立體商標(biāo)和顏色商標(biāo)組合商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)

1、立體商標(biāo)和顏色商標(biāo)組合商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)新商標(biāo)法第八條規(guī)定："任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。"這里所講的"三維標(biāo)志"就是指可以構(gòu)成立體商標(biāo)的形體。應(yīng)該指出的是，保護(hù)立體商標(biāo)并非WTO的TRIPs所規(guī)定的最低要求，也就是說TRIPs并沒有要求所有的WTO成員必須保護(hù)立體商標(biāo)。TRIPs的第15條第1款規(guī)定："任何能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或者標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是

2、文字(包括人名)、字母、數(shù)字、圖形要素，色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)，成員也可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識(shí)別性，確認(rèn)其可否注冊(cè)。成員可要求把'標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知'作為注冊(cè)商標(biāo)。"中國之所以保護(hù)立體商標(biāo)，不是為了人世，而是出于自身發(fā)展的需要。作為"顏色組合商標(biāo)"的保護(hù)，卻是TRIPs所規(guī)定的最低要求，即TRIPs所規(guī)定的"色彩的組合"。一、立體商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的特殊要求立體商標(biāo)取得注冊(cè)的條件，除了必須具備一般商標(biāo)注冊(cè)的條件以外，還有一些特殊的要求，又被稱為"

3、限制性條件"。(一)作為立體商標(biāo)注冊(cè)的三維標(biāo)志須具備"非功能性(Non-functional-ity)"所謂"非功能性"就是要求作為立體商標(biāo)注冊(cè)的三維標(biāo)志，不能具有"功能"特征，否則不予以注冊(cè)。什么是功能特征?美國民事侵權(quán)行為法匯編(一)第742條作出以下定義："一種物品的特征如果對(duì)物品的目的和作用，或?qū)庸さ谋憷唾M(fèi)用，或?qū)υ撐锲返氖褂玫犬a(chǎn)生影響，則該特征屬于功能性的"。功能主要包括兩種：技術(shù)功能和美學(xué)功能。技術(shù)功能是專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象，美學(xué)功能是版權(quán)保護(hù)的對(duì)象。作為立體商標(biāo)所要求的"非功能性&

4、quot;，主要是針對(duì)技術(shù)功能的，但并不是絕對(duì)排除美學(xué)功能。如果由于美學(xué)功能使某種商品美學(xué)價(jià)值成為商業(yè)成功的重要因素之一，換言之，由于該商品或其包裝的美學(xué)價(jià)值使該商品暢銷，則這種美學(xué)功能與技術(shù)功能的作用實(shí)質(zhì)上是一致的，也將影響這種外觀設(shè)計(jì)取得立體商標(biāo)注冊(cè)。作為立體商標(biāo)要求的非功能性并非是絕對(duì)的，即只要有任何一點(diǎn)功能性特征就不能注冊(cè)。對(duì)于一種三維標(biāo)志而言，即使有一些功能性特征，如果從商品實(shí)用功能角度來看不是主要的，而且其功能性特征的實(shí)現(xiàn)方式具有任意性，可以多種方式實(shí)現(xiàn)，在這種三維標(biāo)志通過實(shí)際使用已具備了具有“區(qū)別性”的“第二含義”的條件下，也可以作為立體商標(biāo)注冊(cè)。在歐共體1988年12月21日發(fā)

5、布的協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法第一號(hào)指令(89/ 104/EEC)第三條中規(guī)定：“由商品性質(zhì)所決定的，或?qū)Ξa(chǎn)生某種技術(shù)效果所必須的，或具有實(shí)質(zhì)價(jià)值的外形”不能作為商標(biāo)注冊(cè)，并且也不認(rèn)為其能夠通過使用而具有顯著性。在歐共體1993年12月20日通過的共同體商標(biāo)條例(40/94號(hào)令)第7條第 1項(xiàng)e款中規(guī)定：“專門由以下形狀組成的標(biāo)志：(1)商品本身性質(zhì)形成的形狀; (2)需獲得技術(shù)效果的商品形狀;(3)給商品帶來很大價(jià)值的形狀”不得作為商標(biāo)予以注冊(cè)。在第7條第3項(xiàng)中進(jìn)一步明確，即使通過使用上述形狀組成的標(biāo)志已具有顯著性，也不能予以注冊(cè)。法國1992年7月1日頒布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第二部分"212業(yè)

6、產(chǎn)權(quán)”第七卷“制造、商業(yè)及服務(wù)商標(biāo)”第一章“構(gòu)成商標(biāo)的要素”第7112條中規(guī)定：“純由商品性質(zhì)或功能所決定的外形，或賦予商品以基本價(jià)值的外形構(gòu)成的標(biāo)記”，缺乏顯著性，并且通過使用也不可以取得顯著性?！痹?962年3月19日制定、1983年11月10日修定的比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟商標(biāo)法，英國1994年制定的新商標(biāo)法第3條22項(xiàng)，德國1994年10月25日制訂、1995年1月1日生效的新商標(biāo)法第3條第2項(xiàng)等條款中有與上述歐共體指令和條例類似的明文規(guī)定，如德國商標(biāo)法第3條第2項(xiàng)規(guī)定："僅由下列形狀組成的標(biāo)志不能作為商標(biāo)保護(hù)：1、該形狀由商品本身的性質(zhì)決定的;2、該形狀為獲取一種技術(shù)效果所必須;或者

7、3、該形狀為商品提供了實(shí)質(zhì)的價(jià)值。"即使通過使用上述形狀組成的標(biāo)志已具有顯著性，也不能予以注冊(cè)。日本1996年制定的新商標(biāo)法第4條第1項(xiàng)第18款中規(guī)定："作為確保某商品或商品包裝功能所不可缺少的立體形狀構(gòu)成的商標(biāo)"不予以注冊(cè)。在日本專利和商標(biāo)特許廳的審查基準(zhǔn)中進(jìn)一步規(guī)定，要判斷立體形狀是否具有功能性，需要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：(1)是否存在其他可代替的形狀，并確保具有同樣的功能;(2)如果存在符合(1)項(xiàng)的可替代的形狀，是否能以與之相同或更低的成本費(fèi)用實(shí)現(xiàn);上述(1)和(2)項(xiàng)都取得肯定的答案，方可認(rèn)為該立體形狀符合注冊(cè)條件予以注冊(cè)。此外，還要結(jié)合廣告資料、交易資料

8、，對(duì)由商品和商品包裝的實(shí)用優(yōu)點(diǎn)構(gòu)成的形狀產(chǎn)生的功能進(jìn)行審查。在安第斯集團(tuán)1992年生效的卡塔赫那條約第313號(hào)決議中，則將"含有改善商品或服務(wù)的功能和作用，或提高、改變商品或服務(wù)的內(nèi)在價(jià)值的表現(xiàn)形式"排除于可作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)記范圍以外，顯然這一規(guī)定主要是針對(duì)立體商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，因?yàn)橐话闫矫嫔虡?biāo)設(shè)計(jì)很少能具有此類功能。(二)自已的“在先權(quán)”也有可能影響立體商標(biāo)注冊(cè)立體商標(biāo)取得注冊(cè)的條件中另一個(gè)特殊的要求，體現(xiàn)在與"在先權(quán)"的關(guān)系上。在平面商標(biāo)注冊(cè)條件中，影響注冊(cè)的一般都是他人的"在先權(quán)"，而在立體商標(biāo)注冊(cè)條件中，影響注冊(cè)的不僅有他人的&

9、quot;在先權(quán)"，還可能涉及到屬于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自已的"在先權(quán)"。屬于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自已的發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)等"在先權(quán)"一般不會(huì)影響與之相關(guān)的平面商標(biāo)注冊(cè)，卻可能導(dǎo)致立體商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的失敗。在美國是按以下原則處理的：對(duì)于采用外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)，其權(quán)利所有人一般不能再將其作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，即使外觀設(shè)計(jì)專利失效以后也不可以，唯一的例外是對(duì)商品包裝的外觀設(shè)計(jì)，如果這種設(shè)計(jì)不是主要以"功能性"特征為目的，并且在實(shí)際使用中已具備了"區(qū)別性"，在外觀設(shè)計(jì)專利期滿失效后，仍可以作為立體商標(biāo)

10、申請(qǐng)注冊(cè)。這一原則是通過一系列案例逐步建立起來的。在日本1996年全面修訂、1997年4月1日實(shí)施的商標(biāo)法中增加了對(duì)立體商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)，也對(duì)此問題作了較具體的規(guī)定。在該商標(biāo)法中規(guī)定，作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)如果與申請(qǐng)日之前他人的專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、著作權(quán)等發(fā)生抵觸，則其抵觸部分不能取得注冊(cè)(商標(biāo)法第29條)。在專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)有效期滿后，與之相抵觸的部分申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)可以取得注冊(cè)保護(hù)。其原權(quán)利所有人在原權(quán)利所有權(quán)范圍內(nèi)，在商標(biāo)注冊(cè)的商品和服務(wù)中及與其類似的商品和服務(wù)中，有權(quán)使用該注冊(cè)商標(biāo)或與其近似的商標(biāo)，除非使用于不正當(dāng)競爭的目的(商標(biāo)法第33條之2)。為了與商標(biāo)所有權(quán)人區(qū)別起

11、見，將這種有使用權(quán)的原權(quán)利所有人稱之為商標(biāo)的繼續(xù)使用權(quán)人。在專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)有效期滿后，已失效的原權(quán)利的合法被許可人，也可作為與原權(quán)利相抵觸的商標(biāo)所有權(quán)人或繼續(xù)使用權(quán)人，除非使用于不正當(dāng)競爭的目的(商標(biāo)法第33條之3)。為了防止造成混淆，商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)要求繼續(xù)使用權(quán)人在其商品或服務(wù)中作適當(dāng)?shù)臉?biāo)志加以區(qū)別，這種繼續(xù)使用權(quán)可以被其業(yè)務(wù)繼承人合法繼承(商標(biāo)法附則第2條)。二、立體商標(biāo)與工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)在與商標(biāo)權(quán)關(guān)系密切的"在先權(quán)"中，最容易發(fā)生沖突的當(dāng)屬版權(quán)和工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)。將那些符合商標(biāo)注冊(cè)條件的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)作為商標(biāo)，特別是平面商標(biāo)取得注冊(cè)，受商標(biāo)法保護(hù)一

12、般是不成為問題的。但是對(duì)于大部分工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)而言，不具備商標(biāo)注冊(cè)條件，因而難以取得商標(biāo)法保護(hù)，特別是在那些不保護(hù)立體商標(biāo)的國家和地區(qū)。什么樣的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)可以取得商標(biāo)法保護(hù)呢?作為商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)性條件一般有三個(gè)：顯著性、新穎性、合法性。顯著性要求所申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必面具備可以區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，過于簡易的圖案設(shè)計(jì)容易造成混同，過于復(fù)雜的圖案設(shè)計(jì)難以給人留下深刻的印象，都不易達(dá)到顯著性的要求而取得商標(biāo)注冊(cè)。新穎性要求所申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不能與在先在同類及類似商品或服務(wù)上已注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似。合法性要求所注冊(cè)的商標(biāo)不得采用商標(biāo)法中所規(guī)定的禁止作為商標(biāo)使用的文字和圖案。此外，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的

13、一般原則，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)也不應(yīng)與他人在先已有的專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、版權(quán)等發(fā)生沖突。由此不難看出，在一般不保護(hù)立體商標(biāo)的國家和地區(qū)，有可能取得商標(biāo)法保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，僅是那些圖案或圖案與色彩相結(jié)合為主要特征的平面外觀設(shè)計(jì)中的一小部分。但是對(duì)于保護(hù)立體商標(biāo)的國家和地區(qū)，情況就不同了。有相當(dāng)多以產(chǎn)品或包裝形狀為特征或特征之一的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，凡是符合法定條件的，都有可能作為立體商標(biāo)取得注冊(cè)，得到商標(biāo)法保護(hù)，以至還產(chǎn)生了一個(gè)對(duì)外觀設(shè)計(jì)選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)類型的問題：是采用外觀設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)，還是采用商標(biāo)權(quán)保護(hù)。以立體商標(biāo)保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)主要有三類：一是商品本身的形狀，二是商品包裝或容器的形狀，三是立體

14、的服務(wù)標(biāo)志或特征的外形，如飯店、餐館的獨(dú)特裝飾、建筑、牌匾、用具、服裝等，又被稱為商業(yè)外觀(TradeDress)。三、對(duì)中國商標(biāo)法中有關(guān)立體商標(biāo)規(guī)定的理解中國新商標(biāo)法對(duì)立體商標(biāo)的規(guī)定，除了上述的第八條以外，還有第十二條;"以三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，不得注冊(cè)。"根據(jù)此規(guī)定可以看出，中國商標(biāo)法允許注冊(cè)的立體商標(biāo)，首要條件是具有“顯著性”，即“能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開”(這里所講的“商品”也適用于“服務(wù)”，下同，不再一一注明)。至于是否與“在先權(quán)”發(fā)生沖突的

15、問題，可按商標(biāo)法第九條的規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”處理。這就是說，依據(jù)中國商標(biāo)法，影響立體商標(biāo)注冊(cè)的僅限于“他人在先權(quán)”，申請(qǐng)人自己的在先權(quán)并不影響其立體商標(biāo)的注冊(cè)，也就是沒有排除曾經(jīng)以外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的三維標(biāo)志申請(qǐng)注冊(cè)立體商標(biāo)。對(duì)于立體商標(biāo)注冊(cè)的限制性條件，中國商標(biāo)法第十二條的規(guī)定，與歐共體的共同體商標(biāo)條例、法國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典、德國的商標(biāo)法基本上是一致的，所不同之處在于，后者明確規(guī)定了符合上述限制性條件的三維標(biāo)志，即使通過長期使用具備了顯著性，也不允許注冊(cè)。中國商標(biāo)法第十二條雖然沒有作出這一明確規(guī)定，但是結(jié)合第十一條的規(guī)定"下

16、列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、 型號(hào)的;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;(三)缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。"我們不難得出同一結(jié)論。第十一條明確規(guī)定了"經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)"的幾種具體情況，并不包括第十二條所規(guī)定的符合限制性條件的三維標(biāo)志。由此可見，第十二條所規(guī)定的符合限制性條件的三維標(biāo)志，即使通過長期使用具備了顯著性，也不允許注冊(cè)為商標(biāo)。中國商標(biāo)法第十二條，對(duì)立體商標(biāo)的注冊(cè)規(guī)定了三個(gè)具體的限制性條件，這三個(gè)條

17、件與歐共體的共同體商標(biāo)條例、法國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典、德國的商標(biāo)法的規(guī)定是一樣的。其一是"商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀"，例如，由商品的使用功能而決定的形狀;其二是"為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀"，例如，可以使制造、運(yùn)輸、使用商品更為方便而設(shè)計(jì)的商品形狀;其三是"使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀"，這里所說的"使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值"主要是指具有能夠影響到消費(fèi)者費(fèi)心理的美學(xué)功能。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于上述三個(gè)條件有一個(gè)共同的限制，那就是"僅由"二字所限定的。所申請(qǐng)注冊(cè)的三維標(biāo)志，"僅僅是由"上述

18、三種具有功能性特征形狀桑蛘咚?SPAN lang=EN-US>"基本"是由上述三種具有功能性特征形狀組成，才適用于限制性條件。如果所申請(qǐng)注冊(cè)的三維標(biāo)志，雖然包含有一些具有功能性特征形狀，但是從商品實(shí)用功能角度來看不是主要的，而且其功能性特征的實(shí)現(xiàn)方式具有任意性，可以多種方式實(shí)現(xiàn)，則不應(yīng)被排除在可注為立體商標(biāo)范圍以外。對(duì)于立體商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，不必提交立體實(shí)物，只需提交能夠表征立體形狀的圖樣，例如通常所用的三維視圖，或者立體效果圖，但是必須在注冊(cè)申請(qǐng)書中注明的"三維商標(biāo)"或"立體商標(biāo)"。四、顏色組合商標(biāo)的有關(guān)問題相對(duì)于立體商標(biāo)而言，顏色組合商標(biāo)就簡單多了。作為顏色組合商標(biāo)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：1、顏色組合商標(biāo)不包括單一顏色商標(biāo)，或者被稱為"單色商標(biāo)"或"純色商標(biāo)"。目前世界保護(hù)單色商標(biāo)的國家和地區(qū)為數(shù)不多，如美國、德