民主的精英化路徑

1、    民主的精英化路徑以科斯與布坎南之爭為視角肖繼耘【學科分類】法律經(jīng)濟學【出處】本網(wǎng)首發(fā)【寫作年份】2010年【正文】    一、為什么是少數(shù)服從多數(shù) 我在民主的自負中并沒有就少數(shù)服從多數(shù)的來源進行過闡述。這個問題理所當然嗎？進入市場的每一個人都有自己的效用函數(shù)，而效用因人而異，這又復歸于個人理性論上了。在政治決策過程中也不無如此，就是說，對公共品的價值判斷亦源于個人的效用函數(shù)。反之，正是個人間價值判斷的鴻溝，才讓集體決策過程成為必要。只是，判斷并無高下之分。這也充分說明，在民主社會與專制社會，理性人

2、選擇對自己最優(yōu)的制度安排是永恒的命題。 在民主的自負的第一部分，我認為，損害別人利益為結(jié)果的利益最大化并不是真正的利益最大化，反之，個人的利益最大化是以不損害別人利益最大化為條件的。想達至這種狀態(tài)，就必須運用一致同意之規(guī)則（unanimity decision-making rule），這點較容易理解，因為，哪怕一個人利益之損害都非此狀態(tài)所涵攝。在公共領(lǐng)域，布坎南把一致同意規(guī)則稱為“帕累托準則的政治對應物”， 再恰切不過了。 但是，在公共領(lǐng)域中，這種規(guī)則的決策成本之高，讓其成為奢侈品。至此，問題還沒有結(jié)束。降低決策成本而不適用這種規(guī)則與運用規(guī)則引致高的決策成本互為逆反命題，

3、就是說，可以等價使用了。降低決策成本，不適用一致原則時，效率便會提升。這樣，由于外部性的存在，反對者很不幸地承擔著決策所帶來的損害，選擇外部性成本最少化便成為最優(yōu)方案。而最優(yōu)方案要求，贊同決策的人數(shù)越多越好，這同降低決策成本所要求的贊同決策的人數(shù)越少越好相互頡頏。 是此，“同意人數(shù)的法定比例的最低限度就是不能低于不同意的人數(shù)，因而，少數(shù)服從多數(shù)的決策規(guī)則就被稱之為民主公共選擇過程的基本規(guī)則?！?#160;二、法官裁決：一致同意規(guī)則的例外 上文提到，一致同意規(guī)則的運用顯得彌足珍貴。而在法律制度的選擇上，對法官裁決的考量，不得不讓我想到布坎南對科斯之精英論的批判。 科斯在紀念諾

4、貝爾的演講上說：“人們顯然向往的是，這些權(quán)利（指產(chǎn)權(quán)）應該配置給那些能夠最富生產(chǎn)性地利用它們、并有激勵去這樣做的人。并且為了發(fā)現(xiàn)（并維護）這樣的權(quán)利分配，權(quán)利轉(zhuǎn)移的費用要低，這需要法律上的明確和法律手續(xù)的簡化。由于只有在一個適當?shù)漠a(chǎn)權(quán)（并且被實施著）體系下才會達到這樣的狀態(tài)，所以不難理解，為什么如此之多的法學家（至少在美國）發(fā)現(xiàn)，探索這樣一種產(chǎn)權(quán)體系的特征是一項令人著迷的工作，以及為什么法和經(jīng)濟學的研究會在美國的法學院中興盛起來?！?這種精英（法學家）依賴路徑與布坎南的一致規(guī)則路徑迥然相異。 后者試圖證成，惟有一致同意才可能使得制度得以有效選擇與改進。而科斯認同法學家（包括下文中的律師）改進制

5、度的精英論。 布坎南指出，科斯的交易費用仍然離不開當事人的主觀判斷與體驗，實質(zhì)上是一種成本與收益的經(jīng)驗解讀，可以融入作為經(jīng)濟理論一般原則的一致同意規(guī)則中。 至此，問題出現(xiàn)了，一致同意規(guī)則有例外嗎？一旦存在例外，他的批判便不攻自破，科斯的精英論則是正確的。 針對多數(shù)者規(guī)則這一一致規(guī)則的變種的批評，我在民主的自負第二部分有所論述。在私人領(lǐng)域，一致同意規(guī)則經(jīng)由要么達成交易，要么選擇退出（退出本身是交易雙方所同意的），而不存在例外。而且，這個自治的過程簡單而明快。 但是，在公共領(lǐng)域，情形便有所不同。一個人侵害別人時，他不能選擇退出，他們之間必須就侵害達成安排。制度在窺覘著

6、呢！兩個人之間不需要為他們之間就侵害達成安排的差距支付任何費用（交易費用為零）時，安排可以無限期拖延。而一旦交易費用為正，當交易費用高于雙方差距時，再拖延安排對雙方并不合算。在侵害產(chǎn)生與這個時間點之間，倘使有法官裁決爭議，對雙方而言，這種方式比繼續(xù)拖延下去要好。而且，裁決對侵害方不利（相對拖延而言），往往伴有強制執(zhí)行。至此，法官作出了影響資源配置的裁決，而這個過程突破了一致同意規(guī)則。 三、法律精英化路徑之推進：司法審查權(quán) 在這一部分，我談論一致同意規(guī)則與法官裁決規(guī)則的中間地帶，這是個非常有趣的話題。法官裁決因為其執(zhí)行的強制性而具有外部性，成為公共品。今天，在法院間的競爭（空

7、間上的競爭）與遵循先例原則（時間上的競爭）中，之所以選擇后者， 乃是因為前者往往徒增社會整體成本，使當事人的預期平添脆弱。 立法很容易被認為是民主決策過程，因為立法機關(guān)是民選機構(gòu)，奉行以一致同意為中心的投票規(guī)則?？梢哉f，這種決策過程的低效率在所難免。 如同對待個人之間的紛爭，法官裁決規(guī)則也可運用以解決這種低效率問題，而且可以上述交易費來推導。憲法規(guī)定司法審查權(quán)來彌補立法機關(guān)本身運轉(zhuǎn)的不足，本質(zhì)是授予法官一種權(quán)力，在憲法原則與立法之間作一裁決。故而，沒有司法系統(tǒng)（運用法官裁決規(guī)則）作為輔佑之存在，很難說立法機關(guān)（運用一致同意規(guī)則）將有效運行。 在認證一致同意規(guī)則與法官裁決規(guī)則

8、的互為效用之時，我們可對后者進行概括：法官裁決規(guī)則具有外向性品格，即在一致同意規(guī)則下制約法官以外的人的侵害行為；法官職業(yè)的知識積累使得法官對所選擇的制度加以理性評價，糾偏“集體的盲目”； 法官的中立地位讓他更好地保護未在場者，如外國人、下一代人、自然界乃至憲法的利益；這種生產(chǎn)公正的法官職業(yè)無疑可以有效地對多數(shù)者錯誤與搭便車現(xiàn)象進行補救；遵循先例原則對制度的試錯過程進行矯正，從而上升為規(guī)范性之理論。 所以，民主制度投票規(guī)則本身的缺陷經(jīng)由司法系統(tǒng)得以克服，是民主制度燦然生輝的關(guān)鍵。 四、結(jié)論 一致同意規(guī)則（請記住，多數(shù)者規(guī)則是其變種）很難貫穿于整個民主理論，民主的精英

9、化路徑在科斯的交易費用的牽引下，無異于深闖民主迷宮的探險者，它是那么可愛而犀利。在政治制度的架構(gòu)下，司法體系與立法機關(guān)的相互制衡的背后是精英與民眾的博弈。布坎南執(zhí)于一端的的思考路徑，是難以自洽的?！咀髡吆喗椤啃だ^耘，復旦大學法學院碩士?！咀⑨尅縍eisman, D., 1990, The Political Economy of James Buchanan, The Macmillan Press Ltd.盛洪：經(jīng)濟學透視下的民主談談有關(guān)公共選擇的經(jīng)濟理論，載現(xiàn)代經(jīng)濟學前沿專題（第二輯），商務印書館1993年版。不過，一致同意規(guī)則與多數(shù)者規(guī)則并無質(zhì)的區(qū)別，只是同意人比例不同罷了。職是之故，在

10、下文中，多數(shù)者規(guī)則被稱為一致同意規(guī)則的變種。Ronald H. Coase, 1991, The Institutional Structure of Production, Prize Lecture to the memory of Alfred Nobel. 原文為：It is obviously desirable that these rights should be assigned to those who can use them most productively and with incentives that lead them to do so and that, to

11、 discover and maintain such a distribution of rights, the costs of their transference should be low, through clarity in the law and by making the legal requirements for such transfers less onerous. Since this can come about only if there is an appropriate system of property rights, and they are enfo

12、rced, it is easy to understand why so many academic lawyers (at least in the United States) have found so attractive the task of uncovering the character of such a property rights system and why the subject of "law and economics" has flourished in American law schools.詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：同意的計算立憲民主的邏輯基礎，陳光金譯，中國社會科學出版社2000年版。與一致同意規(guī)則相對應，我把這個過程概括為法官裁決規(guī)則。法院間的競爭曾存在于18世紀的英國。低效率之表現(xiàn)主要在于，立法機關(guān)僵局、立法機關(guān)之間的沖突與立法機關(guān)與行政機關(guān)的沖突。這種低效率會讓立法機關(guān)失去公信力，甚至導致整個政治體制的失靈與崩潰。所以說，法官裁決規(guī)則非常重要，是對一致同意規(guī)則的又一次突破。需要說明的是，“集體的盲目”慣性巨大，需要少至幾十年、多至幾百甚至上千年才得得以糾正。      &#