小議3D打印視野下的商標侵權(quán)認定

1、小議3D打印視野下的商標侵權(quán)認定3D打印，又稱增材制造，是一種根據(jù)3D產(chǎn)品設(shè)計圖數(shù)字模型，使用金屬、 塑料、陶瓷等多種材料，通過精密控制的成型設(shè)備逐層堆積制造出產(chǎn)品的新技術(shù)。 3D打印促進了產(chǎn)品設(shè)計的民主化和產(chǎn)品制造的社會化，與此同時也使得知識產(chǎn) 權(quán)制度面臨新的挑戰(zhàn)，包括引發(fā)商標侵權(quán)風險。有必要完善我國商標侵權(quán)認定制 度，以應(yīng)對3D打印時代的到來。一、3D打印及其帶來的商標侵權(quán)風險（一）3D打印技術(shù)使得產(chǎn)品的制造和傳播更為簡便首先，3D打印使得商標權(quán)產(chǎn)品的制造更為便利。 一是能夠降低生產(chǎn)成本。 制造商不再受限于傳統(tǒng)制造工藝中的加工機械和模具，只需根據(jù) 3D設(shè)計圖就能 直接打印出受到商標保護的產(chǎn)

2、品。 二是能夠拓展制造者范圍。個人使用者將有能 力3D打印制造附有商標標識的產(chǎn)品，而不必從經(jīng)營者 （或者仿冒者）處購買，并 且與制造者產(chǎn)生身份上的混同。其次，3D打印使得產(chǎn)品傳播更為便利。一是簡化了產(chǎn)品流通方式。作為 3D打印的核心要素，產(chǎn)品設(shè)計圖可以在互聯(lián)上便捷地傳播。此外，對于初次進 入市場的商標而言，可以較快地通過產(chǎn)品的流通獲得商標法上的顯著性。二是減少了產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)。產(chǎn)品的流通傳統(tǒng)上需要經(jīng)過生產(chǎn)、銷售、消費等多個環(huán)節(jié)， 3D打印技術(shù)能使其合為一體，從而不再受傳統(tǒng)銷售渠道的限制，也減少了產(chǎn)品 的流轉(zhuǎn)時間和費用。（二）3D打印技術(shù)增加了商標侵權(quán)的可能性3D打印可以讓消費者更容易獲得附加商標

3、的商品。與此同時，如果其未經(jīng)商標權(quán)人的許可，則會損害其市場利益并可能構(gòu)成商標侵權(quán)。 要素從平面拓展到立體，3D打印侵犯商標權(quán)的機會也會增加。 商標本身就是商品外型的組成部分，因此3D打印的appleapple標識，若未經(jīng)apple商標權(quán)人的許可就極可能構(gòu)成侵權(quán)。隨著商標的構(gòu)成 例如，由于apple 手機一般都會帶有除此以外，在3D打印apple手機后印上nokia的商標，則屬于反向假冒的商標侵權(quán)行為。絡(luò)技術(shù)使得產(chǎn)品設(shè)計數(shù)字模型的傳播更為便利，3D打印則普及了產(chǎn)品制造行為，兩者相互結(jié)合突破了技術(shù)障礙，促進了產(chǎn)品的快速推廣。a由于3D打印行為具有隱蔽化、個人化和分散化的特點，使得商標侵權(quán)的可能性提

4、高。流通 環(huán)節(jié)的減少使得商標權(quán)人對產(chǎn)品的控制難度顯著增加，對侵權(quán)行為調(diào)查取證更為困難，不利于維護獨占性的經(jīng)濟利益。二、3D打印行為中認定商標侵權(quán)的困境如果3D打印實施者是以營利為目的的經(jīng)營者， 在侵權(quán)行為性質(zhì)的認定上 尚不存在法律上的困難。然而，個人使用領(lǐng)域?qū)ΜF(xiàn)有商標侵權(quán)判定規(guī)則形成較 大的挑戰(zhàn)，商標權(quán)人主張權(quán)利不僅在技術(shù)上比較困難，而且在法律也將面臨比較 明顯的障礙。消費者的3D打印行為雖然侵害了商標權(quán)人的市場利益，但是很難 認定其構(gòu)成侵權(quán)（包括直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)），并要求其承擔侵權(quán)責任。（一）直接侵權(quán)第一，非商業(yè)性使用不構(gòu)成商標侵權(quán)。盡管商標法第 48條對典型的 商標使用行為進行了列舉

5、，但是仍然規(guī)定了兜底性條款，在實質(zhì)上要求商標的侵 權(quán)性使用必須發(fā)生在商業(yè)性活動中。商標法將非商業(yè)性行為排除在侵權(quán)范圍之外 的原因在于，在傳統(tǒng)上個人用戶生產(chǎn)商品的經(jīng)濟成本和技術(shù)門檻較高，商品生產(chǎn)商品生產(chǎn)的門檻和成本將被極大降低， 消費者將不愿意支付高價去購買知名商 再自行打印所需產(chǎn)品。這將從根本上妨 商標法所構(gòu)建的利益平衡機制也將被打和銷售的規(guī)模有限，不會明顯地妨礙權(quán)利人的利益。況且從維權(quán)的成本角度來說， 追究個人的侵權(quán)行為并不經(jīng)濟。然而，隨著3D打印的出現(xiàn)和拓展， 個人制造行為的實施范圍將大幅度增加。 品，轉(zhuǎn)而以較低廉的費用去購買原材料， 礙商標權(quán)人正當?shù)匦惺箼?quán)利和實現(xiàn)利益。 破。值得注意的是

6、，權(quán)利人出于成本考慮，實際上可能很少會對個人 3D打印 行為提起侵權(quán)訴訟，但認定該行為的侵權(quán)性質(zhì)仍具有現(xiàn)實的法律意義 b。原因在 于，構(gòu)成間接侵權(quán)通常必須以存在直接侵權(quán)行為作為前提條件 C。3D打印商標直 接侵權(quán)人的缺失，將導致間接侵權(quán)行為也難以得到有效的追究。第二，傳播和銷售3D打印產(chǎn)品設(shè)計圖不構(gòu)成直接侵權(quán)。盡管產(chǎn)品設(shè)計圖 數(shù)字模型是3D打印的關(guān)鍵要素，可以說獲得產(chǎn)品設(shè)計圖等于獲得了產(chǎn)品，但是 兩者的法律地位仍存在顯著差異。我國商標法上的侵權(quán)行為均以商品已經(jīng)得到實 際制造為前提d。由于3D打印設(shè)計圖并非實物商品的一部分，而只是制造產(chǎn)品 步驟中的一個要素，因此對其傳播和銷售的行為并不構(gòu)成直接侵

7、權(quán)。（二）間接侵權(quán)商標的間接侵權(quán)是指行為人主觀上存在誘導、教唆和幫助他人侵犯商標 權(quán)的故意，客觀上為侵權(quán)行為提供物質(zhì)和技術(shù)條件， 并且給商標權(quán)人的合法權(quán)益 造成損害的行為。我國商標法第 57條第6項規(guī)定了為他人侵權(quán)提供便利的 幫助性侵權(quán)，而商標法實施條例第 75條進一步明確提供便利條件包括為侵 犯他人商標專用權(quán)提供？?絡(luò)商品交易平臺。在3D打印環(huán)境下，雖然產(chǎn)品設(shè)計圖3D打印商標權(quán)人將并通過的提供者以及相應(yīng)的絡(luò)經(jīng)營者并沒有實施直接的商標侵權(quán)，但是能夠為 侵權(quán)產(chǎn)品提供實質(zhì)性的幫助，并且也可能是實際的受益者 e。因此， 更有動力針對間接侵權(quán)者主張權(quán)利，但是仍然存在法律上的障礙。首先，對于誘導侵權(quán)而言

8、，要求行為人應(yīng)當明知商標權(quán)的存在，明示或者暗示的手段引誘他人實施商標侵權(quán)行為。但是，在3D打印領(lǐng)域，認定行為人的主觀心態(tài)上卻存在困難。在美國商標判例中，曾經(jīng)采用過漠不關(guān)心 (deliberate indifferenee to a known risk)和故意無視(willful blindness)等規(guī)則。前者只要求行為人知道侵權(quán)風險的存在，并且消極地無視該風險而實施行為;后者則不僅要求行為人認識到存在較高的侵權(quán)可能性，而且要采取積極的 措施以避免對侵權(quán)事實的查證，從而提高認定標準。通常而言，原告有責任證明 被告明知其行為構(gòu)成或者極有可能構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯，并且故意實施。然而， 在絡(luò)環(huán)境中，

9、除非原告采取發(fā)出侵權(quán)通知等方式告知，否則難以證明。其次，對于幫助侵權(quán)來說，要求行為人知道或者有理由知道他人的行為 將構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯，仍然為其提供實質(zhì)性的幫助。認定此類侵權(quán)存在三方面 的困境：一是在主觀方面，要求被告明知直接侵權(quán)人侵犯了特定主體的特定商標 權(quán)，否則難以要求其承擔責任；二是在客觀上，由于法律上要求商品零部件必須 是有形物，而被告提供的3D打印設(shè)計圖屬于抽象的信息，不能作為商品的組成 部分，因此難以構(gòu)成侵權(quán);三是在結(jié)果上，即使3D打印設(shè)計圖帶有商標，但在(絡(luò)) 傳播時產(chǎn)品尚未被實際打印出來，不存在或者很難查證直接侵權(quán)行為，使得難以 認定被告幫助實施了侵犯商標權(quán)的行為。第三，絡(luò)經(jīng)營

10、者的間接侵權(quán)問題。絡(luò)經(jīng)營者雖然可能并不知曉其提供下 載的3D打印設(shè)計圖涉及到商標侵權(quán)，但是在商標權(quán)人發(fā)出了刪除或屏蔽通知的 情況下依然進行傳播，則構(gòu)成幫助性間接侵權(quán)。對此，有兩個問題值得注意。其 一，單純的展示3D打印設(shè)計圖并不構(gòu)成商標侵權(quán)，因為尚未產(chǎn)生使用產(chǎn)品的實 際技術(shù)效果，不構(gòu)成對商標的使用。其二，產(chǎn)生延伸性商標間接侵權(quán)問題。傳統(tǒng) 上，商標間接侵權(quán)所引誘或者幫助的對象應(yīng)當是直接侵權(quán)行為。但是，在3D打印技術(shù)出現(xiàn)后，由于提供產(chǎn)品設(shè)計圖構(gòu)成間接侵權(quán)， 那么絡(luò)服務(wù)提供商為其提供 傳播平臺，則屬于次級的或者間接的間接侵權(quán)行為。 考慮到對利益格局所形成的 挑戰(zhàn)，應(yīng)當對此進行法律規(guī)制。(三) 商業(yè)外

11、觀我國商標法尚未提供商業(yè)外觀(TradeDress)保護。TRIPS協(xié)定第15 條并未對商標的構(gòu)成要素進行限制，只要其能夠區(qū)別來源。據(jù)此推斷，商業(yè)外觀 作為一種標記的組合，應(yīng)當屬于商標的表現(xiàn)形式。但是，我國商標法中的商標并 不能與商業(yè)外觀形成包含關(guān)系，而是有部分交集的兩個集合。通說認為，商業(yè)外觀包括商品包裝、生產(chǎn)經(jīng)營場所、服務(wù)方式等多種品 牌要素，共同營造相應(yīng)的品牌形象。g如果構(gòu)成商業(yè)外觀的若干要素符合商標構(gòu) 成的要件，可以作為商標加以保護，但在程序上需要進行商標注冊h。然而，我國狹義的商標法并不能保護所有形式的商業(yè)外觀i，并非所有的商業(yè)外觀均可以注冊。在3D打印領(lǐng)域，存在大量消費者參與設(shè)計的

12、未經(jīng)注冊的商品外觀。因此 通過商標法尚不足以提供充分的保護。此外，還有兩種方式處理涉及商業(yè)外觀的保護：一是通過著作權(quán)法、專 利法對商業(yè)外觀的構(gòu)成要素進行保護；二是適用反不正當競爭法第 5條關(guān)于 知名商品名稱、包裝、裝潢的規(guī)定。著作權(quán)法對作品獨創(chuàng)性的要求較低，只要并 非抄襲，兩件非常相似的作品均可受到著作權(quán)法保護。由于3D打印技術(shù)精密度就允高，較容易制造出外形十分相似的產(chǎn)品， 但只要該產(chǎn)品是獨立創(chuàng)造出來的， 許兩個產(chǎn)品分別獲得著作權(quán)，很難對其中一件產(chǎn)品設(shè)計給予特別保護。就外觀設(shè) 計專利而言，盡管要求具有新穎性和顯著區(qū)別 j，但是與商標權(quán)類似，對于未注 冊外觀設(shè)計專利的商品外觀不給予保護。 最后，

13、我國反不正當競爭法對商品外觀 的保護范圍限于知名商品。在 3D打印領(lǐng)域，由消費者參與的產(chǎn)品設(shè)計多數(shù)并未 取得知名商品的法律地位，k其他經(jīng)營者可以不受限制地模仿。(四) 虛擬數(shù)字模型3D打印帶來商標使用虛擬化的現(xiàn)象。由于產(chǎn)品外形帶有商標性質(zhì)，傳播 和銷售帶有商標的虛擬模型可以通過使用獲得顯著性，并由此獲得商標權(quán)。就商標侵權(quán)判定而言，使用者在產(chǎn)品設(shè)計圖中加上商標標記并傳播，但是可能并未實際打印物品，在傳統(tǒng)意義上尚不構(gòu)成商標侵權(quán)。然而，3D打印虛擬使用商標的行為會造成消費者的困擾，對權(quán)利人帶來負面影響。售后混淆原則(P ost-SaleCon fusion Doctri ne) 認為，對于侵權(quán)性使用

14、而言，即使消費者沒有混淆來源也 給商標所有人的聲望(Prestige)帶來了損害。因為仿冒品會減少商標權(quán)所形成的 產(chǎn)品稀缺性，以及代表一定地位象征的能力。3D數(shù)字模型的功能屬性可能成為商標權(quán)人獲得保護的障礙。三維實物要 取得商標保護，需要具有第二含義(second meaning),通過連續(xù)不斷的獨占性使 用來獲得顯著性，使得對消費者來說該產(chǎn)品外形意味著商品來源而不是產(chǎn)品本 身。在TrafFix案I中法院認為，如果產(chǎn)品主要設(shè)計對于實用功能非常關(guān)鍵，或者對于實現(xiàn)產(chǎn)品目的很重要，或者影響產(chǎn)品質(zhì)量時，那么該設(shè)計是功能性的，不 受商標保護。從技術(shù)角度來說，3D打印使用的數(shù)字模型具有明顯的功能性，即 能

15、夠通過加載到3D打印機中制造產(chǎn)品，是否由此就不給予商標權(quán)保護存在爭議。對于3D數(shù)字模型的虛擬使用，權(quán)利人可能會主張其侵犯了現(xiàn)實世界的商 標權(quán)m但是尚未有法院判例說明能否構(gòu)成商標侵權(quán)行為。目前，國際上此類案件都集中針對Lin den實驗室所擁有的Seco nd Life系統(tǒng)n提起的訴訟。其中， Taser國際公司起訴Lin den實驗室侵犯了其文字商標、產(chǎn)品商業(yè)外觀、外觀專 利和構(gòu)成不正當競爭。另外，Herman Miller主張在Seco nd Life系統(tǒng)中銷售的 虛擬模型侵犯了其商標權(quán)。兩個案件都觸及了在虛擬模型中銷售帶有商標標識的 實物產(chǎn)品的問題。如果虛擬模型系通過對實物品進行3D掃描獲

16、得，則對其使用可能侵犯其三維外觀的商標權(quán)。三、完善我國商標侵權(quán)認定規(guī)則的設(shè)想（一）取消商業(yè)活動中使用作為侵權(quán)構(gòu)成要件當3D打印技術(shù)被廣泛使用，特別是拓展到個人制造產(chǎn)品時，有必要取消 我國商標法第48條中的商業(yè)活動中使用要件，要求個人3D打印者也承擔侵 權(quán)責任，以應(yīng)對給商標權(quán)人市場利益造成的損害。TRIPS協(xié)定第16條和第17 條將商業(yè)性使用作為構(gòu)成要件，屬于傳統(tǒng)技術(shù)時代的立法選擇，3D打印技術(shù)將打破由此構(gòu)建的利益平衡。若堅持原有規(guī)則，將使得商標權(quán)人不能追究3D打印消費者的侵權(quán)責任。此外，將個人 3D打印納入直接侵權(quán)行為的范圍，有助于權(quán) 利人通過主張間接侵權(quán)責任維護其市場利益。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)著重

17、對個人惡意實施 3D打印商標標識的行為進行規(guī)制。 如果行為人明知或者根據(jù)所處環(huán)境信息應(yīng)當知道侵犯他人商標權(quán)，不應(yīng)當免除其直接侵權(quán)的責任。與此同時，國外有學者提出，為了提高共享產(chǎn)品設(shè)計的積極性， 應(yīng)當免除善意3D打印使用者的侵權(quán)責任0。（二）拓寬商標間接侵權(quán)行為認定標準首先，放寬間接侵權(quán)的主觀要件。在主觀方面應(yīng)不限于故意，對過失也 應(yīng)放寬認定標準。在誘導侵權(quán)領(lǐng)域，可以借鑒前述對于已知侵權(quán)風險故意漠不關(guān) 心標準，只要行為人已經(jīng)或者應(yīng)當認識到自身行為具有侵權(quán)風險，并且未采取積極措施加以避免，即可認定其存在過錯。例如，如果行為人明知根據(jù)其提供的 3D打印設(shè)計圖所打印的產(chǎn)品存在較高的商標侵權(quán)風險，而依然

18、通過互聯(lián)或者其 他途徑提供，便構(gòu)成誘導侵權(quán)行為。對于幫助侵權(quán)而言，原告可以通過向被告發(fā)出詳盡且真實的警告函推斷 對方己經(jīng)知曉。而對于任何一個理性人來說都明顯存在的侵權(quán)行為，商標權(quán)人可以不用經(jīng)過發(fā)警告函而直接向法院起訴?？紤]到提供3D打印產(chǎn)品設(shè)計與實施3D 打印行為在主體和時空上的獨立性，在認定間接侵權(quán)時，不要求兩類行為人有意 思上的聯(lián)絡(luò)或者存在共同的目的，商標權(quán)人可以單獨對間接侵權(quán)人提出訴訟。 對 于前述次級的間接侵權(quán)行為而言，有必要在 3D打印環(huán)境下進行法律規(guī)制，要求 其承擔間接侵權(quán)責任。其次，明確間接侵權(quán)責任分配制度。只有間接侵權(quán)而不存在直接侵權(quán)時，例如有3D打印數(shù)字模型傳播行為，但尚未由

19、3D打印者實施打印，則由前者獨立 承擔侵權(quán)責任。同時存在兩類侵權(quán)行為時，3D打印實施者與3D打印產(chǎn)品設(shè)計圖 傳播者分別承擔直接和間接侵權(quán)責任。 由于兩者損害后果程度不同，因此不能一 概要求間接侵權(quán)者承擔連帶責任。對于誘導侵權(quán)而言，間接侵權(quán)人存在明顯的主 觀過錯，應(yīng)當與直接侵權(quán)人承擔連帶責任。 在幫助性間接侵權(quán)的責任劃分中， 要 考慮如下因素：兩類侵權(quán)者行為相互結(jié)合造成損害，在結(jié)果上具有同一性；兩類侵權(quán)者均無過錯，或者缺乏過錯意思聯(lián)絡(luò)；侵權(quán)責任的主要功能在于填補商標權(quán) 人的損失，而非依據(jù)過錯給予侵權(quán)人懲罰。因此，行為人應(yīng)當按照其各自實施行 為對于損害結(jié)果的原因力大小按份承擔侵權(quán)賠償責任P。考慮到

20、3D打印克服了產(chǎn)品制造技術(shù)門檻，3D打印文檔傳播者具備的原因力更強，應(yīng)當在造成損害結(jié) 果中承擔主要責任。再次，在結(jié)果要件上，間接侵權(quán)行為應(yīng)當已經(jīng)實際發(fā)生，并且給商標權(quán) 人造成了經(jīng)濟損失。例如，商標權(quán)人也銷售 3D打印數(shù)字模型，由于侵權(quán)行為而 減少了銷量。在因果關(guān)系中，只要行為人沒有盡到合理的注意義務(wù)，誘導、幫助 直接侵權(quán)人或是放任為其提供便利條件的行為，導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生或擴大，就可以認為屬于導致?lián)p害結(jié)果的間接原因 q。例如，行為人傳播3D打印數(shù)字模型， 導致了 3D打印者制造、銷售了實物產(chǎn)品，損害了權(quán)利人的市場利益，即可認定 構(gòu)成間接侵權(quán)。(三) 將避風港規(guī)則引入商標法領(lǐng)域避風港規(guī)則源于美國

21、千年數(shù)字版權(quán)法(DMCA)又稱為通知移除規(guī)則r，在 著作權(quán)領(lǐng)域能夠減輕和限制絡(luò)經(jīng)營者需要承擔的間接侵權(quán)責任。在3D打印時代，絡(luò)經(jīng)營者難以事先對所提供的3D打印產(chǎn)品設(shè)計圖進行商標侵權(quán)審查，避風港規(guī) 則能夠為其提供法律保障，可以將其進行合理改造并引入到商標侵權(quán)豁免中。絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者主張商標侵權(quán)豁免，需要證明他只提供3D打印模型文件的 存儲空間，并不制作頁內(nèi)容，實際上不知道也沒有意識到存在侵權(quán)行為 s;當接 到商標權(quán)人的通知存在侵權(quán)時，有義務(wù)將其刪除或者屏蔽。u。在合格通知標準方面，應(yīng)當采用較為嚴格的標準。實踐中，商標權(quán)人所 發(fā)出通知的效力可能受到質(zhì)疑。根據(jù)調(diào)查，在美國有 31%勺絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)通知是

22、存在缺陷的，比如權(quán)利有效性存在瑕疵，或者被控侵權(quán)者具有明確的合理使用抗 辯等t。當然，也存在經(jīng)營者出于損害競爭對手商譽等惡意發(fā)出通知的情況對于商標權(quán)而言，權(quán)利的有效性和穩(wěn)定性問題顯得更為突出， 例如是否得到核準 注冊等。如果商標權(quán)人作為發(fā)出涉嫌侵權(quán)通知權(quán)利基礎(chǔ)的，是僅申請注冊還未核準的商標，貝U可能產(chǎn)生權(quán)利濫用的問題。商標權(quán)人應(yīng)當提供其商標真實有效的證 明，以便絡(luò)經(jīng)營者判斷移除產(chǎn)品設(shè)計圖的必要性。（四）保護商標權(quán)人所采取的技術(shù)措施技術(shù)措施在版權(quán)法中具有獨立的法律地位。在 3D打印時代，有必要將破 壞技術(shù)措施的行為也認定為商標侵權(quán)。商標權(quán)人可能會采取兩類技術(shù)措施：1.對3D打印產(chǎn)品設(shè)計圖數(shù)字文檔的傳播和修改進行權(quán)利管理 ；2.對3D打印機所能 夠打印的產(chǎn)品內(nèi)容進行技術(shù)控制 V。采取第一種技術(shù)措施的目的是為了防止對產(chǎn) 品設(shè)計圖本身進行非法的復制、修改，只要其能夠有效地控制文件的訪問和使用 就應(yīng)給予保護。采取第二種技術(shù)措施則主要是防止 3D打印違法產(chǎn)品，以避免傳 播危害公共安全的技術(shù)。如果將識別的范圍拓展到涉嫌侵犯商標權(quán)的產(chǎn)品，防止 未經(jīng)許可地3D打印與商標標識數(shù)據(jù)庫中的3D數(shù)字模型相匹配的產(chǎn)品，將可以有 效地控制通過3D打印實施侵權(quán)性的制造、銷售和使用行為。對于技術(shù)措施