預(yù)售商品房抵押合同的效力

1、真誠(chéng)為您提供優(yōu)質(zhì)參考資料，若有不當(dāng)之處，請(qǐng)指正。預(yù)售商品房抵押合同的效力在商品房預(yù)售的交易中，購(gòu)房人在支付首期規(guī)定的房?jī)r(jià)款后，有貸款銀行代其支付其余的購(gòu)房款，將所購(gòu)商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為，稱之為預(yù)售商品房貸款抵押 .通過這種方式，一時(shí)難以支付全部房款的消費(fèi)者可以購(gòu)買商品房，發(fā)展商可以盡快收到房款，而銀行的業(yè)務(wù)也得以拓寬。預(yù)售商品房的購(gòu)房人向銀行申請(qǐng)貸款的時(shí)候，銀行與購(gòu)房人簽訂書面的抵押貸款合同，約定購(gòu)房人將其購(gòu)買的商品房抵押給銀行作為貸款的擔(dān)保。在正常情況下，商品房預(yù)售合同的購(gòu)房人作為貸款人，依據(jù)貸款合同向銀行分期履行還款義務(wù)，應(yīng)無異議。但是，在商品房買賣出現(xiàn)糾紛的時(shí)候

2、，比如發(fā)展商不能按期交樓，甚至出現(xiàn)樓盤爛尾的情況下，購(gòu)房人可能要求解除商品房預(yù)售合同并且可能停止還款給銀行。當(dāng)然，貸款人不履行還款義務(wù)，已經(jīng)構(gòu)成違約。但是，在這種情況下，銀行是否可以對(duì)抵押物主張抵押權(quán)呢?要行使抵押權(quán)，銀行首先面臨的問題就是：銀行與預(yù)售商品房的購(gòu)房人所簽訂的抵押貸款合同是否生效。根據(jù)合同法第32條的規(guī)定，當(dāng)事人采取合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。在實(shí)務(wù)中，銀行與預(yù)售商品房的購(gòu)房人以采取簽訂抵押貸款合同的方式訂立合同，在合同當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)抵押貸款合同成立，應(yīng)無異議。另外，根據(jù)合同法44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該條第2款還規(guī)定，法律、

3、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可以看出，合同的生效與否，其一要看合同是否合法，其二要看法律、行政法規(guī)是否規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才能生效。首先，我們來看看抵押貸款合同的合法性問題。這一問題涉及到兩個(gè)方面，其一：抵押物是否合法?其二：抵押合同中的抵押人是否具有合法的主體資格。就第二個(gè)方面而言，抵押合同中抵押人如果具有合法的主體資格，其應(yīng)當(dāng)具備的條件有兩個(gè)：其一為抵押人必須具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，其二為抵押人需對(duì)抵押物享有處分權(quán) .對(duì)于抵押人第一項(xiàng)條件，民事行為人具有民事權(quán)利能力和民事行為能力是民事法律行為成立的要件，不再累述。因此，在分析預(yù)售房地產(chǎn)抵押合同中抵押人

4、的主體資格問題的時(shí)候，我們主要討論：抵押人是否具有為商品房預(yù)售合同的購(gòu)房人是否已經(jīng)獲得了對(duì)在建房屋的處分權(quán)?1、抵押物的合法性問題：2、物權(quán)的客體為特定獨(dú)立之物 ，而物是指能夠?yàn)槿怂涞木哂幸欢ń?jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)實(shí)體和自然力，具有客觀物質(zhì)性 .抵押是一種擔(dān)保物權(quán)，其客體應(yīng)當(dāng)是客觀存在的物。但是在商品房預(yù)售的交易中，在簽訂合同時(shí)商品房可能正在建造之中，根據(jù)工程進(jìn)展的不同，有的預(yù)售商品房可能連輪廓都還沒有，因此不具有物的客觀物質(zhì)性。當(dāng)事人以并不存在的物來設(shè)定抵押，有悖于物權(quán)客體的客觀物質(zhì)性。但如果以此否認(rèn)房地產(chǎn)預(yù)售中將正在建造的房屋抵押的合法性，對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展將是很大的打擊。其實(shí)，就正在建造過程

5、中的物設(shè)定抵押，我國(guó)法律中也有規(guī)定，我國(guó)海商法中就特別規(guī)定正在建造的船舶可以設(shè)定抵押 .鑒于擔(dān)保法中對(duì)于正在建造的房地產(chǎn)是否可以設(shè)定抵押權(quán)沒有明確的規(guī)定，在最高人民法院出臺(tái)的擔(dān)保法的司法解釋中，專門將正在建造的房屋或者其他正在建造的建筑物的抵押效力問題進(jìn)行了解釋。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋(2000年12月13日施行)第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”據(jù)此，正在建造的房屋雖然不符合物的客觀物質(zhì)性，但作為特定抵押物同樣可以設(shè)定抵押。2、抵押人的處分權(quán)的問題：我國(guó)擔(dān)保法第34

6、條明確規(guī)定了抵押房屋必須是抵押人所有。對(duì)于在建房屋的所有權(quán)的問題，存在爭(zhēng)議。有主張認(rèn)為隨預(yù)購(gòu)人支付房款的數(shù)額房屋所有權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移給買方 .這種觀點(diǎn)使買方和賣方可能同時(shí)具有同一房地產(chǎn)的所有權(quán)，違反了物權(quán)法中一物一權(quán)的原理，而且與房地產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓登記生效的法律規(guī)定也不符。買方雖然簽訂了房地產(chǎn)預(yù)售合同，但要取得房地產(chǎn)的所有權(quán)，還取決于兩個(gè)因素，其一為購(gòu)買的房屋已建成為客觀有形的物，其二為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)辦理登記，獲得了權(quán)利證書 .因此，對(duì)于正在建造的房屋或者建筑物，在建造完畢辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓登記之前，預(yù)售合同的買方不能獲得房屋的所有權(quán)。按照擔(dān)保法的規(guī)定，預(yù)售商品房抵押合同中抵押人的資格存在問題。另外，預(yù)售的

7、商品房非客觀存在的物，預(yù)售合同的買方對(duì)于預(yù)售商品房無物權(quán)可言，因此對(duì)物的處分權(quán)同樣也不存在。因此，商品房預(yù)售中的抵押合同中的抵押人，既不是抵押物的所有人，也無在建房屋的處分權(quán)。(在簽訂預(yù)售合同之后，如沒有行政法規(guī)的限制，買方可以根據(jù)合同法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓其在預(yù)售合同中的權(quán)利和義務(wù)，這只是買方處分合同的債權(quán)債務(wù)，而非買賣標(biāo)的物的處分，并不是我們討論的對(duì)物的處分權(quán)。)在商品房預(yù)售的業(yè)務(wù)中，商品房預(yù)售合同的買方雖然在簽訂商品房預(yù)售合同的時(shí)候?qū)︻A(yù)售的房屋沒有所有權(quán)和處分權(quán)，但他在將來可依法獲得其所購(gòu)買的商品房的所有權(quán)，即享有對(duì)所有權(quán)的期待權(quán)。而擔(dān)保法沒有規(guī)定無權(quán)利人將來可以獲得權(quán)利的情況下所簽訂的抵押合同的

8、效力問題。在特別法沒有規(guī)定的情況下，我們可以適用一般法的有關(guān)規(guī)定。而作為一般法的合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”由是推之，無處分權(quán)的人訂立的抵押合同，屬于效力待定合同，是否生效需要取決于權(quán)利人的追認(rèn)，或者在訂立合同之后獲得處分權(quán)。如果權(quán)利人不追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同之后不能獲得處分權(quán)，即為不發(fā)生使合同有效的事實(shí)，則該合同始終不能發(fā)生法律效力 .根據(jù)合同法的這一內(nèi)容，最高人民法院在最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋中，對(duì)這種抵押合同效力待定的情況做出了相應(yīng)的規(guī)定，該解釋的第49條規(guī)定，以尚未辦理權(quán)

9、屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，可以認(rèn)定抵押有效。從該條款的字面意思可以看出，只要抵押人在第一審法庭辯論終結(jié)之前獲得權(quán)利證書，即為抵押人取得對(duì)抵押物的處分權(quán)，該抵押合同可以認(rèn)定有效。同時(shí)，我們也注意到合同法中所規(guī)定的經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)也可以使效力待定的合同有效的內(nèi)容，最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋中并沒有作相應(yīng)的規(guī)定。從上面的分析，對(duì)于預(yù)售商品房中抵押合同的合法性問題可以得出這樣的結(jié)論：正在建造的房屋或者建筑物可以作為抵押物進(jìn)行抵押;房地產(chǎn)預(yù)售合同的買方以其購(gòu)買的正在建造的房屋進(jìn)行抵押所簽訂的抵押合同，屬于效力待定的合同，如果在第一

10、審法庭辯論結(jié)束之前，買方可以獲得房屋的處分權(quán)，抵押合同的效力不應(yīng)因此受到影響。其次，我們?cè)賮碛懻撋唐贩款A(yù)售中，辦理登記對(duì)于抵押合同效力的影響。關(guān)于抵押登記的效力，存在兩種立法主義，登記對(duì)抗主義和登記要件主義 .如果采取登記對(duì)抗主義，抵押權(quán)的設(shè)定，在當(dāng)事人達(dá)成抵押合同之后即可成立，而不以登記為生效要件，但是，如果抵押物未經(jīng)登記，抵押權(quán)不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。如果采取登記要件主義，抵押權(quán)的設(shè)定，除當(dāng)事人意思表示一致之外，還必須履行登記手續(xù)，才能產(chǎn)生效力。根據(jù)我國(guó)擔(dān)保法第41條的規(guī)定，以城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，必須經(jīng)過登記才能生效。可見，對(duì)于城市房地產(chǎn)的抵押，我國(guó)擔(dān)保法采取登記要件主義。另外，商品房

11、預(yù)售中的抵押合同，由于在預(yù)售的時(shí)候，商品房還處于在建過程中，屬于最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第47條所規(guī)定的將在建房屋或者建筑物進(jìn)行抵押的情況。根據(jù)該條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”從該條內(nèi)容可以看出，以在建房屋設(shè)定抵押權(quán)的，也采取登記要件主義。從這些規(guī)定可以看出，在商品房預(yù)售的按揭業(yè)務(wù)中，預(yù)售合同的買方作為抵押人將預(yù)售的房產(chǎn)抵押給銀行，在辦理抵押物登記之后，可以認(rèn)定抵押有效。但是，在實(shí)務(wù)中，如果商品房沒有建成，抵押人沒有獲得權(quán)利證書，根本不能對(duì)預(yù)售商品房抵押合同進(jìn)行登記。如果抵押

12、物沒有辦理登記，是否必然導(dǎo)致抵押合同無效?擔(dān)保法中雖然對(duì)城市房地產(chǎn)的抵押采取了登記要件主義，但是在最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋中，根據(jù)登記的不同情況，我們可以看出明顯的立法指導(dǎo)思想的變化。因此，回答抵押登記對(duì)于抵押合同效力的影響這一問題，需要具體情況具體分析。一、買方不能獲得預(yù)售房屋處分權(quán)的情況：二、在實(shí)務(wù)中，銀行在簽訂抵押貸款合同之后，將貸款支付給商品房預(yù)售合同的賣方。而商品房雖然已經(jīng)預(yù)售，但是在房屋所有權(quán)登記之前，買方并未獲得處分權(quán)，其與銀行簽訂的抵押合同處于效力待定的狀態(tài)，銀行的債權(quán)因?yàn)闆]有有效的擔(dān)保而處于極為不利的地位。如果出現(xiàn)預(yù)售商品房根本不能交付的情況，比如商

13、品房預(yù)售合同的賣方攜款潛逃，導(dǎo)致商品房預(yù)售合同的買方不可能取得房屋的所有權(quán)或者處分權(quán)，不可能辦理權(quán)利證書，其與銀行簽訂的抵押合同的效力最后可能出現(xiàn)因?yàn)榈盅喝瞬荒塬@得抵押物的處分權(quán)而無效。銀行對(duì)于貸款人的債權(quán)，只能認(rèn)定為沒有擔(dān)保的普通債權(quán)，對(duì)于抵押合同中設(shè)定的抵押物，銀行并不能行使抵押權(quán)進(jìn)行拍賣、變賣或者折價(jià)以清償債務(wù)。而對(duì)于抵押合同無效的法律責(zé)任，則需要根據(jù)合同法第58條的規(guī)定的締約過失原則，來分析抵押合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的締約過失責(zé)任 .三、買方在簽訂抵押合同的時(shí)候沒有處分權(quán)，但是在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書的情況：四、買方雖然在簽訂抵押合同的時(shí)候沒有處分權(quán)，但根據(jù)最高人民

14、法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第49條第1款的規(guī)定，在第一審法庭辯論結(jié)束前辦理并向法庭提供了權(quán)利證書，其簽訂的抵押合同就可以認(rèn)定有效。但是，作為抵押權(quán)人的銀行就有權(quán)要求行使抵押權(quán)并獲得優(yōu)先受償呢?最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第49條第2款還規(guī)定，當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對(duì)抗第三人。由是看出，在這種情況下，司法解釋采取的登記對(duì)抗主義。抵押人后來雖然獲得了處分權(quán)，抵押合同可以認(rèn)定為有效，但是如果沒有辦理登記，則不產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力，在沒有第三人主張權(quán)利的情況下，抵押權(quán)人享有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，如果由第三人對(duì)抵押物主張權(quán)利，抵押權(quán)人則不能以抵押權(quán)對(duì)抗第三

15、人。五、在有關(guān)爭(zhēng)議提起起訴之前抵押人就已經(jīng)獲得了權(quán)利證書的情況：六、對(duì)最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第49條的適用，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人就爭(zhēng)議提起訴訟當(dāng)時(shí)尚未獲得權(quán)利證書為條件。如果預(yù)售的商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利憑證，最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第49條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)不適用。同時(shí)，由于預(yù)售商品房的買方已經(jīng)獲得了權(quán)利證書，根據(jù)最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第47條的規(guī)定，抵押生效的條件為登記。但如果沒有辦理抵押登記手續(xù)，是否一定導(dǎo)致抵押合同無效?在最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋中，最高人民法院對(duì)具體情況做出了不同的解釋。1、

16、 當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則，拒絕辦理的情況：2、最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第56條第2款的規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”可以看出，由于當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則導(dǎo)致抵押合同沒有登記，抵押合同并不生效。因此，銀行也不能行使抵押權(quán)將抵押物變賣、拍賣來清償債務(wù)。對(duì)于銀行不能收回貸款所遭受的損失，銀行只能通過追究抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則而給抵押權(quán)人導(dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失。3、因?yàn)榈怯洸块T的原因使其無法辦理登記的情況：4、根據(jù)最高人民法院關(guān)于中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋第59條的規(guī)定：“

17、當(dāng)事人辦理抵押登記手續(xù)時(shí)，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。”在這種情況下，抵押人獲得優(yōu)先受償權(quán)的條件有兩個(gè)：其一為當(dāng)事人已經(jīng)辦理登記手續(xù)但因?yàn)榈怯洸块T的原因而登記不能，其二為抵押人獲得處分權(quán)并將權(quán)利憑證交給了抵押權(quán)人。在滿足了這些條件的情況下，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，債權(quán)人對(duì)抵押物獲得優(yōu)先受償權(quán)。而債權(quán)人對(duì)抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)以抵押合同生效為前提，因?yàn)榈盅汉贤纳?，抵押?quán)人才具有因抵押權(quán)有效而產(chǎn)生的對(duì)抵押物享有的優(yōu)先受償權(quán)。在債務(wù)人不能清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)的情況下，抵押權(quán)人可以依據(jù)抵押合同對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣、變賣或者折價(jià)使債權(quán)得以清償。但是，由于抵押權(quán)屬于物權(quán)中的擔(dān)保物權(quán)的一