不能犯問(wèn)題研究

1、不能犯問(wèn)題研究    【作 者】黃卿堆 【作者簡(jiǎn)介】西北政法學(xué)院，西安710061 【內(nèi)容提要】不能犯是指不能成立犯罪，還是不能完成犯罪?這在各國(guó)刑法中得到了不同的體現(xiàn)。 我國(guó)對(duì)不能犯的研究尚嫌薄弱，體現(xiàn)在把不能完成犯罪視為不能犯的惟一內(nèi)容。作者考 察各國(guó)之立法模式，從人權(quán)保障的角度對(duì)不能犯進(jìn)行反思和重構(gòu)，提出自己的立法建議 和具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，希望能對(duì)不能犯的深入研究有所裨益。 【摘 要 題】刑事立法研究 【關(guān) 鍵 詞】未遂犯/不能犯/不能未遂/危險(xiǎn)性 分類號(hào)DF61 一、概述 對(duì)不能犯的研究理應(yīng)成為刑法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題。但是，“對(duì)問(wèn)題的回答是各不相同

2、的，其原因在于未遂犯的處罰根據(jù)是否在行為人的意志中體現(xiàn)出來(lái)，或者在對(duì)受到構(gòu)成 要件保護(hù)的行為客體的危害中體現(xiàn)出來(lái)”。(注：(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬 斯·魏根特著，徐久生譯：德國(guó)刑法教科書(shū)，中國(guó)法制出版社2001年版，第611頁(yè) 。)也就是說(shuō)，刑法對(duì)不能犯的處理，取決于以何種理由認(rèn)為未遂是應(yīng)受處罰的，對(duì)不 能未遂的處罰一直是個(gè)爭(zhēng)論不休的話題。正因?yàn)椴荒芊概c未遂犯有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系， 故廓清未遂犯理論的相關(guān)問(wèn)題是不能犯理論研究的前提。 未遂犯有廣、狹二義之說(shuō)。廣義說(shuō)之典型為德國(guó)刑法典第43條的規(guī)定：“凡已著 手于犯重罪或輕罪行為的實(shí)行，因而表現(xiàn)其有犯罪的決心

3、，但未完成所欲犯的重罪或輕 罪者，應(yīng)依犯罪未遂處罰?！逼湮此旄拍钪邪系K未遂、中止未遂和不能未遂三部分 。狹義說(shuō)之規(guī)定以法國(guó)刑法典為典型：“新刑法典第121-5條規(guī)定已著手實(shí) 行犯罪，僅僅由于罪犯意志以外的情事而終止或未能既遂，即構(gòu)成犯罪未遂?！?注 ：(法)卡斯東·斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：法國(guó)刑法總論精義，中國(guó)政法大學(xué)出版 社1998年版，第232頁(yè)。)其未遂僅指障礙未遂或稱普通未遂。我國(guó)大陸刑法(以下簡(jiǎn)稱 大陸刑法)對(duì)未遂犯的立法模式采“狹義說(shuō)”之觀點(diǎn)，現(xiàn)行刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著 手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”立法上沒(méi)有關(guān) 于不能犯的相關(guān)規(guī)

4、定，理論上把不能犯等同于不能未遂或不能犯未遂，與能犯未遂并列 為未遂犯的分類之一。 本文擬以未遂犯理論為基礎(chǔ)，對(duì)我國(guó)刑法中不能犯理論之缺陷及其完善提出自己的見(jiàn) 解和主張，懇請(qǐng)學(xué)界同仁批評(píng)指正。 二、大陸刑法中不能犯問(wèn)題之現(xiàn)狀 大陸刑法學(xué)者一般以行為的性質(zhì)在客觀上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，把未遂犯劃分為 能犯未遂和不能犯未遂?！八^不能犯未遂(又稱不能犯)，是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事 實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。”(注：高銘暄主編：刑法學(xué)原理 ，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年版，第327頁(yè)。)可以看出，大陸刑法理論把不能犯等同 于不能未遂或不能犯未遂，而這里的不能犯所指的是一種沒(méi)有實(shí)際

5、可能達(dá)到既遂的行為 ，之所以達(dá)不到既遂，乃是由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所致。 在不能犯的分類上，大陸刑法一般把不能犯分為工具(手段、方法)不能犯和對(duì)象(客體 )不能犯兩種。前者是指行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯 罪意圖、不能構(gòu)成既遂的工具，以致犯罪未遂；而后者是指由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使 得其行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬 性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。 在不能犯的處罰根據(jù)問(wèn)題上，大陸刑法理論一般從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，認(rèn)為不 能犯行為人主觀上具備明顯的犯罪故意，客觀上由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才使得其行為缺 乏完成犯罪和達(dá)到既遂的性

6、質(zhì)，但是這種行為是與行為人的犯罪意識(shí)與意志密切聯(lián)系在 一起并受其支配的，故完備修正的犯罪構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)受刑罰處 罰。一句話，大陸刑法理論認(rèn)為所有的不能犯都是未遂，都應(yīng)受刑罰處罰。 筆者認(rèn)為，大陸刑法中不能犯理論之現(xiàn)狀至少存在如下幾個(gè)問(wèn)題。 第一，立法對(duì)不能犯問(wèn)題沒(méi)有予以應(yīng)有的重視。不能犯在我國(guó)刑法中的地位可以說(shuō)是 個(gè)“純理論”問(wèn)題，由于立法上沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，故法學(xué)研究及司法實(shí)踐均缺乏“規(guī)范” 基點(diǎn)，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等極難把握，其標(biāo)準(zhǔn)更是學(xué)說(shuō)林立。說(shuō)到底， 不能犯也能關(guān)系人之生死，不應(yīng)只是純學(xué)術(shù)問(wèn)題，法律學(xué)者對(duì)其態(tài)度猶如其決定行為人 的生死存亡一樣。對(duì)其立法勢(shì)在必

7、行。 第二，理論上對(duì)不能犯的判斷持的是一種“主觀說(shuō)”的標(biāo)準(zhǔn)。大陸刑法學(xué)界認(rèn)為，不 能犯是未遂犯的一種。在未遂犯的處罰根據(jù)上，歷來(lái)有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折衷說(shuō)之爭(zhēng)。 主觀說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人性格危險(xiǎn)性的，與法相敵對(duì)的犯罪意 思，其不足在于過(guò)度強(qiáng)調(diào)社會(huì)倫理價(jià)值和社會(huì)防衛(wèi)，必然導(dǎo)致犯罪意思是未遂犯犯罪根 據(jù)的結(jié)論?？陀^說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性或者法 益侵害的客觀危險(xiǎn)性；即使存在犯罪意思，但如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性，則不能 作為未遂犯予以處罰。折衷說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性， 其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。大陸刑法中不遂犯直接

8、包括不能犯的做法明顯持的是 主觀說(shuō)的觀點(diǎn)，無(wú)論是工具不能犯還是對(duì)象不能犯，都沒(méi)有表明其“危害行為”在到“ 未遂”程度的具體標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，在不能犯的場(chǎng)合，行為即使客觀上并沒(méi)有侵犯某一 社會(huì)關(guān)系，但只要行為人主觀上有惡性，就可以認(rèn)定為未遂罪。這不僅與哲學(xué)上的質(zhì)量 互變規(guī)律相違背，而且對(duì)一向堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則的我國(guó)大陸刑法來(lái)說(shuō)，也是不相協(xié) 調(diào)的，“刑法史的研究已經(jīng)表明，主觀主義必須在客觀主義的基礎(chǔ)上才能求得發(fā)展”。 (注：李海東主編：日本刑事法學(xué)者·上，中國(guó)法律出版社·日本成文堂聯(lián)合出版 ，第3頁(yè)。)即使在極其強(qiáng)調(diào)“犯罪意圖”的普通法系刑法中，“未遂罪的有關(guān)罪行不能 是任何不

9、可能達(dá)成的罪行”。(注：香港刑事罪行(修訂)條例(1996).)“任何意圖 針對(duì)某人或藉某特定手段犯罪，但由于選錯(cuò)了受害人或選錯(cuò)了手段，以致犯罪成為不可 能，便不構(gòu)成未遂罪”。(注：羅德立主編：香港刑法綱要，北京大學(xué)出版社1994 年版，第40頁(yè)。)“刑法的目的不是為了糾正國(guó)民與國(guó)家相敵對(duì)的心情，從而養(yǎng)成善良 的國(guó)民意識(shí)，而只是保護(hù)法益或市民的具體生活利益；過(guò)度的保護(hù)思想必然與警察國(guó)家 思想相聯(lián)結(jié)，進(jìn)而干涉國(guó)民的自由；因此，對(duì)法益的侵犯可能性或客觀危險(xiǎn)性，是未遂 犯的處罰根據(jù)”。(注：張明楷：刑法的基本立場(chǎng)，中國(guó)法制出版社2000年版。)第三，對(duì)不能犯不加區(qū)分而一概視之為未遂犯，是一種過(guò)分強(qiáng)調(diào)

10、社會(huì)利益而壓抑個(gè)人 利益，只講社會(huì)保護(hù)而忽視人權(quán)保障的刑法功能觀。在個(gè)人利益與社會(huì)利益相一致的前 提下，刑法無(wú)論是懲治侵害個(gè)人利益的犯罪，還是侵害社會(huì)利益的犯罪，都是有益于社 會(huì)的，具有同樣的社會(huì)價(jià)值?！霸谛谭ㄒ饬x上，國(guó)家為了保護(hù)社會(huì)，就有必要設(shè)置刑罰 ，刑罰權(quán)就有存在的理由”。(注：陳興良：刑法的價(jià)值構(gòu)造，中國(guó)人民大學(xué)出版 社1998年版，第266頁(yè)。)但是，個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系是極其復(fù)雜的，經(jīng)常面臨著 一種優(yōu)先選擇或取舍的困難，特別是在行為是否構(gòu)成犯罪以及是否對(duì)之啟動(dòng)刑罰權(quán)的問(wèn) 題上，更是如此。眾所周知，刑罰權(quán)從本質(zhì)上看是一種“強(qiáng)權(quán)”和平時(shí)期國(guó)家強(qiáng)權(quán) 最集中的體現(xiàn)，放大犯罪圈固然有利于

11、打擊犯罪，但相應(yīng)而來(lái)的是國(guó)家刑罰權(quán)的膨脹， 其結(jié)果必然是侵犯公民權(quán)利，這是因?yàn)?，“客觀上完全沒(méi)有侵犯法益危險(xiǎn)性的行為也可 能成為犯罪行為，故司法機(jī)關(guān)完全可以針對(duì)任何行為展開(kāi)調(diào)查，看行為人是否因?yàn)檎J(rèn)識(shí) 錯(cuò)誤而未能造成侵害結(jié)果。這是相當(dāng)危險(xiǎn)的”。(注：張明楷：刑法的基本立場(chǎng)， 中國(guó)法制出版社2000年版，第246頁(yè)。)所以，在一個(gè)法治社會(huì)，國(guó)家權(quán)力應(yīng)該受到公民 權(quán)利的制約，保障人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國(guó)家權(quán)力存在的根據(jù)，體現(xiàn)在不能犯理論上，就是對(duì)所有 的不能犯都發(fā)動(dòng)刑罰是否具有合理性的問(wèn)題。 三、外國(guó)刑法之不能犯理論 從當(dāng)今世界刑事立法趨勢(shì)來(lái)看，大部分國(guó)家都對(duì)不能犯予以明文規(guī)定，理論研究上也 形成了內(nèi)容相當(dāng)龐雜

12、的學(xué)說(shuō)體系。大陸法系國(guó)家堅(jiān)持成文法傳統(tǒng)，德國(guó)、意大利、日本 、法國(guó)、羅馬尼亞、奧地利、瑞士、西班牙、荷蘭、比利時(shí)、巴西等國(guó)都于立法上作了 明文規(guī)定。即使是在堅(jiān)持判例法傳統(tǒng)的英美法系國(guó)家，也形成了內(nèi)容相當(dāng)豐富的理論和 實(shí)踐?！坝?guó)的刑法理論和實(shí)踐堅(jiān)持認(rèn)為不能犯也應(yīng)處罰；這里，首要的問(wèn)題是證明問(wèn) 題。實(shí)踐中對(duì)不能犯未遂定義的解釋是相當(dāng)嚴(yán)格的在內(nèi)容豐富的美國(guó)司法實(shí)踐中， 在區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂時(shí)同樣采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能犯未遂在合法不可能和明 顯不可能情況下不受處罰”。(注：(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特 著，徐久生譯：德國(guó)刑法教科書(shū)，中國(guó)法制出版社2001

13、年版，第633頁(yè)。) 那么，如何判斷某種不能發(fā)生犯罪結(jié)果的行為是不是未遂?該問(wèn)題從19世紀(jì)以來(lái)一直是 刑法學(xué)界的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，現(xiàn)在國(guó)外刑法研究已形成了極為龐雜的理論和實(shí)踐?？v觀各國(guó) 之立法例，主要有如下幾種： 第一，規(guī)定不能犯不為罪，如日本、意大利、奧地利等國(guó)。意大利刑法典第49條 第2款規(guī)定：“當(dāng)因行為不適當(dāng)或者行為的對(duì)象不存在而不可能發(fā)生損害結(jié)果或者危險(xiǎn) 結(jié)果者，也排除可罰性?！?注：黃風(fēng)譯：意大利刑法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社199 8年版，第20頁(yè)。)日本刑法改正草案第25條也規(guī)定：“行為依其性質(zhì)不能發(fā)生結(jié)果 者，不以未遂犯論處?！?注：張明楷譯：日本刑法典，法律出版社1998年版，第1 0

14、3頁(yè)。)其刑法側(cè)重于客觀行為及其結(jié)果，以行為的客觀危險(xiǎn)性、定型性及構(gòu)成要件的 符合性作為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為不可能造成實(shí)際危害的不能犯行為，只是主體人身危險(xiǎn)性的 象征，“不可能犯的客觀方面沒(méi)有任何危險(xiǎn)的內(nèi)容，只是行為人主觀危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)對(duì)象 ，因此，它只對(duì)是否適用保安處分有意義”。(注：(意)杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林 譯：意大利刑法學(xué)原理，法律出版社1998年版，第315頁(yè)。) 第二，規(guī)定不能犯與普通未遂同等處罰，如羅馬尼亞、新加坡等。羅馬尼亞刑法典 第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及，所用手段不力或犯罪實(shí)施終了而犯罪分子所追 求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點(diǎn)，以至犯罪不能得逞的，都是未遂。”(

15、注：轉(zhuǎn)引自陳興 良著，刑法適用總論，法律出版社1999年版，第431頁(yè)。)這些國(guó)家側(cè)重于行為人本 身的危險(xiǎn)性，著眼于行為人的主觀認(rèn)識(shí)，意欲及危險(xiǎn)性的表露。不能犯的行為雖然沒(méi)有 實(shí)現(xiàn)結(jié)果，但它所表露的行為人的犯罪故意和人身危險(xiǎn)性與普通未遂無(wú)異，其不可能達(dá) 到既遂的原因同樣是出于行為人的意志之外的，自然應(yīng)與普通未遂作同樣的處理。 第三，規(guī)定不能犯是未遂，但可以減、免刑罰，如德、韓等國(guó)，以及我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū) 。德國(guó)刑法典第23條第3款規(guī)定：“如果行為人出于重大的無(wú)知，對(duì)根據(jù)行為應(yīng)該 實(shí)施其上的對(duì)象或者所使用的手段的性質(zhì)，力圖根本不可能達(dá)于完成發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 那么，法院可以免除刑罰或者根據(jù)其酌量輕處刑

16、罰?！?注：馮軍譯：德國(guó)刑法典 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁(yè)。)“(刑法)第23條第3款對(duì)不能犯的應(yīng)受處罰 性的限制，雖然在上述情況(指既無(wú)具體的危險(xiǎn)性亦無(wú)抽象的危險(xiǎn)性，筆者注)下原則上 否定處罰需要，將不會(huì)導(dǎo)致完全不處罰，而是予以免除處罰，或者根據(jù)第49條第2款的 規(guī)定可以減輕處罰；但是，免除處罰應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)原則”。(注：(德)漢斯·海因里希 ·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：德國(guó)刑法教科書(shū)，中國(guó)法制出版社2001 年版，第638頁(yè)。)這些國(guó)家的刑法一方面認(rèn)為不能犯的行為人具有主觀惡性，因而應(yīng)認(rèn) 定為有罪，另一方面又考慮到其行為的客觀危險(xiǎn)性很小

17、，故對(duì)不能犯之刑罰予以減免。 四、我國(guó)刑法中不能犯存在的問(wèn)題及其完善 上述各國(guó)刑法關(guān)于不能犯的立法規(guī)定各具特色，有其合理成分，又有值得推敲的地方 ，這反映了不同的刑法文化及其價(jià)值觀，但其給我們提供了一種考慮問(wèn)題的思路。 筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)該把不能犯上升到立法高度，理由如下。第一，不能犯問(wèn)題本 身的重要性使然。從各國(guó)的規(guī)定來(lái)看，不能犯可以說(shuō)是關(guān)系到行為人生殺予奪的重大問(wèn) 題，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等足以令人卻步，其標(biāo)準(zhǔn)更是學(xué)說(shuō)林立。這種情 況導(dǎo)致了在法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，對(duì)其的理解和研究是多元的和不統(tǒng)一的，其實(shí)踐也是容易 分歧甚至使人誤入歧途的。說(shuō)到底，不能犯也能關(guān)系人之生死，不應(yīng)只是純學(xué)術(shù)

18、問(wèn)題， 法律學(xué)者對(duì)其態(tài)度猶如其決定行為人的生死存亡一樣。對(duì)其立法勢(shì)在必行。第二，不能 犯問(wèn)題本身的難度使然?！安荒芊浮睆钠渥陨砗x而言，應(yīng)既有“不能構(gòu)成犯罪”之義 ，又有“不能完成犯罪”之義。在大陸刑法理論及司法實(shí)踐中，對(duì)不能犯的判斷與普通 犯罪殊無(wú)二樣，首先應(yīng)對(duì)其“刑事違法性”進(jìn)行判斷，但是由于刑法對(duì)未遂犯作了一般 的處罰規(guī)定，因此不能犯是否構(gòu)成犯罪單純從刑事違法性上考察不易得出結(jié)論，而必須 把考察的重點(diǎn)放在“不能犯行為”之社會(huì)危害性上。也就是說(shuō)，得考察不能犯行為是否 對(duì)刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成現(xiàn)實(shí)威脅，即具有危險(xiǎn)性。如果行為不能造成犯罪結(jié)果的發(fā) 生，其本身又無(wú)危險(xiǎn)性者，則此行為應(yīng)作無(wú)罪處理。

19、依此，刑法中應(yīng)當(dāng)有不能犯的明文 規(guī)定，以免出入人罪。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)刑法第23條增加規(guī)定：“行為依其性質(zhì)不能發(fā)生犯罪之結(jié)果， 但有危險(xiǎn)者，以犯罪未遂論?！弊鳛榈?款。這種解決問(wèn)題的方法與大陸法系刑法中的 “實(shí)質(zhì)的違法性”判斷有異曲同工之作用，由于對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)到底是什么存在著“法 益侵害說(shuō)”與“規(guī)范違反說(shuō)”之爭(zhēng)，相應(yīng)地，“結(jié)果無(wú)價(jià)值”抑或“行為無(wú)價(jià)值”也就 成了判斷違法性的工具，從目前來(lái)看，“法益侵害說(shuō)”是通說(shuō)，其持“結(jié)果無(wú)價(jià)值”之 立場(chǎng)，認(rèn)為違法性的實(shí)質(zhì)在于對(duì)法益的侵害及威脅。刑法的目的在于保護(hù)法益，故只有 當(dāng)行為對(duì)法益造成了侵害或威脅時(shí)，才能認(rèn)定具有違法性?！敖Y(jié)果無(wú)價(jià)值”理應(yīng)成為判 斷

20、違法性的依據(jù)，即不能根據(jù)行為本身的屬性而是從行為人的行為所造成的侵害或威脅 法益的結(jié)果來(lái)判斷違法性。這是因?yàn)?，“為了保障個(gè)人的權(quán)利、自由不受國(guó)家權(quán)力的侵 犯，必須盡可能客觀地判斷違法性的有無(wú)、而根據(jù)行為是否侵害或威脅了法益進(jìn)行判斷 ，則是最妥當(dāng)?shù)?，如果重視行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容，則會(huì)推進(jìn)法的倫理化，容 易侵犯?jìng)€(gè)人的權(quán)利和自由”。(注：張明楷：未遂犯論，中國(guó)法律出版社·日本成 文堂聯(lián)合出版，第45頁(yè)。) 問(wèn)題主要在于如何判斷不能未遂。大陸刑法理論僅能將能否既遂作為區(qū)分能犯未遂和 不能犯未遂之標(biāo)準(zhǔn)，而沒(méi)有具體考慮行為是否具有危險(xiǎn)性，這使得不能未遂與普通未遂 難以區(qū)分，因?yàn)楦鶕?jù)大陸刑

21、法理論，“凡行為人已著手于實(shí)行犯罪構(gòu)成要件的行為而未 達(dá)既遂者，皆屬未遂。依此，無(wú)論行為就其本身來(lái)說(shuō)是否有可能達(dá)到既遂，只要尚未實(shí) 際達(dá)于既遂，依照上述對(duì)不能犯的定義，一切未遂都是不能犯未遂，因?yàn)橐磺形此於际?因?yàn)槟撤N原因而停止下來(lái)所形成的狀態(tài)。因此，以行為能否達(dá)于既遂為標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是區(qū) 分既遂和普通未遂(即大陸刑法中的未遂)的界限，而不能作為普通未遂和不能未遂的界 限。”(注：趙秉志主編：海峽兩岸刑法總論比較研究，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第6 869頁(yè)。)特別是在“不能犯”的具體區(qū)分上更顯得力不從心。 筆者認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題的解決有賴于“危險(xiǎn)性”這個(gè)概念的引進(jìn)，“未發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合 并非都是可罰的未遂犯

22、，要成立未遂犯，除了結(jié)果未發(fā)生這一消極的條件外，還必須有 發(fā)生了具體的危險(xiǎn)這一積極條件”。(注：張明楷：未遂犯論，中國(guó)法律出版 社·日本成文堂聯(lián)合出版，第48頁(yè)。)因此，我們主張重新對(duì)不能犯進(jìn)行如下劃分：    “未遂犯屬于危險(xiǎn)犯”，未遂犯是與既遂犯相對(duì)應(yīng)的概念，危險(xiǎn)犯是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng) 的概念。實(shí)害犯在發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)成立既遂犯，在沒(méi)有發(fā)生實(shí)害結(jié)果時(shí)成立未遂犯；但 沒(méi)有發(fā)生實(shí)害結(jié)果的未遂行為，也必須具有發(fā)生實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)性的行為?！安荒艹闪?犯罪之不能犯”即不是犯罪，指的是行為人自以為已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但其行為意志由 于違反自然規(guī)律而導(dǎo)致行為不具

23、有實(shí)現(xiàn)犯罪的危險(xiǎn)性的情況。如迷信犯，或以為砂糖具 有殺人作用而使仇人飲用砂糖水等。這類作為從形式上看雖有實(shí)行的著手，但該行為無(wú) 危險(xiǎn)性，故不值得作為未遂處理。不可罰之不能犯指的是行為人以實(shí)現(xiàn)犯罪的意思實(shí)施 了行為，但其行為性質(zhì)上屬于完全不可能使結(jié)果發(fā)生的行為，故其只是單純形式上符合 構(gòu)成要件，而沒(méi)有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。這是一類可能構(gòu)成未遂，但是基于 刑事政策的需要而認(rèn)為不值得刑罰的情況，與“不能成立犯罪之不能犯”相比，其行為 人主觀認(rèn)識(shí)有一定的科學(xué)依據(jù)，而不像不能成立犯罪之不能犯的行為人那樣，認(rèn)為“詛 咒”能把人害死，糖水能把人“甜死”等愚昧想法。而不能未遂指的是由于行為人的主 觀認(rèn)

24、識(shí)錯(cuò)誤其行為客觀上不能發(fā)生犯罪之結(jié)果，但具有發(fā)生犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)性的情況。 “不能成立犯罪之不能犯”與其他二者差別較為明顯，其判斷主要在于不能發(fā)生犯罪 結(jié)果又無(wú)危險(xiǎn)性的行為的實(shí)施是否由于該行為人基于違背自然規(guī)律的認(rèn)識(shí)使然。但是， 在區(qū)分不可罰之不能犯與不能未遂上則存在一定的難度。針對(duì)大陸刑法研究的現(xiàn)狀，筆 者認(rèn)為，應(yīng)分兩步走。第一，從行為性質(zhì)看該行為能否發(fā)生犯罪結(jié)果。也就是說(shuō)，在所 有的貫徹了行為人的犯罪意圖，但沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果的行為中區(qū)分，以排除能犯未遂的 情況。第二，不能發(fā)生犯罪結(jié)果的行為是否具有危險(xiǎn)性，即該行為是屬于不可罰之不能 犯，還是不能未遂。理論界對(duì)危險(xiǎn)性的理解，可謂眾說(shuō)紛紜，大致有

25、客觀說(shuō)、主觀說(shuō)和 折衷說(shuō)之分，其中每種學(xué)說(shuō)中又各有不同的具體主張。 (一)客觀說(shuō) 1.純粹客觀說(shuō)。其將行為人的意思決定行為完全置于一般人的認(rèn)識(shí)水平之下，根據(jù)一 般人的認(rèn)識(shí)水平，如果行為在客觀上絕對(duì)不可能發(fā)生任何危害結(jié)果，則構(gòu)成不能犯；反 之，如果行為有可能發(fā)生危害結(jié)果，即行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生屬相對(duì)的不能，則即使危 害結(jié)果并未發(fā)生，也構(gòu)成未遂犯。 2.具體危險(xiǎn)說(shuō)。此說(shuō)主張行為的實(shí)施是否具有發(fā)生危害結(jié)果的危險(xiǎn)性不應(yīng)僅從客觀事 實(shí)進(jìn)行判斷，而應(yīng)該“以行為當(dāng)時(shí)行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)以及一般人可能認(rèn)識(shí)到的事 實(shí)為基礎(chǔ)，從客觀的見(jiàn)地，作為事后預(yù)測(cè)，判斷有無(wú)發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)”。(注：張明楷 ：未遂犯論，中國(guó)法

26、律出版社·日本成文堂聯(lián)合出版，第234頁(yè)。) (二)主觀說(shuō) 1.純粹主觀說(shuō)。主體只要作為人以實(shí)施犯罪的意思實(shí)施了行為，無(wú)論其行為是否具有 危險(xiǎn)性，是否齊備構(gòu)成要件，一律構(gòu)成未遂犯，不存在進(jìn)一步區(qū)分未遂犯與不能犯的余 地和意義，但迷信犯除外。 2.抽象危險(xiǎn)說(shuō)。該說(shuō)以行為人的犯罪意思為基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)作為判斷行為是否 具有危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)，詳言之，如果根據(jù)行為人的個(gè)人認(rèn)識(shí)實(shí)施犯罪行為，且一般人認(rèn)為 行為一旦實(shí)施則必然發(fā)生行為人預(yù)期的危害結(jié)果時(shí)，構(gòu)成未遂犯；反之，若行為人根據(jù) 自己的認(rèn)識(shí)實(shí)施犯罪行為，但一般人認(rèn)為其行為根本不具備發(fā)生預(yù)期危害結(jié)果的危險(xiǎn)時(shí) ，則構(gòu)成不能犯。 (三)折衷說(shuō) 1.客觀的主觀說(shuō)。此說(shuō)以行為人主觀上是否有犯罪意圖以及客觀行為是否有發(fā)生危害 結(jié)果的危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)判斷行為危險(xiǎn)性的有無(wú)。凡行為依此 標(biāo)準(zhǔn)有危險(xiǎn)性的，是未遂；反之，則為不能犯。 2.主觀的客觀說(shuō)。此說(shuō)以行為人本人事前的意思決定和事前對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，以 一般人的認(rèn)識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷行為危險(xiǎn)性的有無(wú)。我國(guó)大陸刑法對(duì)未遂犯的規(guī)定采取的是“概括主義”模式，這樣，“刑法總則有關(guān)犯 罪未遂的規(guī)定，實(shí)際上具有成倍增加刑法分則中犯罪規(guī)定的作用”