民事訴訟法學教程(第9-10章)

1、2022-1-12華東政法學院民訴教研室1第九章 民事訴訟證據n教學目的和要求： n明確證據制度是民事訴訟中的一項重要制度，正確掌握與運用證據制度，對正確認定案件事實與適用法律有著重要意義。 2022-1-12華東政法學院民訴教研室2第一節(jié) 證據概述n一、證據的概念：n證據，是指能夠證明案件真實情況的各種材料，它是認定案件事實的根據。n傳統(tǒng)的物化理解n問題：同一個證據是否能既是本證又是反證？n對傳統(tǒng)定義的顛覆信息化的理解2022-1-12華東政法學院民訴教研室3第一節(jié) 證據概述n二、證據的特征：n法學界存在不同觀點，主要有：n1、兩特征說，即關聯(lián)性和客觀性。n2、三特征說，即客觀性、關聯(lián)性和合

2、法性。（通說）n3、四特征說，即客觀性、關聯(lián)性、合法性和目的性或準確性。2022-1-12華東政法學院民訴教研室4第一節(jié) 證據概述n二、證據的特征：n1、客觀性n涵義：真實存在的，強調其真實性，并能人所認知n實踐意義：在對證據提取、固定時不要喪失客觀性。2022-1-12華東政法學院民訴教研室5第一節(jié) 證據概述n二、證據的特征：n2、關聯(lián)性n涵義：與案件事實相關，即能起到說明的作用n實踐意義：調查收集證據應當能對案件事實起證明作用。2022-1-12華東政法學院民訴教研室6第一節(jié) 證據概述n二、證據的特征：n3、合法性n涵義：兩個方面：一是符合法定的證據形式；一是取得的方式手段合法。n實踐意義

3、：違法手段取得的材料將作為非法證據被排除2022-1-12華東政法學院民訴教研室7第一節(jié) 證據概述n3、合法性n民訴中的非法證據排除規(guī)則：n（1）以嚴重侵害他人合法權益的方法形成或獲取的n（2）以違反法律禁止性規(guī)定的方法形成或獲取的n（3）以嚴重違背公序良俗的方法形成或獲取的n案例討論：n案例一：陷阱取證是否合法n案例二：私家偵探的出路何在2022-1-12華東政法學院民訴教研室8第二節(jié) 證據的分類n從理論上進行的分類：n一、本證和反證n1、劃分標準：按照證據與負舉證責任當事人的相應主張的關系。n2、實踐意義：n1）當事人提供的本證對待證事實的證明必須達到高度概然性的標準，才能獲得利己目的n2

4、）當事人提供的反證只要能使待證事實處于真?zhèn)尾幻鳎纯蛇_到利己目的2022-1-12華東政法學院民訴教研室9第二節(jié) 證據的分類n二、原始證據和派生證據（傳來證據）n1、劃分標準：按照證據的來源。n2、實踐意義：n1）原始證據應直接作為定案依據。n2）派生證據必須和原件相印證或者和其他證據相印證才能作為定案依據。n3、傳來證據（derivative proof）與傳聞證據（hearsay）2022-1-12華東政法學院民訴教研室10第二節(jié) 證據的分類n三、直接證據與間接證據n1、劃分標準：按照證據與待證事實之間的關系。n2、實踐意義：n1）直接證據應當作為定案依據n2）間接證據遵循孤證不立的原則，

5、即必須和其他證據形成證據鏈方可采信2022-1-12華東政法學院民訴教研室11司考真題（2006）47民事訴訟中下列哪種證據屬于間接證據？ A無法與原件、原物核對的復印件、復制品 B無正當理由未出庭作證的證人證言 C證明夫妻感情破裂的證據 D與一方當事人或者代理人有利害關系的證人出具的證言 n參考答案：C2022-1-12華東政法學院民訴教研室12司考真題（2007） 81原告訴請被告返還借款5萬元，為證明這一事實，原告向法院提交了被告書寫的借據；被告則主張借款已經清償，并向法院出示了原告交給他的收據。關于原、被告雙方的證據，下列哪些選項是正確的？ A借據是本證，收據是反證 B借據是本證，收據

6、也是本證 C借據是直接證據，收據是間接證據 D借據是直接證據，收據也是直接證據 參考答案：BD2022-1-12華東政法學院民訴教研室13司考真題（2009）40關于證據理論分類的表述，下列哪一選項是正確的？ A傳來證據有可能是直接證據 B訴訟中原告提出的證據都是本證，被告提出的證據都是反證 C證人轉述他人所見的案件事實都屬于間接證據 D一個客觀與合法的間接證據可以單獨作為認定案件事實的依據 參考答案：A2022-1-12華東政法學院民訴教研室14第三節(jié) 證據的種類n根據證據的表現(xiàn)形式、性質、特點，立法將證據分為：n1 1、書證；、書證；n以其記載的思想內容對案件事實起證明作用，與物證相區(qū)別；

7、以書寫、刻畫、印刷的方式形成，與視聽資料相區(qū)別；往往產生于案件發(fā)生前或發(fā)生的過程中，與證人證言、當事人陳述等相區(qū)別；n2 2、物證；、物證；n以其物理屬性對案件事實起證明作用，與書證等相區(qū)別；自然形成，與其他證據相區(qū)別n3 3、視聽資料；、視聽資料；n以聲光電等高科技手段形成，區(qū)別于其他證據；以記載聲音、圖象內容來證明案件事實，區(qū)別于書證。2022-1-12華東政法學院民訴教研室15第三節(jié) 證據的種類n4 4、電子數據；、電子數據；n是指以電磁或者光信號等物理方式存儲于計算機系統(tǒng)和存儲設備中的數據和信息。n電子數據的特征：n（1）載體的特殊性n（2）信息的精確性n（3）保存的穩(wěn)定性n（4）數據

8、的易變性2022-1-12華東政法學院民訴教研室16第三節(jié) 證據的種類n5 5、證人證言、證人證言；n（1）主體：單位和個人n（2）資格條件：a、知道案件情況；b、能夠正確表達意思n（3）特征：不可替代性n（4）作證的方式：出庭作證。例外情況：A、因健康原因不能出庭的；B、因路途特別遙遠，交通不便不能出庭的；C、因自然災害等不可抗力不能出庭的；D、其他有正當理由不能出庭的。n（5）當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出。2022-1-12華東政法學院民訴教研室17司考真題（2008）45關于證人的表述，下列哪一選項是正確的？ A王某是未成年人，因此，王某沒有證人資格，不能作為證人

9、B原告如果要在訴訟中申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿前提出，并經法院許可 C甲公司的訴訟代理人乙律師是目擊案件情況發(fā)生的人，對方當事人丙可以向法院申請乙作為證人出庭作證，如法院準許，則乙不得再作為甲公司的訴訟代理人 D李某在法庭上宣讀未到庭的證人的書面證言，該書面證言能夠代替證人出庭作證 參考答案：C2022-1-12華東政法學院民訴教研室18第三節(jié) 證據的種類n6、當事人陳述；n當事人作對自己有利的陳述屬于主張，因此當事人陳述對于自己的主張不具有證據意義，當事人陳述與本方相關證據的關系也只是證明對象與證據的關系。當事人陳述只有對對方當事人的主張有說明作用時才具有證據意義。n7、鑒定意見；

10、n經法院通知后，鑒定人應當出庭，拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據。n8、勘驗筆錄。2022-1-12華東政法學院民訴教研室19第十章 民事訴訟證明n教學目的和要求： n了解和掌握證明對象、證明標準、證明責任等概念；了解免證的事實；熟知證明責任分配的規(guī)則；掌握證據的收集、提供和保全的程序規(guī)范；熟悉質證與認證的有關規(guī)則。2022-1-12華東政法學院民訴教研室20第一節(jié) 證明對象n一、證明對象n1、概念：證明對象指案件中尚待證實的事實。根據辯論主義，當事人沒有爭議的事實，無需提供證據進行證明n2、具體類型：n實體法上的事實n程序法上的事實n證據事實n外國法以及地方性法規(guī)和習慣2022

11、-1-12華東政法學院民訴教研室21第一節(jié) 證明對象n二、免證的事實n（一）眾所周知的事實；n（二）自然規(guī)律及定理；n（三）根據法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；n（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；n（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；2022-1-12華東政法學院民訴教研室22第一節(jié) 證明對象n二、免證的事實n（六）已為有效公證文書所證明的事實。n（七）自認的事實 例外：1.身份關系事項 2.調解中的承認不得作為判決的基礎 3.自認的事實與法院查明的事實不一 致，則不予確認n除（二）項外，其他的事實，當事人有相反證據足以推翻的，不免證。2022

12、-1-12華東政法學院民訴教研室23司考真題（2009）42關于自認的說法，下列哪一選項是錯誤的？ A自認的事實允許用相反的證據加以推翻 B身份關系訴訟中不涉及身份關系的案件事實可以適用自認 C調解中的讓步不構成訴訟上的自認 D當事人一般授權的委托代理人一律不得進行自認 參考答案：D2022-1-12華東政法學院民訴教研室24司考真題（2010） 48郭某訴張某財產損害一案，法院進行了庭前調解，張某承認對郭某財產造成損害，但在賠償數額上雙方無法達成協(xié)議。關于本案，下列哪一選項是正確的？ A張某承認對郭某財產造成損害，已構成自認 B張某承認對郭某財產造成損害，可作為對張某不利的證據使用 C郭某仍

13、需對張某造成財產損害的事實舉證證明 D法院無需開庭審理，本案事實清楚可直接作出判決參考答案：C2022-1-12華東政法學院民訴教研室25第二節(jié) 證明責任n一、概念：當事人為使裁判者支持自己的主張而承擔的相應負擔和風險。n二、證明責任主體：在民訴中舉證責任在當事人之間負擔，而人民法院不負有舉證責任。n三、證明責任的兩重含義：nA、行為意義上的提供證據責任（burden of production），又稱主觀的證明責任。nB、結果意義上的舉證責任(burden of persuasion)，又稱客觀的證明責任。n案例nC、兩者的關系2022-1-12華東政法學院民訴教研室26第二節(jié) 證明責任nC

14、、提供證據責任與舉證責任的關系當事人沒有完成提供證據責任，則無需考慮舉證責任，直接認定當事人主張的事實不存在；在當事人完成提供證據責任后，若根據證明標準能夠直接認定事實存在或者不存在，也無需考慮舉證責任；只有在當事人完成提供證據責任，但案件事實仍然處于真?zhèn)尾幻鲿r，才需要考慮舉證責任，即根據舉證責任分配的規(guī)則，在相關事實上作出對承擔者不利的認定。2022-1-12華東政法學院民訴教研室27第二節(jié) 證明責任四、舉證責任的性質學術界存在著爭論：n（1）義務說認為舉證責任是當事人的一項法定義務。n（2）權利責任說認為舉證責任既是當事人訴訟上的權利，也是當事人訴訟上的責任。n（3）權利義務說認為，在民訴

15、中，當事人負責提出證據證明自己的主張，在不同的情況下，既是他們的一項訴訟權利，也是他們的一項義務。n本人認為，舉證責任規(guī)則的本質使得法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r能夠作出裁判的技術裝置。2022-1-12華東政法學院民訴教研室28第二節(jié) 證明責任n五、證明責任的分配n1、一般原則（1）提供證據責任“誰主張，誰舉證”（2）舉證責任法律要件分類說A、待證事實分類說著眼于證明的可能性a、積極事實與消極事實b、常態(tài)事實與例外事實c、外界事實與內界事實B、法律要件分類說（羅森貝克）著眼于證明的必要性2022-1-12華東政法學院民訴教研室29第二節(jié) 證明責任B、法律要件分類說（羅森貝克）主張權利存在的當事人，應就

16、引起權利產生、存在的要件事實承擔證明責任主張權利消滅的當事人，應就引起權利消滅的要件事實承擔證明責任主張權利受妨害、受限制的當事人，應就權利受妨害、受限制的要件事實承擔證明責任2022-1-12華東政法學院民訴教研室30第二節(jié) 證明責任n五、證明責任的分配n2、具體（特殊）分配針對舉證責任（結果意義上的而言）n1）具體（特殊）分配不是倒置n2）具體（特殊）分配不是全案所有事實都由一方當事人承擔n3、法官自由裁量針對舉證責任。n1）適用的前提是：法律無明確規(guī)定，而適用一般原則有違實體公正n2）自由裁量必須遵循：結合當事人舉證能力，本著公平正義、誠實信用之良心。2022-1-12華東政法學院民訴教

17、研室31司考真題（2006）83齊某被宏大公司的汽車撞傷，訴至法院要求賠償損失。下列關于本案舉證責任的哪些說法是正確的？ A原告齊某應當舉證證明是被宏大公司的汽車所撞受傷 B原告齊某應當對自己受到的損失承擔舉證責任 C被告宏大公司應當對其主張的自己沒有過錯承擔舉證責任 D被告宏大公司應當對其主張的原告齊某有主觀故意承擔舉證責任 參考答案：ABD2022-1-12華東政法學院民訴教研室32司考真題（2007）45甲養(yǎng)的寵物狗將乙咬傷，乙起訴甲請求損害賠償。訴訟過程中，甲認為乙被咬傷是因為乙故意逗狗造成的。關于本案中舉證責任的分配，下列哪一選項是正確的？ A甲應當就乙受損害與自己的寵物狗沒有因果關

18、系進行舉證 B甲應當對乙故意逗狗而遭狗咬傷的事實負舉證責任 C乙應當就自己沒有逗狗的故意負舉證責任 D乙應當就自己受到甲的寵物狗傷害以及自己沒有逗狗的故意負舉證責任 參考答案：B2022-1-12華東政法學院民訴教研室33司考真題（2008）33王某承包了20畝魚塘。某日，王某發(fā)現(xiàn)魚塘里的魚大量死亡，王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起，遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱，根本沒有向王某的魚塘進行排污。關于化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任，下列哪一選項是正確的？ A根據誰主張、誰舉證的原則，應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任 B根據“誰主張、誰舉證”的原則，應當由主張自己

19、沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任 C根據“舉證責任倒置”的規(guī)則，應當由騰達化工廠負舉證責任 D根據本證與反證的分類，應當由騰達化工廠負舉證責任 參考答案：A2022-1-12華東政法學院民訴教研室34司考真題（2008）80三個小孩在公路邊玩耍，此時，一輛轎車急速駛過，三小孩撿起石子向轎車扔去，坐在后排座位的劉某被一石子擊中。劉某將三小孩起訴至法院。關于本案舉證責任分配，下列哪些選項是正確的？ A劉某應對三被告向轎車投擲石子的事實承擔舉證責任 B劉某應對其所受到損失承擔舉證責任 C三被告應對投擲石子與劉某所受損害之間不存在因果關系承擔舉證責任 D三被告應對其主觀沒有過錯承擔舉證責任 參考答案

20、：ABC2022-1-12華東政法學院民訴教研室35司考真題（2011） 84關于證明責任，下列哪些說法是正確的？A只有在待證事實處于真?zhèn)尾幻髑闆r下，證明責任的后果才會出現(xiàn)B對案件中的同一事實，只有一方當事人負有證明責任C當事人對其主張的某一事實沒有提供證據證明，必將承擔敗訴的后果D證明責任的結果責任不會在原、被告間相互轉移參考答案：ABD2022-1-12華東政法學院民訴教研室36第三節(jié) 證明標準n一、概念n運用證據證明待證事實所應達到的程度，又稱為證明要求n二、作用n1、是當事人卸除證明責任的標準n2、是審判人員形成內心確信的標準n n 形成不存在的確信 形成存在的確信n0 50 ？ 10

21、0n 未能形成確信2022-1-12華東政法學院民訴教研室37第三節(jié) 證明標準n三、“高度蓋然性”、“優(yōu)勢證據”與“自由心證”等標準的厘析。n高度蓋然性標準是從單方面證據來說的，達到這一標準，應認定待證事實，當事人無需承擔舉證責任。n優(yōu)勢證據標準是從積極的和消極的兩方面證據的證明力相比較來說的，一方證據占優(yōu)勢時，應根據優(yōu)勢方證據對事實進行認定，但并不意味者事實真?zhèn)尉鸵欢ǖ靡圆榍?。n自由心證是從結果意義上來說的，即無論證據如何，審判者對某個事實是否形成了理性的內心確信。2022-1-12華東政法學院民訴教研室38第四節(jié) 證明過程n一、證據的收集與提供n人民法院對民訴證據的收集n1、依職權進行nA

22、、涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；nB、涉及依法依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項n2、依申請進行nA、屬于國家有關部門保存并須法院依職權調取的檔案材料nB、涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料nC、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料n3、當事人申請應在舉證期限屆滿前書面提出。2022-1-12華東政法學院民訴教研室39司考真題（2006）90關于民事訴訟中的證據收集，下列哪些選項是正確的？ A在王某訴齊某合同糾紛一案中，該合同可能存在損害第三人利益的事實，在此情況下法院可以主動收集證據 B在胡某訴黃某侵權一案中

23、，因客觀原因胡某未能提供一項關鍵證據，在此情況下胡某可以申請法院收集證據 C在周某訴賀某借款糾紛一案中，周某因自己沒有時間收集證據，于是申請法院調查收集證據，在此情況下法院應當進行調查收集 D在武某訴趙某一案中，武某申請法院調查收集證據，但未獲法院準許，武某可以向受案法院申請復議一次 參考答案：ABD2022-1-12華東政法學院民訴教研室40n二、證據保全：n1、概念：證據保全，指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據訴訟參加人的申請或依職權采取措施加以固定和保護的措施或制度。n2、證據保全的種類：訴前的與訴訟中的n訴前可以向法院申請，也可以向公證機構申請n訴訟中的向審理的法院申

24、請第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室41n二、證據保全：n3、證據保全的條件n訴前：（1）因情況緊急，證據可能滅失或者以后難以取得；（2）利害關系人提出申請；（3）向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據n訴訟中：（1）證據可能滅失或者以后難以取得；（2）一般由當事人申請，法院只對自己職權調查收集的證據可以主動采取保全措施；（3）當事人申請應在舉證期限屆滿前；（4）向審理案件的法院申請。n4、證據保全的效力：固定、提取的效果第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室42n三、證據的提出：n1、主體：當事人n2、舉證時限n當事人約定

25、經法院認可，或者法院指定。一審普通程序不少于15日，一審簡易程序不超過15日。二審中當事人提供新證據的，不少于10日。n當事人增加、變更訴訟請求，反訴應在舉證時限屆滿前提出n當事人提出管轄權異議、對法院調查收集的證據提出相反證據、增加當事人以及增加、變更訴訟請求或反訴的，應當重新指定舉證時限。第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室43n三、證據的提出：n3、證據交換：n（1）可由當事人申請，法院決定；也可由法院主動組織n（2）訴前交換的，交換日為舉證時限屆滿日n4、逾期舉證的后果：n一是有正當理由的，予以采納；n二是拒不說明理由或說明的理由不成立的，予以采納，但對當事人予以訓

26、誡、罰款；n三是拒不說明理由或說明的理由不成立的，不予采納。第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室44（2007）33在民事訴訟普通程序中，根據有關司法解釋，關于舉證期限，下列哪一選項是正確的？ A舉證期限只能由法院指定 B舉證期限可以由當事人協(xié)商確定，不需法院認可 C當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長 D法院指定的舉證期限不得少于30日 參考答案：D司考真題2022-1-12華東政法學院民訴教研室45司考真題（2007）2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年級學生小龍，因寰宇公司的公交車司機張某緊急剎車而受傷，花去若干醫(yī)療費

27、。2006年2月小龍傷愈繼續(xù)上學，寫了授權委托書給其父李某，讓他代理其提起訴訟。李某以正當的訴訟參加人的身份于2006年3月對寰宇公司及其司機張某提起了訴訟，要求寰宇公司和張某承擔違約責任。在訴訟進行中，李某將要求被告承擔違約責任改為被告承擔侵權責任，要求賠償醫(yī)療費、護理費、誤工費等各項費用共2.8萬元。本案被告在答辯中認為，司機緊急剎車是因為行人陳某違章過路引起，責任應當由陳某承擔，因此要求追加陳某作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。2022-1-12華東政法學院民訴教研室46司考真題99依照有關法律的規(guī)定，李某將被告承擔違約責任變更為承擔侵權責任應在： A在第一審程序判決作出前 B在第一審程

28、序的舉證期限屆滿前 C在被告提交答辯狀期間內 D在第一審的法庭辯論終結前 參考答案：B2022-1-12華東政法學院民訴教研室47司考真題（2009）41關于舉證時限和證據交換的表述，下列哪一選項是正確的？ A證據交換可以依當事人的申請而進行，也可以由法院依職權決定而實施 B民事訴訟案件在開庭審理前，法院必須組織進行證據交換 C當事人在舉證期限內提交證據確有困難的，可以在舉證期限屆滿之后申請延長，但只能申請延長一次 D當事人在舉證期限內未向法院提交證據材料的，在法庭審理過程中無權再提交證據 參考答案：A2022-1-12華東政法學院民訴教研室48n四、質證：對證據材料進行證據屬性的確定。n1、

29、證據能力n2、證明能力n五、認證：對具有證據資格的材料確認作為定案的依據。 認證的規(guī)則：n1、非法證據排除的規(guī)則n以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不能作為認定案件事實的根據第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室49 認證的規(guī)則：n2、補強證據規(guī)則n1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；n2）與一方當事人或其代理人有利害關系的證人出具的證言；n3）存有疑點的視聽資料；n4）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；n5）無正當理由未出庭作證的證人證言。 第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室50

30、認證的規(guī)則：n3、最佳證據規(guī)則n1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；n2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；n3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；n4）直接證據的證明力一般大于間接證據；n5）證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。第四節(jié) 證明過程2022-1-12華東政法學院民訴教研室51 認證的規(guī)則：n4、推定規(guī)則n1）有法律推定和事實推定兩種n2）推定與法律擬制的區(qū)別n3）幾個重要的推定nA.妨礙舉證的推定nB.親子關系的推定（拒做親子鑒定）nC.夫妻共同債務的推定n5、傳聞證據排除