關(guān)于馳名商標(biāo)規(guī)定的比較

1、關(guān)于馳名商標(biāo)規(guī)定的比較     摘要 “馳名商標(biāo)”最早見于1925年巴黎公約。其后七十多年間，各國紛紛在這一領(lǐng)域立法。我國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度是以加入WTO的法律配套工作為時代背景的，從1995年至今，形成了馳名商標(biāo)保護(hù)制度三足鼎立的局面。通過縱向比較和橫向比較可以發(fā)現(xiàn)， 我國的制度體系已與國際接軌，同時帶有顯著的國別特色。為了制度的進(jìn)一步發(fā)展，第一步是整合現(xiàn)有立法，第二步是關(guān)注貿(mào)易領(lǐng)域的新問題。只要能解決實(shí)際問題，新制度的引進(jìn)或舊制度的保留都將是成功的探索。關(guān)鍵詞 “馳名商標(biāo)”譯自well-know marks.（注1）照英文字面解釋，well-know

2、n marks 是“為人熟知的商標(biāo)”。漢譯“馳名”，“馳”本為“傳播”之意。（注2）也有學(xué)者以“知名商標(biāo)”稱之。各國商界普遍認(rèn)為，馳名商標(biāo)是一國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的重要標(biāo)志，集中體現(xiàn)著民族工業(yè)的精華，是一國經(jīng)濟(jì)在國際舞臺上立足并占據(jù)重要位置的保證。日趨全球化的市場要求各國法律保護(hù)商品流通的各個關(guān)節(jié)，中國加入WTO之后，完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系是最為急迫的問題，如何完成馳名商標(biāo)的跨國保護(hù)則為其中之一?！榜Y名商標(biāo)”的源與流從已知的法律文本觀之，“馳名商標(biāo)”首次出現(xiàn)于1925年的巴黎公約第三次修訂本，1934年和1958年曾有兩次修改，至今未變。巴黎公約第六條之二規(guī)定：（1） 本公約各成員國承諾，當(dāng)某一商標(biāo)已經(jīng)為

3、本公約受益人所有，且已被有關(guān)注冊或者使用國主管部門視為在該國馳名時，若另一商標(biāo)構(gòu)成對此商標(biāo)的復(fù)制、模仿或者翻譯，并足以造成誤認(rèn)，各成員國應(yīng)在本國立法允許的情況下，依職權(quán)或者應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求，駁回或者撤銷后一商標(biāo)的注冊，并禁止其使用于相同或相類似的商品之上。商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對任何此種馳名商標(biāo)的復(fù)制或模仿，并足以造成誤認(rèn)時，也應(yīng)適用本規(guī)定。（2） 自一商標(biāo)注冊之日起至少5年內(nèi)，應(yīng)允許提出撤銷這種商標(biāo)注冊的請求。允許提出禁止使用請求的期限，可由各成員國規(guī)定。（3） 當(dāng)一商標(biāo)之注冊或使用有惡意時，此種撤銷注冊或者禁止使用的請示不應(yīng)有時間限制。通過以上規(guī)定，巴黎公約確立了一種特殊的商標(biāo)保護(hù)制度。值得

4、注意的是，公約中沒有強(qiáng)制性的輔助規(guī)定，各成員國未被要求必須實(shí)施。自1925年以后，多數(shù)國家并沒有在商標(biāo)立法中為馳名商標(biāo)的保護(hù)問題辟出專門的領(lǐng)地。（注3）根據(jù)筆者查閱的資料，法國和德國在相關(guān)法典中，通過與巴黎公約第六條之二相呼應(yīng)的辦法，對馳名商標(biāo)問題作了專門規(guī)定。法國知識產(chǎn)權(quán)法典第七卷L.713-5條規(guī)定：“在不類似的商品或服務(wù)上使用著名商標(biāo)，給商標(biāo)所有人造成損失，或者構(gòu)成對該商標(biāo)不當(dāng)使用的，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！扒翱钜?guī)定也適用于保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第六條之二意義上的馳名商標(biāo)。”（注4）德國在其商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法）第10條“馳名商標(biāo)”中規(guī)定：1、 如果一個商標(biāo)與巴黎公約第六條之二意

5、義上的在德國境內(nèi)馳名的在先商標(biāo)相同或近似，以及達(dá)到了第九條第1款第（1）、（2）、（3）項的附加要求，則該商標(biāo)不應(yīng)獲準(zhǔn)注冊。2、 如果申請人得到馳名商標(biāo)所有人的授權(quán)而提出申請，則第1款不應(yīng)適用。以上規(guī)定中的“在先商標(biāo)”包括在先申請的商標(biāo)與已注冊的商標(biāo)。第九條第1款的內(nèi)容是“可以撤銷注冊的商標(biāo)”，其第（1）項是關(guān)于相同的商品或服務(wù)，第（2）項是“相同或近似的商品或服務(wù)，在相關(guān)公眾中存在混淆的可能，包括與其他商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)系的可能”，第（3）項是“不近似的商品或服務(wù)，沒有正當(dāng)理由而使用在先商標(biāo)，將不公正地利用或者損害在先商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)” （第（3）項對“在先商標(biāo)”的限定語是“在德國境內(nèi)擁有聲譽(yù)”）

6、。（注5）1986年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第八輪全球性多邊貿(mào)易談判（烏拉圭回合）之初，西方發(fā)達(dá)國家將知識產(chǎn)權(quán)與冒牌貨貿(mào)易問題納入了談判范圍。1994年馬拉喀什議定書之附件與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property ，簡稱TRIPS）通過引述的方法，傳承了巴黎公約的濫觴，將馳名商標(biāo)的保護(hù)總是帶到新高度。其第二部分“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)效力、范圍和使用的標(biāo)準(zhǔn)”第16條規(guī)定：“1、巴黎公約（1967）第六條之二在細(xì)節(jié)上作必要修改后，適用于服務(wù)。在確定一商標(biāo)是否馳名時，各成員應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標(biāo)的了解程度，包

7、括在該成員中，因促銷該商標(biāo)而獲得的了解程度?！?、巴黎公約（1967）第六條之二在細(xì)節(jié)上作必要修改后，適用于與已注冊商標(biāo)的貨物或服務(wù)不相類似的貨物或服務(wù)，只要該商標(biāo)在對那些貨物或服務(wù)的使用方面可表明這些貨物或服務(wù)與該注冊商標(biāo)所有人之間存在聯(lián)系，且此類使用有可能損害該注冊商標(biāo)所有權(quán)人的利益。”（注6）或許是出于順應(yīng)國際潮流的需要，一向不承認(rèn)“馳名商標(biāo)”的美國于1995年修改了1946年商標(biāo)法（美國法典第15編第1051條至1127條），對“著名商標(biāo)”（Famous Marks）的權(quán)利人提供特別保護(hù)。但學(xué)者認(rèn)為，美國的“著名商標(biāo)”不是某些特定的商標(biāo)，面是所有商標(biāo)都可能獲得的一種特別保護(hù)。（注7）（

8、新法案名為反商標(biāo)淡化法，即Trademark Dilution Act of 1995 ，其中dilution原義指證券新股面值低于舊股，每股平均利益減少；后引申為產(chǎn)權(quán)削弱（注8）。與中文“淡化”相對應(yīng)的表達(dá)法還有degeneracy.）我國1982年商標(biāo)法及1988年商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則都沒有“馳名商標(biāo)”的規(guī)定。TRIPS協(xié)議出臺之后，隨著中國入世愿望的加強(qiáng)與步伐的加快，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家工商行政管理局于1995年商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第三次修訂時，首次引入了“為公眾熟知的商標(biāo)”。第25條規(guī)定，“違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊的”，屬于商標(biāo)法第27條規(guī)定的“以

9、欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”，權(quán)利人可以“請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)”（無期限限制）。該條第5款還規(guī)定，“被撤銷的注冊商標(biāo)，專用權(quán)視為自始不存在。因注冊人惡意給他人造成損失的，應(yīng)予以賠償?！钡?8條規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或類似的服務(wù)上已注冊的服務(wù)商標(biāo)（公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)除外）相同或近似的，可以依照國家工商行政管理局有關(guān)規(guī)定繼續(xù)使用”。緊隨這一步伐，國家工商行政管理局又于1996年出臺馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定，對首次出現(xiàn)的“馳名商標(biāo)”概念作了解釋，同時規(guī)定了其認(rèn)定和管理問題。1998年對“偽稱馳名商標(biāo)欺騙公眾”的制裁部分作了細(xì)微調(diào)整。

10、（注9）這種停留在規(guī)章層面的保護(hù)局面，于2001年徹底打破。2001年商標(biāo)法首次以立法形 式確認(rèn)了“馳名商標(biāo)”的法律地位。第13條規(guī)定：“就相同或類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。“就不相同或不相類似的商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！钡?4條規(guī)定：“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（二）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（三）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保

11、護(hù)的記錄；（五）該商標(biāo)馳名的其他因素?！坝纱?，中國初步建成了馳名商標(biāo)的國內(nèi)法保護(hù)體系。根據(jù)民法通則第142條、商法第17條規(guī)定，巴黎公約（我國于1985年3月加入）、TRIPS協(xié)議（我國于2001年12月入世）都是適用于我國的國際統(tǒng)一實(shí)體法。由上觀之，巴黎公約（1925）是馳名商標(biāo)保護(hù)制度的源頭，其后的各國法律制度相關(guān)規(guī)定與TRIPS協(xié)議是水流。截取現(xiàn)實(shí)的斷面，巴黎公約（1967）與TRIPS（1994）是馳名商標(biāo)保護(hù)制度的主干，各國都依附于它們而建起了自己的分支。以我國為例，雖然憑借前述國內(nèi)法保護(hù)體系獲得了WTO的入場券之一，但這一體系的分支有著不同的誕生背景，反映的也是不同時期政府或立法機(jī)

12、關(guān)對馳名商標(biāo)的認(rèn)識程度，所以脈絡(luò)之間的糾纏打結(jié)便難以避免。筆者將從不同角度，比較各時期、各國的有關(guān)規(guī)定，以覓得馳名商標(biāo)保護(hù)制度的進(jìn)步之處與沖突要點(diǎn)。縱向比較：從巴黎公約到TRIPS巴黎公約第六條之二打破了馳名商標(biāo)保護(hù)的地域限制，開創(chuàng)了商標(biāo)跨國保護(hù)的先例。它要求公約各成員國保護(hù)外國商標(biāo)權(quán)人在外國或國際市場上的使用但未注冊商標(biāo)。公約要求成員國按照它的方式和標(biāo)準(zhǔn)，駁回商標(biāo)注冊申請、撤銷已注冊商標(biāo)，并禁止相關(guān)商標(biāo)的使用。最關(guān)鍵的一點(diǎn)是，公約本身沒有解釋什么是“馳名商標(biāo)”，負(fù)責(zé)其實(shí)施的世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）也沒有規(guī)定任何客觀標(biāo)準(zhǔn)。這樣，馳名商標(biāo)的界定權(quán)完全留給了成員國自己。TRIPS協(xié)議在繼承巴黎

13、公約上述規(guī)定的同時，作了“必要的細(xì)節(jié)性修改”。從空間范圍看，適用的領(lǐng)土擴(kuò)大到了非巴黎公約成員國的國家或獨(dú)立關(guān)稅區(qū)。這是由TRIPS締約主體的不同所帶來的必然后果。從客體范圍看，馳名商標(biāo)從僅保護(hù)商品商標(biāo)與兼保護(hù)服務(wù)商標(biāo)。這是由各國立法及貿(mào)易需要所衍生出來的進(jìn)步。再從權(quán)利范圍看，TRIPS將馳名商標(biāo)所有人的權(quán)利延伸到了“不相類似（not similar）”的商品或服務(wù)上。這也是由各國立法所共同提倡的，它真正體現(xiàn)了馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的“特殊”之處。最后，從界定條件看，TRIPS要求各成員“應(yīng)考慮相關(guān)部門公眾對該商標(biāo)的了解程度”。雖然TRIPS沒有禁止成員同時考慮其他因素（如商標(biāo)信譽(yù)、商品或服務(wù)的質(zhì)量及

14、市場份額等），各成員享有很大裁量權(quán)，但是相對于完全放任主義的巴黎公約，這已是一大進(jìn)步。其基礎(chǔ)也是各成員國立法的共識。（注10）WIPO“馳名商標(biāo)問題專家委員會”（Committee of Experts on Well-known Marks）自1995年以來一直致力于馳名商標(biāo)界定與保護(hù)措施的國際統(tǒng)一實(shí)體法條款擬定工作，但由于國際社會成員間的分歧，最終沒有形成統(tǒng)一的國際制度（注11），僅在1999年9月出臺了WIPO關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議（注12），不具有約束力。新協(xié)議誕生的艱難也表明馳名商標(biāo)的保護(hù)制度具有難以整合的多樣性。橫向比較：以法、德、美、中為例首先，“馳名商標(biāo)”與“著名商標(biāo)”

15、的區(qū)別，即well-known marks 與 famous marks 的區(qū)別。法國同時納入這兩個概念，美國只接受famous marks 概念，而德國和中國只接納 well-known marks 的概念。這兩者的不同是超出字面的，因為在 well-known marks 中仍存在著級別，有一類名氣（notority）特別大、價值和聲譽(yù)相當(dāng)高的商標(biāo)，它們才可被稱為 famous marks .WIPO 的建議書中認(rèn)為，TRIPS 對馳名商標(biāo)的延伸保護(hù)（extended protection）之所以覆蓋于不相類似的商品或服務(wù)，就是為了保護(hù)famous marks .（注13）法國的商標(biāo)立法對

16、馳名商標(biāo)及著名商標(biāo)分開規(guī)定，就與WIPO的建議書有著一致內(nèi)涵。德國和中國沒有“著名商標(biāo)”的提法，表明立法尚怠于或不愿將這一問題再予細(xì)化。美國傾向于重視特別知名的商標(biāo)，矢志維護(hù)其顯著性，防止因市場壟斷而使商標(biāo)墮為行業(yè)通用名稱。其次，馳名商標(biāo)的性質(zhì)。法、德、美傾向于將馳名商標(biāo)視為一種商品或服務(wù)的保護(hù)“方法”，其本質(zhì)是反不正當(dāng)競爭的法律制度，目的在于賦予馳名商標(biāo)權(quán)人超越其依據(jù)商標(biāo)法取得的權(quán)利。（注14）而中國傾向于認(rèn)為馳名商標(biāo)是一種具備某些條件的“商標(biāo)”本身，其根基是行政確認(rèn)制度，目的是打擊目前泛濫于商界的“傍名牌”做法。對馳名商標(biāo)性質(zhì)的認(rèn)識相異，導(dǎo)致了認(rèn)定與管理的不同。再次，馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)。法

17、、德、美的馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)是在個案訴訟中由法院負(fù)責(zé)認(rèn)定的，不同案例所得到的結(jié)果是動態(tài)的、蓋然的，同一商標(biāo)并非“終身”馳名。（注15）。而中國的馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)僅由國家工商行政管理局商標(biāo)局掌握。這種行政認(rèn)定沒有輔以行政撤銷配套規(guī)定，所以“馳名商標(biāo)”相當(dāng)于官方授予的終身保護(hù)傘。法院的職責(zé)只限于照章行事，不可將未經(jīng)認(rèn)定的商標(biāo)自由裁量成“馳名商標(biāo)”。接下來，馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在立法中作了特殊規(guī)定的是德國和中國。德國商標(biāo)法要求獲得延伸保護(hù)的馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是“在先申請”或“在先注冊”，且“在德國境內(nèi)擁有聲譽(yù)”的商標(biāo)。中國新商標(biāo)法則同時從受眾、商標(biāo)使用、商標(biāo)宣傳、保護(hù)記錄等諸方面給“馳名商標(biāo)”定標(biāo)準(zhǔn)。然后，

18、侵權(quán)救濟(jì)方法。除了巴黎公約確定的駁回申請、撤銷注冊、禁止使用這三種方法之外，各國一般都有自己的補(bǔ)充規(guī)定。法國、美國確認(rèn)了民事賠償制度，中國對偽稱馳名商標(biāo)者還規(guī)定了警告、沒收違法所得、罰款等行政處罰。德國在損害賠償金制度之外，還要求侵權(quán)者“及時提供關(guān)于非法標(biāo)記產(chǎn)品的來源和銷售渠道”，法院可根據(jù)民事訴訟法典發(fā)布強(qiáng)制令，督促侵權(quán)者履行提供信息的義務(wù)。（注16）最后，馳名商標(biāo)的保護(hù)水平。本文只就“淡化”問題入手。見諸立法的國家是法國與美國，它們的態(tài)度截然相反。法國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法典L.714-6條規(guī)定，如果一商標(biāo)“在商業(yè)中成為該商品或服務(wù)的常用名稱”，則商標(biāo)所有人喪失商標(biāo)權(quán)。而美國則特別嚴(yán)肅地進(jìn)行反商標(biāo)

19、淡化法立法，它承認(rèn)馳名商標(biāo)由于商品或服務(wù)在市場上的壟斷，以及由于商標(biāo)所有人的不當(dāng)使用，有發(fā)生淡化的危險，但堅持保護(hù)馳名商標(biāo)的立場，拒絕因淡化而撤銷商標(biāo)注冊。綜觀四國商標(biāo)立 法，最新動向表明，在馳名商標(biāo)是否必須注冊的問題上，四國的立場是一致的，都是使用主義。值得一提的是，中國是在2001年新商標(biāo)法中才“暗示”這一立場，并且由此引發(fā)了與商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第二條關(guān)于“馳名商標(biāo)”的“明文”定義之間的沖突。中國馳名商標(biāo)保護(hù)制度的沖突與整合嘗試這里所說的“中國馳名商標(biāo)保護(hù)制度”既包括國內(nèi)立法、行政規(guī)章，也包括適用于中國的巴黎公約與TRIPS協(xié)議。雖然通過上一部分的橫向比較可以看出中國的諸多特色性規(guī)定，但對照巴

20、黎公約與TRIPS協(xié)議，我國的立法、行政規(guī)章在救濟(jì)方法、時效期限、侵權(quán)方式（復(fù)制、模仿或翻譯）等諸方面都是與公約及TRIPS保持一致的。這就是說，我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度的中國特色部分是允許存在的。既然這樣，“沖突”的地方就只存在于國內(nèi)立法與行政規(guī)章之間了。首先，實(shí)施細(xì)則的“為公眾熟知的商標(biāo)”與馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定和新商標(biāo)法的“馳名商標(biāo)”。從暫行規(guī)定第二條可以看出，“為相關(guān)公眾所熟知”是馳名商標(biāo)的構(gòu)成要件之一。實(shí)施細(xì)則禁止的是有一定聲譽(yù)的未注冊商標(biāo)被搶注的行為，是時禁止他人繼續(xù)使用已注冊的為公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)。這一保護(hù)水平是低于新商標(biāo)法、暫行規(guī)定的保護(hù)水平的。筆者理解，實(shí)施細(xì)則可以用來保護(hù)未

21、被國家工商量局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的有一定聲譽(yù)的商標(biāo)，可由法院認(rèn)定其是否“為公眾熟知”，其保護(hù)邊界要注意兩點(diǎn)：如果該商標(biāo)已注冊，可禁止他人在相同、相似的商品或服務(wù)上注冊和使用，但是在不同、不相類似的商品或服務(wù)上不受保護(hù)；如果該商標(biāo)未注冊，則國家工商局、法院僅能禁止搶注行為，而使用行為必須根據(jù)反不正當(dāng)競爭法來規(guī)范。其次，馳名商標(biāo)的定義。如前所述，新商標(biāo)法承認(rèn)有兩種馳名商標(biāo)：在中國已注冊的和未注冊的。而暫行規(guī)定中給“馳名商標(biāo)”規(guī)定的屬概念是“注冊商標(biāo)”。根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”及“新法優(yōu)于舊法”的沖突原則，新商標(biāo)法的規(guī)定效力優(yōu)先。值得注意的是，由于我國實(shí)行的是馳名商標(biāo)行政確認(rèn)制度，國家工商局只可能在

22、注冊商標(biāo)中遴選出馳名商標(biāo)，因此，即使改變暫行規(guī)定第二條，也不能改變商標(biāo)實(shí)務(wù)。照此推理，新商標(biāo)法關(guān)于“未在中國注冊的馳名商標(biāo)”僅是針對巴黎公約和TRIPS協(xié)議的成員所認(rèn)定的外國、外地區(qū)馳名商標(biāo)。如此看來，這一法律沖突是假想的沖突。正確的理解是：在外國被認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”者可以受中國馳名商標(biāo)法律制度的保護(hù)；中國的商標(biāo)要得到外國馳名商標(biāo)法律制度的保護(hù)，必須先在中國注冊，并受國家工商行政管理局商標(biāo)局的認(rèn)定。最后，馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)立法是新商標(biāo)法第14條，規(guī)章依據(jù)是暫行規(guī)定第2條和第5條。各要素之間的關(guān)系，試列表如下：商標(biāo)法第14條 暫行規(guī)定第2條、第5條（一）相關(guān)公眾的知曉程度，為相關(guān)公眾所熟知

23、，銷售量和銷售區(qū)域（中國、外國）（二）持續(xù)使用的時間，最早使用時間和持續(xù)使用時間（三）宣傳情況，在市場上享有較高聲譽(yù)，廣告發(fā)布情況（四）保護(hù)記錄（五）其他因素，已注冊主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)同行業(yè)排名注冊情況（中國、外國），其他文件。由此可見，新商標(biāo)法的“該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”規(guī)定，是對暫行規(guī)定既有條文的補(bǔ)充。它在實(shí)務(wù)中如何應(yīng)用尚無資料記錄。暫行規(guī)定的要素更具有操作性，也更細(xì)致。這些或概括或具體的規(guī)定，首要作用在于使國家工商局依法行政，此外還有司法功用，因為根據(jù)新商標(biāo)法，當(dāng)事人可針對商標(biāo)評審委員會的裁定提起行政訴訟。筆者認(rèn)為，在商標(biāo)法與暫行規(guī)定之間，由于各要素沒有明顯的沖突，其實(shí)務(wù)效果將是這樣的

24、情形：國家工商行政管理局商標(biāo)局基于認(rèn)定馳名商標(biāo)的技術(shù)性、專業(yè)性要求，以暫行規(guī)定為指導(dǎo)；法院基于有關(guān)商標(biāo)所有人、使用人的請求，以商標(biāo)法作為司法審查標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)援引或參照暫行規(guī)定。關(guān)于“保護(hù)記錄”的規(guī)定將使行政機(jī)關(guān)將司法判決納入考慮因素之中。在對現(xiàn)有馳名商標(biāo)保護(hù)制度整合之后，必須回答的是商標(biāo)實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界關(guān)心的幾個問題：（一） 是否應(yīng)改變行政認(rèn)定機(jī)制，轉(zhuǎn)而引入司法認(rèn)定機(jī)制？筆者認(rèn)為沒有必要。鑒于我國司法從業(yè)隊伍素質(zhì)的現(xiàn)狀，將馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)留給國家工商行政管理局商標(biāo)局是較為明智的。但是行政認(rèn)定機(jī)制可以受到法院的監(jiān)督，即在“馳名商標(biāo)”所附的商品或服務(wù)聲譽(yù)下降，市場份額急劇減少的情況下，如果有利害關(guān)系人請

25、求，則應(yīng)允許法院向國家工商行政管理局商標(biāo)局提出司法建議，撤銷認(rèn)定。不管采取哪種機(jī)制，“終身”馳名商標(biāo)都是不符合市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的規(guī)律的。（二） 是否應(yīng)學(xué)習(xí)并借鑒美國的反商標(biāo)淡化法？筆者認(rèn)為立法尚無必要，反淡化的工作宜交給馳名商標(biāo)所有人。商標(biāo)理論界對這一問題有爭議，實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為立法不是根本性的解決辦法。多數(shù)國家與法國一樣，都規(guī)定，如果由于所有人的作為和不作為，使商標(biāo)成為商品或服務(wù)的通用名稱，則商標(biāo)可因此而撤銷。歐共體商標(biāo)條例的立場也是如此。可見，在馳名商標(biāo)淡化問題上，立法只是美國等少數(shù)國家的辦法。馳名商標(biāo)的淡化絕大多數(shù)是由于商標(biāo)本身的顯著性太弱，商標(biāo)所有人的使用不當(dāng)造成的。防止淡化的方法，最見

26、效的是在商品上市之初，為它創(chuàng)造易記易說的通用名稱，并注意與商標(biāo)一起宣傳。比如日本的“味之素-家庭用化學(xué)調(diào)料”。如果錯過了新產(chǎn)品命名的時機(jī)，還可在商標(biāo)右上角加注R（注冊商標(biāo)）、TM（非注冊商標(biāo)）或特別聲明某商標(biāo)為企業(yè)商標(biāo)，通過這幾種方法來提醒同行業(yè)競爭者避免誤用為通稱。（注17）（三） 是否需要用商標(biāo)法保護(hù)馳名商標(biāo)不受搶注域名？筆者認(rèn)為有此必要。盡管各國立法及國際公約都無相關(guān)規(guī)定，但是馳名商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上被搶注域名的現(xiàn)象卻層出不窮。立法面臨的是法理難題，因為國內(nèi)外都有學(xué)者提出：域名權(quán)是與商標(biāo)權(quán)并行不悖的新生知識產(chǎn)權(quán)（注18）。但是在判例法國家已出現(xiàn)將域名納入馳名商標(biāo)管理體系的司法先例。美國聯(lián)邦某級

27、法院在一則案件的判決理由中寫道：“這種做法（筆者注：將著名或馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上惡意搶注）將使許多企業(yè)無法在全新且重要的網(wǎng)絡(luò)媒體上利用他們的著名商標(biāo)創(chuàng)造商機(jī)，大大降低其商標(biāo)名稱的廣告價值，導(dǎo)致消費(fèi)者之混淆誤認(rèn)，為法律所禁止?！保ㄗ?9）管理 .cn 域名下的域名登記的中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心（CNNIC）于2000年出臺了中國互聯(lián)網(wǎng)域名爭議解決辦法，該辦法規(guī)定，CNNIC的裁決無條件服從司法程序。（注20）這樣一來，法院就要接下無明文立法的棘手問題。事實(shí)上，知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的是人類的智力創(chuàng)造，一種保護(hù)創(chuàng)造的制度本身為什么不可以有創(chuàng)造性呢？同年，北京高級人民法院發(fā)布了關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的產(chǎn)權(quán)民

28、事糾紛案件的若干指導(dǎo)意見，其中規(guī)定“出于惡意，將他人馳名商標(biāo)注冊盜用為域名的行為，違反誠信原則，違背公認(rèn)商業(yè)道德，屬不正當(dāng)競爭，適用民法和反不正當(dāng)競爭法”（注21）。這一規(guī)定將成為中國馳名商標(biāo)保護(hù)制度的重要補(bǔ)充，它突破了商標(biāo)法及行政配套規(guī)章領(lǐng)域，對國內(nèi)、國際商標(biāo)保護(hù)的前沿難題作出了回應(yīng)。（四 ） 是否應(yīng)使馳名商標(biāo)的權(quán)利范圍擴(kuò)大到商號（企業(yè)名稱）？筆者認(rèn)為這是反不正當(dāng)競爭法的內(nèi)容。各國關(guān)于馳名商標(biāo)的成文立法均未見規(guī)定，巴黎公約與TRIPS協(xié)議也未作規(guī)定。在我國，以他人馳名商標(biāo)作為自己字號登記而發(fā)生的侵權(quán)案件不在少數(shù)，反不正當(dāng)競爭法在此類案件中發(fā)揮了重要的訴訟作用。筆者認(rèn)為，既然反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的這個特殊領(lǐng)域，不妨將其有關(guān)規(guī)定視為我國馳名商標(biāo)保護(hù)制度的一個部分。以前文所述的實(shí)施細(xì)則、暫行規(guī)定與新商