法官應(yīng)如何思維

1、法官應(yīng)如何思維張偉【摘要】司法是保證現(xiàn)代法治的重要基石，而法官則是這基石的建立者和維護(hù)者，法官如何審判關(guān)系到司法的公正與否，而思維在審判活動中顯得尤為重要。正如英國上訴法院的首席大法官愛得華.科克曾經(jīng)講到的，“法官具有的是技術(shù)理性，而普通人具有的是自然理性。”這充分說明了法官的思維與普通大眾的生活邏輯并非雷同，是根據(jù)職業(yè)的專門邏輯進(jìn)行的。法官應(yīng)如何思維?本文擬從一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)出發(fā)，淺談對法官如何思維的見解。一、扳道工的故事在一片群山的腳下，有一個(gè)小學(xué)校。在學(xué)校的旁邊，有一條蜿蜒的鐵路。鐵道在這里分為并行的兩支，其中一支舊鐵道已經(jīng)廢棄，另一支新鐵道在正常使用。它們都彎曲地伸向群山懷抱中的村莊，經(jīng)過

2、村莊向更遠(yuǎn)方伸去。在鐵道分岔的地方座落著扳道工那間小小的房子。一天放學(xué)后，孩子們像往常一樣，沿著鐵道邊的小路回家。這是這個(gè)學(xué)期的最后一天了，明天就是寒假的開始。大家拿著成績單，高高興興、急急忙忙地回家向父母報(bào)喜。大約有九個(gè)孩子為了早早趕回家，走上了正在使用的那條鐵道。但是有一個(gè)孩子，他的成績不甚理想，他曾經(jīng)為了照顧生病的媽媽而耽誤了學(xué)習(xí)。他的心情很難過，自己孤獨(dú)地走在那條廢棄的鐵道上，他想離大家遠(yuǎn)一些。他顯得與這歡樂的氣氛格格不入。春運(yùn)已經(jīng)開始了。這時(shí)間經(jīng)常有臨時(shí)加開的列車。中國的人口太多，鐵路每到春節(jié)前后就不堪重負(fù)。扳道工剛剛接到通知，說馬上有一列火車要經(jīng)過道口。當(dāng)他走出房門，似乎已經(jīng)聽到列

3、車的汽笛。同時(shí)，他也看到了那群走遠(yuǎn)的孩子已經(jīng)變小的身影：在廢棄的鐵道上走著一個(gè)孩子，在正常使用的鐵道上走著一群孩子。列車司機(jī)也已經(jīng)看到這一切，拉下了緊急剎車，但是火車仍然以風(fēng)馳電掣的速度沖向道口。站在道口的，就是那位扳道工。他應(yīng)該怎樣扳道呢?二、從法官角度對扳道工思維的推演也許會有讀者提出，此故事中的扳道工角色更像一個(gè)國家的法律或政策的制定者，因此用其作為對法官的思維考量是不恰當(dāng)?shù)?。筆者不敢茍同此觀點(diǎn)，首先，任何人作出一種決定都需經(jīng)過判斷，法官在審判活動中也是進(jìn)行一種判斷。其次，法官在判斷時(shí)需要進(jìn)行與法律相關(guān)的價(jià)值判斷，而此思維實(shí)驗(yàn)也是如此。再次，法官的活動絕不僅僅是簡單的適用法律，其更是一種

4、創(chuàng)造性的“造法”行為，尤其在法律相互沖突或在沒有法律規(guī)定的情況下。(一) 思維與法官辦案思維所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照一定的邏輯推理來觀察、認(rèn)識、判斷客觀事物，并在人們頭腦中反映這種觀察、認(rèn)識、判斷，后以語言、文字等形式加以表現(xiàn)。是人們在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程。思維是人類特有的一種精神活動，是在社會實(shí)踐中產(chǎn)生的。法官辦案思維，是法官在審理案件的過程中按照法律的邏輯來觀察、分析和解決問題的思維理念和思維方法。法官是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練、具有法律職業(yè)技能和職業(yè)道德的人，其與其他行業(yè)人員的最大區(qū)別在于他們內(nèi)在的思維觀念，而不是法律知識。對于法官而言，思維方式甚至比法

5、律知識更為重要。因?yàn)榉芍R可以隨時(shí)學(xué)習(xí)，法律條文可以隨時(shí)查找;但是思維方式卻是要靠長期的專門訓(xùn)練才能養(yǎng)成的。通過與大眾思維方式的比較，法官職業(yè)思維的特殊之處可以表現(xiàn)得更為明顯。(二) 法官思維的推演作為一名理性有素養(yǎng)的的法官，其至少應(yīng)從以下幾點(diǎn)思考如上的案例情形。1、在思維理念上應(yīng)做到：首先，法官應(yīng)作獨(dú)立性思維，現(xiàn)實(shí)情況中法官要面對來自社會各個(gè)層面的影響審判工作和獨(dú)立思考的因素，法官不是生活在理想化的法律世界里。這樣，一個(gè)相對獨(dú)立的自由的思維空間對于法官來說是非常重要也是非常必要的。它可以讓法官保持超然和理智的心態(tài)，抵制社會的、政治的、經(jīng)濟(jì)的壓力及非法的誘因?qū)Ψü偎季S的控制與影響，做出符合理

6、性的判斷。其次，法官應(yīng)作中立性思維。司法中立是司法權(quán)威的一個(gè)重要保障，是司法獲得 公眾信任的源泉。司法中立包括司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的中立;司法權(quán)在政府與民眾、公與私之間的中立;司法權(quán)在訴訟當(dāng)事人之間保持中立。中立性思維中最重要的，是法官相對于當(dāng)事人和案件的中立。它表現(xiàn)在法官在司法活動中分析錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系時(shí)必須與雙方當(dāng)事人保持同等的司法距離。這種中立的思維距離對于 消除司法活動當(dāng)中常常出現(xiàn)的心理定式具有很強(qiáng)的功效。再次，法官應(yīng)作保守性思維。此種思維方式要求法官在作出判斷時(shí)應(yīng)相對保守的遵循實(shí)體法和程序法方面的相關(guān)規(guī)定。美國最高法院認(rèn)為法院的權(quán)力來自于法院行為的合法性，法院必須盡全力維護(hù)這種合

7、法性，否則，法院的權(quán)威將受到損害。法官行使審判權(quán)必須遵循法律，以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。因?yàn)閷徟胁⒉皇请S意性的，而是依據(jù)法律的規(guī)定行使審判權(quán)，依法審判是法官職業(yè)思維的核心。正如馬克思所說的，“法官除了法律就沒有別的上司”?！胺ü俚呢?zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場合時(shí)，根據(jù)對法律的誠摯的理解來理解法律”。以上三種思維方式應(yīng)相輔相成，共同作用于法官的判斷。獨(dú)立性思維確保了中立性思維的實(shí)現(xiàn)，而中立性思維和保守性思維的合力決定了法官判斷的合理與權(quán)威。在具備了這三種思維理念后，才能保證在運(yùn)用思維方法時(shí)的切實(shí)有效。2、在思維方法上應(yīng)做到：第一，法官應(yīng)作全面、客觀的思考。法官是具有著高素質(zhì)法律知識的群體，其代表著

8、公平、正義，這就要求法官謹(jǐn)小慎微、明察秋毫、考慮全面、客觀公正，只有這樣，才能符合法官的身份。第二，法官應(yīng)作專業(yè)性的法的價(jià)值的考量。具體到上面的思維實(shí)驗(yàn)，這個(gè)故事設(shè)計(jì)了這樣一個(gè)選擇的困境：是選擇公平，還是選擇效率?或者說是根據(jù)正義原則行事，還是根據(jù)效益原則行事?這個(gè)故事顯示了公平與效率、正義與效益之間的尖銳沖突。如果扳道工扳向廢棄的鐵軌，9個(gè)孩子得救了，但是1個(gè)孩子死去了。這對那一個(gè)孩子公平嗎?他有權(quán)利在廢棄的鐵道上行走。他這樣做沒有什么過錯(cuò)。如果扳道工扳向正常使用的鐵軌，9個(gè)孩子將失去生命。這樣做值得嗎?難道9個(gè)孩子的生命沒有那1個(gè)孩子的生命重要嗎?下面，筆者從一個(gè)完全法律化的角度去分析上述

9、的實(shí)驗(yàn)。首先，我們設(shè)定法的價(jià)值包括秩序、正義和效益。那么，首先，在廢棄的鐵軌上行走的孩童，其行為是合法的，而在正常鐵軌上行進(jìn)的九個(gè)孩子，他們的行為是應(yīng)受非難的。那么，當(dāng)把道岔扳向廢棄的鐵軌時(shí)，軋死了一個(gè)孩子，救活了九個(gè)孩子，多挽救了八條人命，單從生命的效益上來說，此做法效益更大。但是，守法的人卻得不到法律的保護(hù)，其不符合正義的要求，沒有實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。我們再深入分析，這種讓守法的人得不到法律的保護(hù)、正義不能得到發(fā)揚(yáng)的做法，導(dǎo)致了法律的可預(yù)見性的破壞，進(jìn)而損害了法律的權(quán)威性，最終是法律秩序的崩潰。從這個(gè)意義上來說，此種做法表面上看多挽救了八條人命，但實(shí)際上損害了千千萬萬后續(xù)者的利益。當(dāng)然，反駁

10、論者會說，生命是無價(jià)的，八條生命的價(jià)值不可估計(jì)。那么，既然生命是無價(jià)的，一個(gè)人的生命與九個(gè)人的生命同樣是無價(jià)的，以無價(jià)衡量無價(jià)，其結(jié)果是無解。退一步說，即使在效益價(jià)值方面不好判斷大小，但前述正義價(jià)值方面的大小顯而易見。綜合以上理由，作為一個(gè)完全法律化的法官，其大概會將道岔扳向正常運(yùn)行的鐵軌上。(三)進(jìn)一步的思考如上的思維就夠了嗎?恐怕事實(shí)遠(yuǎn)非如此。上述思維，符合了理論的要求，但進(jìn)一步的思考，我們會發(fā)現(xiàn)，這是一個(gè)理想化的思維實(shí)驗(yàn)，在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)這樣的情況微乎其微。而法官是活在現(xiàn)實(shí)生活中的，其要解決現(xiàn)實(shí)生活中千變?nèi)f化的紛爭，而不是一味的沉浸在書本理論中，一味的根據(jù)理論，用理性進(jìn)行判斷，往往會落

11、入機(jī)械的窠臼?？v使該情況現(xiàn)實(shí)發(fā)生，其也是意外事件。正所謂特殊情況特殊處理、具體情況具體分析。我們需要的不是本本中的法律，而是行進(jìn)中的法律，而法官，在這方面應(yīng)發(fā)揮著最重要的作用。當(dāng)意外事件發(fā)生時(shí)，法官應(yīng)具體分析各個(gè)方面的因素，作出最符合當(dāng)下形勢的判斷。譬如上例，在意外的情況下，其不是一個(gè)常態(tài)，因而不用過多考慮長期方面的影響。法官應(yīng)秉著單就處理本次列車事故的原則，那么，其作出救九人死一人的決定則是符合理性的。從另一個(gè)方面說，以較小的犧牲換取較大的收益在那種情況下也是易于為人接受和符合公平正義原則的。三、法官應(yīng)具有的思維上文敘述了法官應(yīng)具有的思維，現(xiàn)筆者將其歸納概括如下：首先，在思維理念上，應(yīng)保持“獨(dú)立性思維”、“中立性思維”和“保守性思維”的理念，三種思維方式相輔相成，共同作用于法官的判斷。獨(dú)立性思維確保了中立性思維的實(shí)現(xiàn)，而中立性思維和保守性思維的合力決定了法官判斷的合理與權(quán)威性。這三種思維理念是決定在運(yùn)用思維方法時(shí)能切實(shí)有效的有力保證。其次，在思維方法上，應(yīng)理性的作全面客觀的考慮和專業(yè)性