論《合同法》預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷

1、論合同法預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷             論合同法預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷【 文獻號 】1-482【原文出處】法學雜志【原刊地名】京【原刊期號】200001【原刊頁號】1315【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復(fù)印期號】200004【 標 題 】論合同法預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷【 作 者 】劉凱湘/聶孝紅【作者簡介】劉凱湘為北京大學法學院教授 聶孝紅為北京工商大學碩士研究生【內(nèi)容提要】我國合同法借鑒了英美法的預(yù)期違約制度，在第108 條

2、規(guī)定了明示預(yù)期違約。但與英美法不同的是，它規(guī)定的明示預(yù)期違約在適用范圍上包括兩個方面，即“一方明確表示他將不履行合同義務(wù)”和“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”。這不僅造成了對預(yù)期違約行為的認定困難，而且還使預(yù)期違約和該法同時規(guī)定的不安抗辯權(quán)在適用上產(chǎn)生了混亂?！娟P(guān) 鍵 詞】合同法/預(yù)期違約/適用范圍/不安抗辯權(quán)【 正 文 】預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美合同法上的獨有制度（注：隋彭生：買賣合同法，中國檢察出版社，1997年版，第276頁；）。 它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法之誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事

3、人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效地減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時地解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費?？梢哉f，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。預(yù)期違約制度是合同法上違約制度的重要組成部分，不僅英美法系國家的法律對其作出了規(guī)定，1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約對其也作出了規(guī)定。新頒布的中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）也在繼承大陸法基本框架和體系的同時，吸收和借鑒了英美法中的預(yù)期違約制度，在第108 條對預(yù)期違約制度作出了規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿前要求其承擔違約責任

4、?！比欢?，我國合同法雖然對預(yù)期違約制度作出了規(guī)定，但它和英美法中的預(yù)期違約制度相比，卻存在著嚴重的缺陷和不足，這種缺陷和不足主要體現(xiàn)在它的適用范圍上。一、英美法中預(yù)期違約的類型欲談合同法中預(yù)期違約制度的適用范圍，就須先考察英美法中預(yù)期違約制度的類型。在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年作出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決（注：該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日， 原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間

5、，原告找到了其他工作。 法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么他必將陷入無人雇傭的境地。）。它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定地表示他將不履行合同；默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案（注：該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該房賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院對此判斷盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。）。它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同

6、或不能履行合同。英美法系國家大都規(guī)定了預(yù)期違約制度，其中尤以美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定最為完備。從該法的規(guī)定來看，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的都是債權(quán)人的期待權(quán)（注：王利民：預(yù)期違約制度的若干問題，載民商法研究（第二輯）法律出版社，第499頁至528頁），但二者又是有區(qū)別的，這種區(qū)別表現(xiàn)在：第一，違約表現(xiàn)形式不同。明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方當事人明確向另一方當事人表示他將不履行合同義務(wù)，這種表示既可以是口頭的，也可以是書面的；而默示預(yù)期違約中，違約者并未以明示方式表明他將不履行合同義務(wù)，而是對方當事人預(yù)見到他將于合同履行期限到來之時不履行或不能履行合同

7、義務(wù)，但這種預(yù)見應(yīng)是有根據(jù)的。至于預(yù)見的根據(jù)是什么，美國統(tǒng)一商法典規(guī)定得比較抽象，僅為“有合理的理由認定對方不能正常履行”，對何為“合理的理由”，該法典并未作出具體的解釋。一般認為預(yù)見默示預(yù)期違約的標準有三：即對方履行合同的能力有嚴重缺陷；對方履行合同的信用有嚴重缺陷；對方在準備履行合同或履行合同的行為中表明他將屆時不會或不能履行合同（注：1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第71條）。第二，違約者的主觀方面不同。明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約是明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意；而默示預(yù)期違約卻表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即失去履約能力。這種

8、情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)龋欢且环疆斒氯丝陀^上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從違約者的某些行為推測到的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。第三，救濟措施不同。明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害者享有一種被稱之為非此即彼的救濟措施，即受害方要么不接受對方預(yù)期違約的表示，等對方履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預(yù)期違約的表示，立即解除合同并可要求對方賠償損失；而

9、默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是中止履行合同，并立即通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔保，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分擔保，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化成明示預(yù)期違約了，受害人就可像明示預(yù)期違約發(fā)生時一樣采取非此即彼的救濟措施，以保護自己的利益。二、合同法中預(yù)期違約適用范圍上的缺陷之一：造成了預(yù)期違約行為的認定困難我國合同法將預(yù)期違約規(guī)定在第7章“違約責任”部分中， 從該章第108條規(guī)定的內(nèi)容來看， 預(yù)期違約的后果就是“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”。至于預(yù)期違約者到底應(yīng)承擔什么樣的責任形式，第1

10、08條未作出特別規(guī)定， 就邏輯體系而言預(yù)期違約者承擔的責任形式應(yīng)是第7章所列的各種責任形式。但第7章所列的各種具體違約責任中并不包括默示預(yù)期違約所獨有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。所以，第108 條規(guī)定的預(yù)期違約只是明示預(yù)期違約，由此可以推論我國合同法并未規(guī)定默示預(yù)期違約制度。從第108條的內(nèi)容還可以看出， 合同法規(guī)定的明示預(yù)期違約制度的適用范圍與英美法系國家的規(guī)定是不同的。在英美法中，明示預(yù)期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示將不履行合同義務(wù)；而合同法規(guī)定的明示預(yù)期違約卻適用于兩種行為，即“一方明確表示不履行合同義務(wù)”和“一方以自己的行為表明不履行合同義

11、務(wù)”。因此，我國合同法規(guī)定的明示預(yù)期違約的適用范圍，給實踐中對預(yù)期違約行為的認定帶來了很大的困難。明示預(yù)期違約應(yīng)是明確肯定的，違約者本人對這種違約狀態(tài)的確認也是不存在任何異議的。因此，筆者認為應(yīng)像英美法國家一樣，明示預(yù)期違約僅適用于一種行為，即一方以口頭或書面形式明確表示他將不履行合同義務(wù)，因為只有這種行為才能準確無誤地反映了預(yù)期違約者的主觀違約意思。如果將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”也定性為明示預(yù)期違約，則不利于明示預(yù)期違約行為的準確界定。這是因為行為雖然在一定程度上反映了行為者的主觀意思，但行為畢竟只是一種客觀表現(xiàn)，有時行為者的一種主觀意思要通過幾個行為才能表現(xiàn)出來，有時從一個行

12、為中又可推測出行為者的幾種可能的主觀意思。所以，行為并不能準確無誤地表明行為者的主觀意思。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”納入明示預(yù)期違約的調(diào)整范圍，不僅和國際上通行的預(yù)期違約制度相違背，而且在實踐中也極容易引起糾紛，往往會出現(xiàn)一方主張對方行為已構(gòu)成明示預(yù)期違約而要求解除合同，但對方卻加以否認的情形，從而不利于合同的順利履行。例如甲乙簽訂了一個買賣二手小轎車的協(xié)議，在合同約定的小轎車交付前，乙卻將它賣給了第三人丙。在本案中，乙的行為是不是就說明了他將肯定不履行合同呢？答案應(yīng)該是否定的，因為乙的第二次賣車行為只表明他在履行與甲的協(xié)議上已存在著違約的可能，但這并不能表明乙就肯定會違約，因為

13、畢竟還存在著乙將來買回該小轎車或另買一輛同種類、同質(zhì)量的小轎車交付給甲的可能（除非該合同中的交易標的為特定物）。因此，只要乙未以口頭或書面形式聲明他將不履行合同，單憑他的第二次賣車行為是不能夠斷定他已構(gòu)成明示預(yù)期違約的，而只能是構(gòu)成默示預(yù)期的違約。在英美法系國家，由于預(yù)期違約包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種形態(tài)，所以一般都將“一方以行為表明不履行合同義務(wù)”視為默示預(yù)期違約，而由默示預(yù)期違約制度加以調(diào)整，如前面所講的構(gòu)成默示預(yù)期違約法律制度起源的英國法院1894年辛格夫人訴辛格一案中的被告就是以自己的行為構(gòu)成預(yù)期違約的。將“一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”視為默示預(yù)期違約，不僅能和國際上通

14、行的預(yù)期違約理論相接軌，而且能夠準確地認定一種行為是否構(gòu)成預(yù)期違約。因為在一方認定對方的行為構(gòu)成默示預(yù)期違約后，他的第一個救濟措施就是中止履行并通知對方在一定期間內(nèi)提供履約擔保。而對方是否屆時提供了履約擔保，在一定程度上還是對方行為是否已構(gòu)成預(yù)期違約的進一步證明（注：王利民：預(yù)期違約制度的若干問題，載民商法研究（第二輯）法律出版社，第499頁至528頁）。三、合同法中預(yù)期違約適用范圍上的缺陷之二：造成不安抗辯權(quán)適用上的混亂不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立以后，有先為履行義務(wù)的一方于對方當事人財產(chǎn)顯著減少以至于將來難以為對待給付時，在對方未為將來履行提供充分擔保前有拒絕自己先為履行的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是

15、大陸法系上的獨有制度，大陸法系許多國家對其都有規(guī)定，其中尤以德國民法典的規(guī)定最具代表性。德國民法典第321 條對不安抗辯權(quán)規(guī)定道：“因雙務(wù)契約負擔債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔保前可拒絕自己的給付”。我國合同法借鑒了大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。合同法在第4 章“合同的履行”中用了兩個條文對不安抗辯權(quán)作出了規(guī)定。該法第68條規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他

16、情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任?！钡?9條規(guī)定：“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同”。不安抗辯權(quán)與英美法上默示預(yù)期違約制度相比較，雖然有很多區(qū)別，但二者也有共同之處，即兩者都在訂約后履行前，一方發(fā)現(xiàn)另一方有不能履行的風險；兩者采取的救濟措施都是中止自己的給付；兩者都是要求對方作出履行保證，方可停止中止的效力，繼續(xù)履約（注：張谷：預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)之比較，載法學1993年第4期）。所以，不安抗辯權(quán)在一定范圍內(nèi)是可以發(fā)揮默示預(yù)期

17、違約的功能的。我國合同法之所以沒有另辟條文對默示預(yù)期違約作出專門規(guī)定，一個重要的原因就是它已規(guī)定了不安抗辯權(quán)制度。但是，合同法在“合同履行”中規(guī)定的不安抗辯權(quán)與它在“違約責任”中規(guī)定的明示預(yù)期違約在適用上極容易產(chǎn)生混亂。根據(jù)第 108條的規(guī)定，“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”應(yīng)屬于明示預(yù)期違約的適用范圍；而根據(jù)第68條的規(guī)定，一方“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”應(yīng)屬于不安抗辯權(quán)調(diào)整。那么我們是否可以將“一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”呢？如果答案是否定的，連“一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金債務(wù)”這樣嚴重的行為都不足以表明一方將不履行義務(wù)，那么到底什么樣的行為才能表明一方將不履行義務(wù)呢？對此，恐怕我們的立法者們也難以回答；如果答案是肯定的，“一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金以逃避債務(wù)”可以視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”，那么不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在適用范圍上便發(fā)生了重疊，這樣當出現(xiàn)“一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金以逃避債務(wù)”的情形時，我們是應(yīng)適用第68條的不安抗辯權(quán)呢，還是應(yīng)適用第108 條的預(yù)期違約呢？這給實