送的范圍包括近郊，而近郊的交通條件比較惡劣，尤其是晚上，更是危險。張某做完一個月后，發(fā)現(xiàn)工資并沒有比一般崗位的員工多，他認(rèn)為自己的勞動條件比原來想象的惡劣得多，于是要求公司加工資，公司覺得與合同不符，予以拒絕。張某又要求如果不

2、加工資，就減少遞送的范圍，公司仍然認(rèn)為與合同不符，也不同意。張某覺得很不平，但他又不知如何說服公司。請問他應(yīng)該如何維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益？ 根據(jù)新版勞動合同法規(guī)定，勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 （一）用工制度的發(fā)展 1固定用工制度； 21986年的勞動合同制； 31995年全員勞動合同管理； 42005年的勞動合同法（草案）。 （二）市場化用工制度的特點(diǎn) 從身份管理轉(zhuǎn)向崗位管理；固定用人合

3、同用人；國家用人單位用人；行政管理法制管理。 （三）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系 勞動關(guān)系：用人單位與勞動者在實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系。表現(xiàn)形式：直接實現(xiàn)勞動過程，間接實現(xiàn)勞動過程。大量的是直接形式，部分是間接形式，如勞務(wù)輸出，借調(diào)等。 勞務(wù)關(guān)系：兩個或兩個以上平等主體之間就勞務(wù)事項進(jìn)行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。主體不確定，形式多樣。 （四）勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別 當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個，而且一方是用人單位，另一方是自然人時，它的情形與勞動關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，容易混淆。還有一種派遣勞務(wù)人員或借用人員的情形，致使兩個單位之間的勞務(wù)關(guān)系與

4、派出或借出單位與勞動者之間的勞動關(guān)系緊密地交叉在一起。這是其相聯(lián)系的一面。勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別是：主體不同；關(guān)系不同；待遇不同（工資、保險、福利、住房公積金）；適用的法律不同；法定形式不同（書面、口頭和其他如機(jī)票等）。 新合同法草案對勞務(wù)派遣的規(guī)定。勞務(wù)派遣建立備用金制度，派遣者接受者各管一段（針對派遣、用工兩不管 ） 第十二條規(guī)定：以勞動力派遣形式用工的用人單位，注冊資本不得少于50萬，并應(yīng)當(dāng)在勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5 000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金。勞動力派遣單位應(yīng)當(dāng)與接受單位訂立勞動力派遣協(xié)議，并將勞動力派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣的勞動者。 第二十四條規(guī)

5、定：勞動力派遣單位與接受單位應(yīng)當(dāng)按照勞動力派遣協(xié)議的約定，履行對被派遣的勞動者的義務(wù)；勞動力派遣協(xié)議約定不明的，勞動條件和勞動保護(hù)等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由接受單位履行，其他義務(wù)由勞動力派遣單位履行。 1995年版勞動法沒有涉及有關(guān)勞務(wù)派遣的相關(guān)內(nèi)容。 對勞動派遣的限制： 1派遣單位資質(zhì)限制：注冊資本、備用金。 2派遣期限的限制：1年為限。 3勞動合同與派遣協(xié)議限制：派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，寫明勞動合同和勞務(wù)派遣內(nèi)容。派遣單位與接受單位簽訂勞動力派遣協(xié)議，約定責(zé)任分擔(dān)。 請思考下面的幾個問題。1什么是勞動關(guān)系？ 2什么是勞務(wù)關(guān)系？ 3. 思考勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的的區(qū)別和聯(lián)系。 第二

6、節(jié) 招聘廣告風(fēng)險防范一、招聘廣告中的歧視問題 具體歧視原因：年齡、性別、身高、姓氏、血型、政治、地域等。 二、沃爾瑪歧視案例 2005年紐約市一家法院的陪審團(tuán)裁定沃爾瑪歧視一位殘疾員工的控罪成立，必須向原告賠償750萬美元的經(jīng)濟(jì)損失。 這位殘疾員工名叫帕特里克布拉迪，現(xiàn)年21歲，家住紐約長島，是一位腦癱患者，但是能夠從事一些輕微勞動。2002年夏天，他向位于紐約桑特里奇的沃爾瑪連鎖店的藥房遞交了求職申請，不久就得到了錄用通知?？墒?，在僅僅上班4天之后，布拉迪就被迫辭職，以示抗議，因為他上班后并沒有被安排在藥房工作，而是去打掃垃圾以及到停車場去收攏顧客推出去的購物車。原告據(jù)此認(rèn)為，沃爾瑪隨意變更

7、他的工作性質(zhì)實際上是對殘疾人的歧視，為此，他要求沃爾瑪作出經(jīng)濟(jì)賠償。 陪審團(tuán)裁定，沃爾瑪被控的罪名成立，必須向原告賠償750萬美元，其中包括500萬美元的懲罰性賠償。不過，沃爾瑪對此裁定表示不服，其代理律師聲稱沃爾瑪沒有歧視布拉迪，而且也從來不會容忍任何歧視現(xiàn)象的發(fā)生。 三、國內(nèi)歧視狀況 四、招聘廣告應(yīng)注意的問題 （一）明確的招聘條件最關(guān)鍵 在試用期內(nèi)，企業(yè)享有一項權(quán)利：勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。即勞動者不符合錄用條件。具體到不符合哪一條錄用條件，舉證責(zé)任在單位。而最有力的證據(jù)就是招聘廣告。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件

8、。 （二）注意法律變化 （三）完善人力資源制度 我國勞動法第12條明確規(guī)定，“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，除政治見解未提及外，與公約規(guī)定是一致的。在實踐中，我國在實現(xiàn)就業(yè)和職業(yè)平等方面在世界上也處于比較先進(jìn)的地位。我國提倡平等就業(yè)，對不同民族、宗教信仰的勞動者，均給予了相同就業(yè)機(jī)會的權(quán)利。 請思考下面的問題。怎樣防范招聘廣告中存在的風(fēng)險？第三節(jié) 錄用風(fēng)險防范一、用人單位的告知權(quán)我國勞動合同法（草案）規(guī)定： （一）用人單位的締約責(zé)任 第八條用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同,應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以

9、及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。1995年勞動法沒有涉及有關(guān)告知權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。 草案第八條規(guī)定了用人單位的告知義務(wù)，要求其如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況。 第十條規(guī)定了由用人單位提供合同文本的義務(wù)。 （二）單位招工不得收“押金”、扣證件，收費(fèi)扣證不僅罰錢還要賠償 草案第十四條規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭該?dān)保名義向勞動者收取財物，不得扣

10、押勞動者的居民身份證或者其他證件。 草案第五十四條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，要求勞動者提供擔(dān)保、向勞動者收取財物或者扣押身份證等證件的，由勞動保障主管部門責(zé)令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者500元以上2 000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；對勞動者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動者依法解除勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。1995年版勞動法對此項內(nèi)容并沒有具體涉及。 二、合同期限我國勞動合同法（草案）規(guī)定： （一）第九條勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。 （二）勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種： 1有固定期限勞動合同，是指用人單

11、位與勞動者以書面形式約定合同終止時間的勞動合同； 2無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同； 3以完成一定工作為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者以書面形式約定以某項工作的完成為合同終止條件的勞動合同。 （三）95年勞動法對勞動合同期限的規(guī)定。對勞動法二十條的理解問題。 三、事實勞動關(guān)系及爭議處理 勞動合同法（草案）第九條第二、三款：已存在勞動關(guān)系，但用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。用人單位和勞動者對是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除

12、有相反證明的以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。 背景：2005年全國人大執(zhí)法檢查：中小非公企業(yè)合同簽訂率不到20%，個體經(jīng)濟(jì)組織更低。 目前：事實勞動關(guān)系不簽合同不得解除勞動關(guān)系。 草案解讀：不簽合同無固定期限合同（針對不簽合同），新草案第九條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。 四、約定“試用期”的限制（一）關(guān)于試用期的約定技巧 為避免使用“廉價勞動力”，法規(guī)規(guī)章規(guī)定：合同期6個月試用期不超過15天；合同期6個月以上1年以下

13、試用期不超過30天；合同期1到2年試用期不超過60天；合同期限2年以上試用期不超過6個月。試用期包含于合同期，要上保險。（北京市懲罰性規(guī)定，用試用期反推合同期；多余的試用期，要補(bǔ)齊相關(guān)待遇。第13、16、17條） 草案對試用期的限制。從合同期限上進(jìn)行限制：3個月；從試用期本身進(jìn)行限制：按崗位性質(zhì)分為1、2、6個月；從試用期使用次數(shù)進(jìn)行限制：用一單位與同一勞動者只能一次。 （二）試用期對HR的沖擊 1試用期短了還是長了？現(xiàn)有的試用期制度與合同期限相聯(lián)系，草案將試用期限按崗位性質(zhì)分類進(jìn)行設(shè)定。長還是短？如6個月合同，按崗位性質(zhì)不同，試用期可以1、2、6個月。若簽5年期合同，試用期則降低。 2按崗位

14、性質(zhì)分類設(shè)定試用期所帶來的問題：誰來確定一個崗位是非技術(shù)性崗位，還是高級專業(yè)技術(shù)崗位？是單位是勞動者還是政府？ 五、合同條款（一）95年勞動法規(guī)定合同必備條款包括： 1勞動合同期限； 2工作內(nèi)容； 3勞動保護(hù)和勞動條件； 4勞動報酬； 5勞動紀(jì)律； 6勞動合同終止的條件； 7違反勞動合同的責(zé)任。 （二）2005年合同法草案第十一條規(guī)定： 1用人單位的名稱、住所和法定代表人； 2勞動者的姓名、居民身份證號碼； 3勞動合同期限或者終止條件； 4工作內(nèi)容和工作地點(diǎn) 5工作時間和休息休假 6勞動報酬； 7法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。 六、勞動合同的無效與可撤銷（一）草案條款 第十八條

15、有下列情形之一的，勞動合同無效： 1用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的； 2用人單位和勞動者惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的； 3用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的； 4用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利的； 5法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同無效的其他情形。 第十九條對存在重大誤解的勞動合同或者顯失公平的勞動合同，用人單位和勞動者均有權(quán)請求勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院予以撤銷。 用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，勞動者有權(quán)請求勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院予以撤銷。 第二十條具有撤銷請求權(quán)的用人單位或者勞動者自

16、知道或者應(yīng)當(dāng)知道勞動合同撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷請求權(quán)的，該撤銷請求權(quán)消滅。 用人單位或者勞動者因不可抗力或者其他障礙不能行使撤銷請求權(quán)的，撤銷請求權(quán)時效中止。自中止時效的原因消除之日起，撤銷請求權(quán)時效期間繼續(xù)計算。 （二）草案對HR工作的沖擊 企業(yè)無法制約勞動者欺詐行為。 草案第十八條規(guī)定“用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”屬于無效勞動合同，言下之意，如果勞動者欺詐用人單位是不能認(rèn)定為無效或者可撤消的。所以企業(yè)面對勞動者以虛假學(xué)歷、虛假身份證等欺騙用人單位的，用人單位將無能為力。 勞動者的“忽悠”怎么辦？2005年5月河南鄭州法院審理劉志剛一案，劉偽造簡歷，冒充北大博士應(yīng)聘到

17、鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院從事教育研究，以詐騙罪被判3年6個月。若劉某未被判刑，而與單位建立了勞動關(guān)系，單位發(fā)現(xiàn)后如何處理？ 請思考下面的問題。如何處理事實勞動關(guān)系引發(fā)的爭議問題？第四節(jié) 培訓(xùn)合同管理一、培訓(xùn)協(xié)議目前存在的問題 案例：賠償金100萬元攔不住飛行員流動：飛行員短缺暫難扭轉(zhuǎn) 隨著國內(nèi)多家民營航空公司的成立，民航飛行員成為稀缺人才。為吸引富有經(jīng)驗的飛行員加盟，不少民營航空公司不惜高薪求賢，這對目前不少對薪酬不滿的飛行員來說是個不小的誘惑。二名東航經(jīng)驗豐富的機(jī)長2004年7月12日提出辭職，理由是身心疲憊不堪。東航收到辭職報告后，未予同意并極力挽留。但兩人自8月13日就不再上班，東航停發(fā)工資

18、，但未辦理解除勞動合同手續(xù)。見二人去意已定，東航要求其分別支付培訓(xùn)費(fèi)85.9萬元和112.8萬元。二人不同意賠償，提出仲裁。04年12月，仲裁委裁決員工賠償培訓(xùn)費(fèi)33和38萬元。公司不服，向法院起訴。要求出培訓(xùn)費(fèi)外，各自向公司賠償相關(guān)損失100萬元。 二人分別與東航簽訂的是無固定期限勞動合同。按合同附件公司內(nèi)部規(guī)章規(guī)定，飛行員在約定服務(wù)年限內(nèi)要求解除合同的，東航可向其收取各類賠償、補(bǔ)償費(fèi)用。 法院認(rèn)為：二人單方解約行為合法有效；但合法解約不等于不承擔(dān)違約責(zé)任。東航規(guī)定解約程序：涉及賠償費(fèi)用的，先到財務(wù)部門結(jié)算，人事部門才能辦理手續(xù)，因而二人檔案未轉(zhuǎn)造成的損失并不是東航原因。判決：自5月31日起

19、，公司轉(zhuǎn)出二人檔案。各賠100萬元。 針對飛行員與航空公司間的糾紛，民航總局等部委2005年正式下發(fā)文件，明確飛行員的“新東家”要參照70210萬元人民幣的標(biāo)準(zhǔn)向“老東家”支付費(fèi)用。跳槽飛行員在與原單位解除合同、與新單位簽訂合同之前，將被禁止飛行。2005年6月8日，中國民航總局又發(fā)出通知：為盡快解決目前飛行人員與航空公司的勞資糾紛，對2005年3月1日前提出提前解除勞動合同申請的，原則上按100萬元作為對原航空公司的補(bǔ)償。 盡管如此，航空公司仍然不愿放人。因為，目前跳槽的主要是機(jī)長，航空公司培養(yǎng)一個機(jī)長的費(fèi)用通常要達(dá)到600800萬元，而自己也面臨飛行員緊缺的問題. 中國民航現(xiàn)有飛行員總數(shù)1

20、萬人左右，預(yù)計在未來的67年之內(nèi)，每年需要培養(yǎng)1000人左右,而目前每年培養(yǎng)飛行員的總數(shù)在600800名，他們到各航空公司后還需要至少34年時間才能成為一名合格的副駕駛，再經(jīng)過56年的飛行才能成為機(jī)長。 草案十五條規(guī)定：用人單位為勞動者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期以及勞動者違反服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 對勞動者違約金的適用范圍和限制。單位出資提供6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；服務(wù)期協(xié)議：違約金數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用；違反服務(wù)期約定，承擔(dān)違約責(zé)任；草案提出

21、三個限制條件：脫產(chǎn)、6月以上、專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。 二、草案對HR工作的沖擊 用人單位對員工培訓(xùn)須更加謹(jǐn)慎；草案特點(diǎn)：“高額付出未必有回報”。 請思考下面的問題。如何處理因為培訓(xùn)引起的勞動爭議？第五節(jié) 保密和競業(yè)限制制度一、商業(yè)秘密的法律界定：秘密性；經(jīng)濟(jì)性；保密性。 二、技術(shù)信息：工程設(shè)計、制造方法、配方以及經(jīng)營信息。 三、保密崗位和類型。 四、如何設(shè)定保密范圍：保密清單。 五、泄密的法律責(zé)任 刑法二百一十九條：違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的；造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役，造成特別嚴(yán)重后果，處三年以上七年以下有期徒刑。 民法

22、一百一十一條，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 勞動法一百零二條：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 六、核心員工管理與商業(yè)秘密保護(hù)和競業(yè)限制 草案第十六條規(guī)定：用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)。競業(yè)限制期限不得超過2年。用人單位與

23、勞動者有競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?倍。 1995年勞動法只是簡單規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。” 請思考下面的問題。如何處理因為競業(yè)限制引起的勞動爭議？第六節(jié) 訂立合同應(yīng)注意的問題一、訂立合同時平等自愿、協(xié)商一致； 二、合同質(zhì)量高低的關(guān)鍵； 三、無固定期限勞動合同可以約定終止條件； 四、不但要規(guī)定保密期，而且要規(guī)定脫密期。對需采取脫密措施的員工可約定不超過6個月的提前通知期（草案十八條）； 五、員工提前解除合同的違約金最多不超過解除前12個月的工資總額； 六、自用工之