新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用

1、新合同法若干制度及規(guī)則的解釋與適用    【內(nèi)容提要】新合同法就格式條款、締約過失責(zé)任、債權(quán)人的代位權(quán)及無權(quán)處分等民事制度作了規(guī)定，應(yīng)采用體系解釋，目的解釋等民法解釋方法來把握各項規(guī)則，以準(zhǔn)確地適用法律。一、新合同法第40條后段的解釋與適用新合同法第40條后段規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！睂Υ巳绾谓忉屌c適用，存在著分歧。一種觀點認(rèn)為，就其文義觀察，該規(guī)定雖然在說負(fù)責(zé)條款采取格式條款的形式時無效。1(P7)如此解釋，給保險、銀行等行業(yè)帶來極大的麻煩，因為保險單等均采取格式條款形式，借款合同也大多采用格式

2、條款的形式；其中都載有免責(zé)條款，而這些免責(zé)條款是合理的風(fēng)險分配的固定化，是值得肯定的。但當(dāng)孤立地適用新合同法第40條后段的規(guī)定時，這些免責(zé)條款卻統(tǒng)統(tǒng)地歸于無效了。反對者則認(rèn)為，上述觀點存在著諸多不妥：首先，從立法目的看，立法者并無使免責(zé)的格式條款一律無效之意，凡是合理分配風(fēng)險的免責(zé)條款，一直得到立法的承認(rèn)；其次，從體系解釋著眼，新合同法第39條第1款后段規(guī)定，免責(zé)的格式條款若被認(rèn)為已經(jīng)訂入合同中并且有效，必須經(jīng)由提供免責(zé)的格式條款的一方以合理的方式提請對方注意，在對方有說明免責(zé)的格式條款的要求時，提供條款的一方負(fù)有說明義務(wù)。如果按第一種觀點理解第40條后段的規(guī)定，就使第39條第1段后段的規(guī)定成

3、為贅文。因為反正是無效，還提請注意干什么？還有什么說明的必要？！合理的解釋應(yīng)是把它與同條前段連在一起加以解釋，即當(dāng)免責(zé)的格式條款具有新合同法第52條、第53條規(guī)定的無效原因時，無效。二、新合同法第41條和第125條規(guī)定的解釋與適用其一，新合同法第125條規(guī)定的合同解釋規(guī)則，如文義解釋、體系解釋、目的解釋、依交易習(xí)慣解釋和依誠實信用原則解釋等，對格式條款的解釋有適用余地，在第41條的規(guī)定未涵蓋的領(lǐng)域，即適用第125條的規(guī)定。之所以首先適用第41條的規(guī)定，是因為它是特就格式條款所作的特別規(guī)定；之所以在該條款涵蓋的領(lǐng)域亦適用第125條的規(guī)定，是因為后者是關(guān)于合同條款解釋的一般性規(guī)定。其二，第41條后

4、段關(guān)于“格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款”的規(guī)定過于寬泛，未排除非格式條款不利于消費者的情形，存在著法律漏洞，應(yīng)通過目的性限縮的方式加以補充。即在格式條款經(jīng)過有關(guān)部門、組織、團體審查，刪除了其中的不公正內(nèi)容的背景下，格式條款的利用者卻憑借其優(yōu)勢地位或者利用消費者的不了解情況等，將不公平的內(nèi)容以非格式條款的形式訂入合同。于此場合，仍機械地適用第41條后段的規(guī)定，確認(rèn)非格式條款有效，這顯然違背立法目的?？扇〉挠^點是，在個案處理中，法官應(yīng)采取目的性限縮的方法，為第41條后段設(shè)定但書，確認(rèn)非格式條款明顯不利于消費者并與格式條款不一致時，認(rèn)定格式條款有效，而非格式條款無效。2(P340)

5、三、締約過失責(zé)任制度的解釋與適用（一）新合同法的哪些條文屬于關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定？一種觀點認(rèn)為，第42條和第43條規(guī)定了締約過失責(zé)任，此外別無條文。3(P128-137)反對說則主張，第58條亦是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。我贊成第二種觀點。因為第58條不僅規(guī)定了締約過失責(zé)任的部分類型，而且規(guī)定了締約過失責(zé)任的方式及與有過失問題，顯然屬于締約過失責(zé)任制度的范疇。2(P97)更有甚者，有人認(rèn)為第150條和第148條關(guān)于瑕疵擔(dān)保的規(guī)定包含了締約過失責(zé)任的類型（注：日本學(xué)者丹谷峻持此說。）。（二）新合同法第42條、第52條第1項和第54條第2款的規(guī)定如何區(qū)分適用？許多人存在疑問。第42條共規(guī)定了三種締

6、約過失責(zé)任的類型，其一是惡意締約，例證之一是，一電腦工程師根本無意將其專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A公司，卻煞有介事地與該公司洽商技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，并討論合同條款的草擬細(xì)節(jié)，致使該公司失去了受讓適當(dāng)技術(shù)的良機，遭受損失。于此場合，該公司有權(quán)基于第42條第1項的規(guī)定向該電腦工程師主張損害賠償。其二是第42條第2項規(guī)定的欺詐締約，例證之一是，甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機給丙，但后被丙識別，雙方未簽訂合同。于此場合，丙有權(quán)依據(jù)第42條第2項的規(guī)定，請求甲負(fù)責(zé)賠償其損失。其三是第42條第3項規(guī)定的“口袋條款”，即除上述二種類型以外的違背誠實信用原則的合同未成立的締約行為。其背景案例是，顧客甲入某一商店，該商店明

7、示指稱顧客偷竊了該商店的商品，該顧客明確否認(rèn)，但遭該商店的強行搜身。該顧客基于哪一規(guī)定向該商店主張損害賠償？在案發(fā)及訴訟當(dāng)時無具體規(guī)定，新合同法草擬時慮及于此，便設(shè)該條項規(guī)定。上述第一種類型和第二種類型的共同之處在于，欺詐人均具有故意，不同之點則是前者場合惡意人根本無締約目的，后者場合欺詐人有締約目的，只是在合同要素及其他項目上予以欺騙。這兩種類型與第52條第1項和第54條第2款規(guī)定的欺詐的共同之處在于，都存在欺詐因素，不同之點更明顯：前兩種類型產(chǎn)生了合同未成立，后兩條項規(guī)定的是合同已經(jīng)成立，只是欠缺生效要件的情形。第52條第1項規(guī)定的欺詐與第54條第2款規(guī)定的欺詐相區(qū)別在于，后果上前者場合，

8、合同損害了國家利益；后者場合，合同未損害國家利益，僅是當(dāng)事人雙方之間的利益分配喪失公平。茲舉例示明上述差異：甲故意以自己所有的名義出賣乙的電視機給丙，但后被丙識破，雙方未成立。于此場合，丙只能基于第42條第2項的規(guī)定，向甲主張損害賠償。甲故意出賣走私的成品油給乙，并荒稱該油系大慶油田所產(chǎn)，乙不知情且成交。于此場合。只能適用第52條第1項的規(guī)定，而不得適用第54條第2款的規(guī)定，亦不得適用第42條第2項的規(guī)定。甲故意以自己的名義出賣乙的電視機給丙，丙不知情且成交。于此場合，丙向甲請求損害賠償只能基于第54條第2款的規(guī)定，不適用第52條第1項的規(guī)定。（三）第43條規(guī)定的締約過失責(zé)任類型也是基于實務(wù)中

9、重現(xiàn)率較高的案件設(shè)置的，例證之一是，某一計算機專業(yè)的畢業(yè)生到某電腦公司求職，該公司從其呈遞的材料和求職會面中發(fā)現(xiàn)，該生顯然在計算機技術(shù)方面出類拔萃，在確知該生誠意簽約的情況下，為增強吸引力，該公司將其正在研制的軟件某些技術(shù)秘密告知了他。后因該生將此技術(shù)秘密泄露給另一電腦公司，致使前一電腦公司遭受較大損失。于此場合，受損害的電腦公司有權(quán)依據(jù)第43條的規(guī)定，向該生請求損害賠償。第43條與第42條第1項規(guī)定的兩種類型，區(qū)別何在？第一，第42條第1項規(guī)定的類型中，欺詐人欠缺締約目的，而第43條規(guī)定的類型則時常具有締約目的；第二，第42條第1項規(guī)定的類型，其構(gòu)成須有欺詐人的故意，僅有過失不構(gòu)成此種類型；

10、而第43條規(guī)定的類型，其構(gòu)成允許當(dāng)事人僅有過失，不強調(diào)非有故意不可；第三，第42條第1項規(guī)定的類型不限于泄露或不正當(dāng)使用商業(yè)秘密，而第43條規(guī)定的類型僅限于此；第四，第42條第1項規(guī)定的類型限于合同未成立，而第43條規(guī)定的類型既可能產(chǎn)生于合同未成立場合，也可能產(chǎn)生于合同成立的情況下。（四）締約過失責(zé)任的類型尚應(yīng)包括第52條和第54條規(guī)定的情形。四、無權(quán)處分及其法律后果新合同法第51條規(guī)定，無權(quán)處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)時，合同自始有效。行為人未取得處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，合同無效。但該無效不得對抗善意第三人，因而，在第三人為善意時，構(gòu)成善意取得，照樣取得處

11、分物的所有權(quán)。于此場合，若采納構(gòu)成善意取得時無權(quán)處分財產(chǎn)的合同有效的學(xué)說，由善意取得人履行支付價款的義務(wù)，無權(quán)處分人向權(quán)利人返還不當(dāng)?shù)美?，甚至再承?dān)侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任，解決方法相對簡單。若對第51條采取反面推論的解釋，會出現(xiàn)一方面構(gòu)成善意取得，另一方面合同因權(quán)利人不予追認(rèn)而歸于無效，解決利益分配的方案便復(fù)雜化。2(P93)（一）無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物尚未交付，買受人未支付價款場合，買賣或贈與合同等無效，在買受人或受贈人等善意的情況下，由無權(quán)處分人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（二）無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物已經(jīng)交付時，贈與合同無效，在我國法未承認(rèn)物權(quán)行為獨立性和無因性的框架下，處分物的

12、所有權(quán)又復(fù)歸權(quán)利人；但買賣合同場合，買受人未支付價款且為善意時，處分物并不復(fù)歸權(quán)利人，而是歸買受人所有。權(quán)利人因此所受損失只能通過以下途徑得到彌補：處分人向買受人主張不當(dāng)?shù)美颠€，因按第51條的規(guī)定買賣合同無效，故不能請求買受人支付價款；權(quán)利人再向處分人請求返還不當(dāng)?shù)美灿腥苏J(rèn)為權(quán)利人可直接向買受人主張不當(dāng)?shù)美姆颠€。不當(dāng)?shù)美颠€仍未消除權(quán)利人的損失時，權(quán)利人有權(quán)基于侵權(quán)行為法向處分人主張損害賠償。應(yīng)指出，這里的侵權(quán)行為是一般侵權(quán)行為，權(quán)利人的舉證責(zé)任重。（三）無權(quán)處分，權(quán)利人拒絕追認(rèn)，在處分物已經(jīng)交付，買受人已支付價款時，買受人因其善意而取得處分物的所有權(quán)，權(quán)利人只能向處分人主張不當(dāng)?shù)美?/p>

13、還。如此他仍有損失時，再基于侵權(quán)行為法向處分人主張損害賠償。此處之侵權(quán)行為同樣為一般侵權(quán)行為，權(quán)利人的舉證責(zé)任重。五、債權(quán)人的代位權(quán)制度的解釋與適用新合同法第73條關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的規(guī)定，過于概括，引起了人們理解的差異和法律適用上的困難，茲就若干問題說明如下：（一）關(guān)于“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”這一代位權(quán)的行使要件，學(xué)說上有主張借鑒日本民法學(xué)說，區(qū)分金錢債權(quán)和特定債權(quán)而有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即無資力說和特定債權(quán)說。4(P202)2(P128)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（法釋199919號）（以下簡稱法釋199919號）注意到了這一學(xué)說，予以了肯

14、定。（二）關(guān)于訴訟當(dāng)事人的確定，學(xué)說上爭論較大，法釋199919號有針對性地加以明確。在原告方面，其第16條第2款規(guī)定：“兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”學(xué)說認(rèn)為，部分債權(quán)人依法向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，法院判決對未成為原告的債權(quán)人發(fā)生法律拘束力，這些債權(quán)人不得就同一債權(quán)人再向該次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟；但其債權(quán)未獲得滿足時，這些債務(wù)人可向其他次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，只要原債務(wù)未消失。在被告方面，學(xué)說有將債務(wù)人和次債務(wù)人作為共同被告的一派，但未被法釋199919號所接受?！皞鶛?quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人

15、民法院可以追加債務(wù)人為第三人。”（第16條第1款），其根據(jù)是代位權(quán)訴訟和普通訴訟是基于兩個實體法律關(guān)系，這兩個實體法律關(guān)系無合并審理的理由。如此，代位權(quán)訴訟中，被告只能是次債務(wù)人，不會是債務(wù)人；債務(wù)人只能充任普通訴訟的被告。（三）在代位權(quán)訴訟和普通訴訟的關(guān)系上，分兩個層面觀察。其一，債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合法釋199919號第13條規(guī)定的條件和中華人民共和國民事訴訟法第108條的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合法釋199919號第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴（第15條第1款）。為了確知債權(quán)人的債權(quán)未獲滿足的真實數(shù)

16、額，法釋199919號貫徹了普通訴訟優(yōu)先進(jìn)行的原則：受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)按照中華人民共和國民事訴訟法第136條第5項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟（第15條第2款）。其二，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。其起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止（第22條）。（四）關(guān)于債權(quán)人對次債務(wù)人的清償有無優(yōu)先受償權(quán)，學(xué)說分歧頗大。主張有優(yōu)先受償權(quán)者，主要基于鼓勵債權(quán)人行使債權(quán)人的代位權(quán)，以達(dá)該制度的立法目的。5(P75)。否定論者則以債權(quán)平等原則和對共同債權(quán)人一視同仁為理由，反對債權(quán)人