論民法個人人格構造中的倫理與技術

1、論民法個人人格構造中的倫理與技術         06-09-28 11:32:00     作者：馬俊駒 張翔    編輯：studa20摘要近、現(xiàn)代民法的個人人格，是在倫理基礎之上的法律技術的產(chǎn)物。羅馬法將“身份”作為生物人與法律人的連接點，形成了“界定適格者并使其成為法律主體”的人格塑造技術，并延續(xù)至今。法國法以自然法觀念上的“理性”作為實定法中的人的依據(jù)。德國法在人的倫理屬性基礎之上，建立起“權利能力”的概念，實現(xiàn)了法律人的依據(jù)

2、由倫理到實定法規(guī)則的轉變。近代民法所開創(chuàng)的“抽象人格”技術，在今天劇變的社會環(huán)境下，仍然具有生命力。     關鍵詞自然人；人格；權利能力    任何法律部門，均是以人作為適用的對象。民法這一規(guī)范私人社會關系的法律部門，更是關注于人的本體。人作為具有理性思維能力的“萬物之靈”，自其產(chǎn)生之日起，對于“我是什么？”“我應該是怎樣的？”這樣的哲學思考便從未停止過。思考的結果，就是人的概念被深刻地打上了道德倫理的烙印?！袄硇缘乃汲?，例如人本主義，從實質上影響著法律傳統(tǒng)。只要世俗社會和思想的王國存在著律令，理性的思潮就對法律的成長發(fā)生著實際的，

3、或許深不可測的影響?！? （120）于是，民法上的人的構造，自始便被籠罩在人的這種倫理性的背景之中，并最終建立在倫理思想基礎之上。因此，將我們今天所看到的由古至今民法上多姿、詭秘并且富于爭議的人格法律技術，放置于其倫理思想的背景之下來進行考察，將有助于破解民法的人格構造法律技術之謎，并且把握這一技術的脈絡與要義。    一、人的身份：“界定適格者并使其成為法律主體”的方法    古羅馬法的人法制度，以“人格的身份化”為其基礎。這首先表現(xiàn)為，并非所有的人皆可以成為羅馬法的主體。“除了是人以外，還需要具備其他基本條件：是自由的（statu

4、sliber tatis），而且，就市民法關系而言，還應當是市民（statuscivi tatis）?！?（29）其次，在法律主體的領域內，針對于家庭權利和財產(chǎn)權利的取得，法律人格又被進一步細化為“婚姻資格” （）和“交易資格”（commercium）。即在羅馬法上，除了取得一般人格（persona）的基本要件之外，“還有許多決定人是否能夠取得特定權利的條件其中一些條件具有相當普遍的價值”。2（29）這種限制特定權利取得的條件，包括了家族血緣、性別、國籍以及是否為被解放的奴隸等等身份要素。由此可以看出：    第一，羅馬法上存在著鮮明的“生物人”與“法律人”的對立

5、。羅馬法上“homo”（生物人）與 “persona”（人格、面具）二詞的區(qū)分，就精確地道出了生物人與法律人的這種猶如“演員本人”與“所演角色”之間的分離“正如人生如戲， 每一個人在戲劇中扮演如所帶面具之角色，每一個人在社會生活之法律關系中，同樣演出面具所象征之角色?！?（75）這種“人”與“人格”的分離，意味著這樣一種法律技術，那就是法律人乃是法律從生物人中“界定適格者并使之成為法律主體”的結果。    第二，在這個“界定適格者并使之成為法律主體”的技術中，法律的“界定標準”乃是不可或缺的邏輯環(huán)節(jié)。如前所述，這一標準在羅馬法上，就是“身份”。換言之，諸如血緣、國

6、籍、性別等人的身份， 在羅馬法中，是連接生物人與法律人的邏輯橋梁。進而可見，正是由于羅馬法的人格界定標準是“外在”于人的身份，而不是人的某種“內在”的屬性，如“資格” 或者“能力”，所以羅馬法中的“人格”的取得，并非所謂的“權利能力的取得”。標志著羅馬法上人格或人格取得的“persona”以及 “personalita”一詞，亦不能認作是今天“權利能力”的最早淵源。事實上，一個人是否具備承載法律權利和義務的內在屬性，從來就不是羅馬法所考慮的問題。    第三，由此可見，在羅馬法上，法律人格只不過是“擁有特定身份的生物人”。由于人的各種各樣的身份，系直接來自于社會生

7、活，因而羅馬法上的人格，是以生物人的身份個性為基礎的“具體人格”。羅馬法上身份的多元性以及由此所導致的人格狀態(tài)的多元性，又進一步強化了其法律上的具體人格的特性。與此同時，在這個特征之下，人一般的、內在的價值、尊嚴等“倫理性”要素被當然地排斥在法律上人格取得的依據(jù)之外。    羅馬法這種建立在身份基礎之上的不平等的人格制度，與當時對于羅馬社會影響甚大的希臘斯多葛哲學的自然法觀念，形成了強烈反差。斯多葛哲學把“自然”的觀念置于其哲學體系的核心?！八^自然，就是支配性原則這種支配性原則在本質上具有一種理性的品格?！薄叭俗鳛橛钪孀匀坏囊徊糠?，本質上就是一種理性動物。在服從

8、理性命令的過程中，人乃是根據(jù)符合其自身本性的法則安排其生活的?！?（13）根據(jù)斯多葛哲學的自然法觀念，古羅馬法學家西塞羅“又演化出了法律面前人人平等的一系列原則，即只要在世界國家的家庭中，共同服從自然法的人，不論其原來的國籍、種族、社會地位如何不同，即便是奴隸，也都是 與上帝共同享有理性的公民”。5（37）    然而，斯多葛哲學的平等思想，事實上并未能改變羅馬法人格的不平等性。在羅馬法上，自然法的作用是有限的，它的意義僅僅在于“如果一項實定法規(guī)來自于自然法，它則可能表現(xiàn)出更強的權威性；或者，如果法律尚不明確的話，可以從自然法中探討出一個具體的答案”。1（127）

9、由于自然法并沒有被看成是實定法必須遵守的法源，所以羅馬法學家可以非常坦然地面對實定法與自然法所發(fā)生的沖突。正如烏爾比安所指出的，“就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據(jù)自然法，情形便不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的”。4（17）    但是，我們并不能就此得出古羅馬的實定法制度是游離于自然法之外，并且完全不受人的倫理思想影響的結論。事實上，“盡管這一被假定的人人平等的原則在羅馬帝國從未得以付諸實踐，但卻可能是法律改革的一個部分”。4（17）當時奴隸制雖然得以維持，但是在自然法思想的影響下，奴隸的法律地位卻得到了一定的改善，如禁止私自處死奴隸，禁止以殘酷的

10、方式對待奴隸等法令的頒布。與此同時，在家庭關系中，婦女從夫權之下逐漸獲得人身和財產(chǎn)的獨立，父母對于子女的處置權也受到了法律的限制，這成為羅馬中后期個人主體觀念從家族主體觀念中脫穎而出的一個重要原因。4（18-19）6（198）    二、人的理性：直接作為實定法依據(jù)的自然法倫理觀念    歐洲中世紀時期，雖然自然法的思想對于當時占統(tǒng)治地位的教會法仍然保持著相當?shù)挠绊懀恰霸谥惺兰o以來的封建身份制的社會秩序中，這種（自然法）思想?yún)s無法在社會和法的層面上得以實現(xiàn)，在那種秩序中，得到宣揚的只是宗教和道德意義上的人類尊重”。7（159）直到

11、17、18世紀，隨著歐洲啟蒙運動與羅馬法的復興，“（近代古典）自然法的影響力迅猛異常地發(fā)展到了那種程度，它成了現(xiàn)代民法傳統(tǒng)里的一種生機勃勃的因素?！?（127）與中世紀宗教上的自然法觀念相比較，“經(jīng)院主義哲學家堅決趨向于把自然法的范圍局限在少數(shù)幾項首要原則和基本要求之內，而古典自然法學家傾向于對那些被認為可以直接從人的理性中推導出來的具體而詳細的規(guī)則體系做精微的闡釋”。4（39）對于近代的自然法學家們來講，自然法這個理性的法則“可以赤裸裸地把人看成是至高無上的社會動物，把法律概括為在對人類需求理解的基礎上，合理地和邏輯地演化的結果”。1（129）在這里，人基于其理性所“需求”的最根本的那一點已

12、不再是倫理上的新生事物了它就是“生而自由”與“人人平等”。    與更早的斯多葛哲學相比較，17、18世紀的古典自然法觀念對于法律的影響力，是前者所無法比擬的。導致這種差異的原因，至少有以下兩個方面：首先，羅馬法復興運動前期，雖然“在歐洲多數(shù)地方，更產(chǎn)生一種理論，謂古代羅馬法系一種尚生存于當時之有效法律（Living law），凡當一問題發(fā)生時，如不能參考采用任何既成之中世（紀）法制以資解決者，則可采用最后之手段，訴諸羅馬法以解決之”。8（7）    但是，作為一種古代法律，羅馬法畢竟無法與當時的社會關系和法學思潮完全合拍，“伴隨著法

13、律人本主義的出現(xiàn)和不斷承認屬地法律習俗，民法大全的權威性衰落了。此刻，自然法，以試圖為法律尋找一個新權威的面目而出現(xiàn)?！?（128）其次，較之于古羅馬法時代，在古典自然法學的影響下，法律的制定者的任意與獨斷性受到了極大的限制?！肮诺渥匀环ㄕ軐W家還漸漸發(fā)現(xiàn)，法律不僅是抑制無政府狀態(tài)而且也是抵御專制主義的堡壘?！?（63）基于此，孟德斯鳩將專制主義擴張之預防系于政府權力的分立與制衡；而洛克、霍布斯及盧梭則試圖以（社會）契約理論來解釋國家權力的來源。4（46-55，62）換言之，如何“抵御專制主義”，乃是古典自然法學最為關注的問題之一。    古典自然法學在肯認人的理性

14、的基礎上，肯認人對于自然法則的發(fā)現(xiàn)與歸納能力。并以此為哲學基礎而掀起了法典化運動，產(chǎn)生了一系列深受古典自然法思想影響，并且在內容上反映出其基本要求的法典。而首當其沖者，就是法國民法典。    在古典自然法學思想的背景之下，考察法國民法典第8條“所有法國人均享有民事權利”的規(guī)定，9我們可以得出如下結論：    第一，作為古典自然法觀念的產(chǎn)物，自然法對于法國民法典的影響，遠非一般意義上的“指導思想”所發(fā)揮的作用。在法國人看來，自然法原則具有高于實定法的效力，其不必通過實定法的規(guī)定作為中介，直接成為后者的法律淵源與適用依據(jù)。這一立法思想曾經(jīng)

15、清晰地反映在法國民法典最終草案序編的規(guī)定當中：“存在著一種普遍的永恒的法，它是一切實在法的淵源：它不過是統(tǒng)治著全人類的自然理性?！?0（290）基于這一認識，波塔利斯（Portalis）明確指出：“當法官得不到任何明確和眾所周知的規(guī)則之指引時，當他遇到的是一個全新的事實時，他只能回到自然法的規(guī)則。”10（290）這種以自然法作為實定法之淵源的思想，在法律主體的構造技術上，就表現(xiàn)為，一個生物人之所以能夠成為法律主體，原因就在于這個生物人，具備了一個成為法律主體的條件 這個條件由于在自然法中早已明確，因而無需通過實定法再加以規(guī)定它就是“人的理性屬性”。由此可見，“以自然法觀念作為實定法上法律主體的

16、依據(jù)”，乃是法國民法典主體制度構造的根本特征。    第二，這一主體構造的特征，意味著法國民法典從此塑造出了超越于個體的人的具體形態(tài)的“抽象法律人格”。法國民法典的抽象人格，建立在“一般的”人的倫理屬性基礎之上，進而又將這種一般的人類倫理，反過來看成是每一個“具體的”個人的人格依據(jù)。于是具有各種特質的人，在這種無差別的倫理價值之上，實現(xiàn)了真正的法律上的平等。這一技術邏輯終結了18世紀以前“人的私法地位是依其性別、其所屬的身份、職業(yè)團體、宗教的共同體等不同而有差異”7（157）的身份制社會的人格的不平等性。于是，法國民法上的法律主體，不僅在范圍上涵蓋了所有的法國公民

17、，實現(xiàn)了生物人與法律人外延上的統(tǒng)一，而且在法律人的范圍之內，其法律主體資格也實現(xiàn)了平等與劃一。由此可見，“抽象人格”乃是以倫理作為人格基礎的法律邏輯的必然結果。    第三，顯然，“所有法國人均享有民事權利”的規(guī)定，本質上不過是基于自然法上人的理性屬性所產(chǎn)生的 “人人平等與生而自由”的價值判斷在實定法上的一種表述罷了。然而不能夠忽略的是，這種表述依然具有實定法上的意義。詳而言之，“所有法國人均享有民事權利”的規(guī)定，在實定法的技術上并非意味著“凡法國人均已經(jīng)享受到了民法典所規(guī)定的客觀權利”這一結果，而是意味著“凡法國人均可以享有私權”這一潛在的可能。換言之，這個規(guī)定

18、的法律技術意義在于就此塑造出“權利的載體”，這個載體可以成為人現(xiàn)實取得的權利的“聚集地”。由此可以看出，在法律技術層面，人格之塑造，就是權利載體之塑造；人格之平等，就是權利載體的“容量”，即“可得享有的權利的范圍”之平等。    第四，這種“以自然法觀念作為實定法上法律主體的依據(jù)”的立法技術同時意味著，雖然在法國民法典中，生物人與法律人具有了統(tǒng)一的外延，但是這種外延上的統(tǒng)一并不能掩蓋其內涵上的分立。換言之，雖然在法國民法典上，所有的生物人均是法律人，但是作為“現(xiàn)實存在”的生物人，與作為“法律存在”的法律人，其兩者之間本質的分立，卻仍然存在。在這個分立的格局之下，生

19、物人要成為法律人，并不是當然的，而是有條件的。只不過這個條件存在于自然法對于人的理性屬性的肯定當中，實定法未予明確而已。因此，法國民法典中生物人與法律人內涵上的邏輯關系，并不是“因為是生物人，所以是法律人”，而是“法律人必須具備理性。因為生物人（依自然法）有此屬性，所以生物人是法律人”。由此可以看出，法國民法典沿襲了羅馬法“界定適格者并使其成為法律主體”的法律技術，只不過由于界定的標準發(fā)生了從身份到倫理的轉變，從而導致界定的結果出現(xiàn)了不同罷了。    三、權利能力：建立在倫理基礎之上的“法律命令”    法國民法典以自然法的理性作為實

20、定法中人格基礎的法律技術思想，在隨后誕生的奧地利民法典中，得到了更為清晰的表述：“每個人與生俱來都擁有理性所取得的權利，并在此之后被視為一個人格人?！保ǖ?6條）11（60）然而不同在于，奧地利民法典將在法國民法典中被認為是根據(jù)自然法不言自明的人的理性，直接規(guī)定在了實定法當中，這似乎折射出在法國民法典之后，古典自然法理論在法典化運動中權威地位的微妙變化。事實上，自然法學派的哲學體系，在19世紀受到了來自以薩維尼為代表的歷史法學和以康德為代表的先驗唯心主義哲學的挑戰(zhàn)。    薩維尼的歷史法學堅持法律乃是“民族精神”的化身，而不是“理性”的產(chǎn)物。他“否認存在有一種不變

21、的，適于所有民族的共同之法，因為每一個民族有自己獨特的個性，自己獨特的民族之魂。” 12（89）與此同時，康德的先驗唯心主義哲學則從人的自身意志的概念出發(fā)，證明了“拋開經(jīng)驗，僅單從形式的先天原理中，不可能推導出形而上學 自然法的內容，因而內容上的形而上學從來不可能是普遍的和十分精確的。那種從自然中可以構建一個適于所有時代的，具有明確內容的自然法的主張， 同時也被駁倒?！?2（93）    但是，我們必須明確，對于上述自然法理論之批判，其所針對的主要是古典自然法學的那種“以非歷史的簡單程式和任意的假設為特點”4（63）的研究方法，以及古典自然法學將通過這種研究方法所

22、得出的若干原則，認定為可以適用于一切社會關系的永恒的法律準則的結論。至于自然法學所倡導的根本價值觀念本身，上述的批判并沒有給予否定，而是從另一個角度予以繼承。    就德國的先驗唯心主義哲學而言，它將人的本質規(guī)定為人所具有的內在意志。這種內在意識的存在，使人獲得了主體的屬性。這就意味著，一方面，人理應成為由人類所構建的一切社會范疇的目的，“不能把你自己僅僅成為供別人使用的手段，對他們來說，你自己同樣是一個目的”。13（48）另一方面，自由成為了人的主體性要素中不可或缺的要素，“自由是意志的根本規(guī)定，正如重量是物體的根本規(guī)定一樣”。14（11）由于“自由是獨立于別人

23、的強制意志”，13（50）所以人進而取得了其主體性當中的另一要素：尊嚴。意志不僅是作為個體的人的主體性的倫理基礎，而且也為作為群體的人的彼此交往提供了倫理上的準則。在康德看來，人與人之間的關系，就是“他的自由行為與別人行為的自由的關系”，13（40）而“任何一個行為，如果它本身是正確的那么，這個行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個人的意志自由同時并存”。13（40）這個“自由并存”的法則的實現(xiàn)，無疑仍然是以人的理性為基礎的。因為“那種可以有純粹理性決定的選擇行為，構成了自由意志的行為有意選擇行為的自由，在于它不受感官沖動或刺激的決定”。13（13）    由

24、此可見， 自然法學所強調的“理性、自由、尊嚴”等價值，在這里依然是人的倫理屬性的組成部分。自然法學的這些思想，“雖是由法國大革命中的人權宣言明快地表明的，但卻是在康德的哲學中作為典型定式接受下來的”。7（159）因此，與其說德國先驗唯心主義哲學和近代自然法學，在對于人的認識上是殊途同歸的，倒不如說它們其實是對同一個人文主義的價值觀念，各自提供了一套理論解釋罷了。與此同時，深受康德哲學影響的薩維尼也承認，“人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合”，7（163）歷史法學所主張的民族精神，也不是以背離人文主義思想為代價的。    在這場古典自然法學的批判中，一方

25、面，如上文所述，自然法學所蘊涵的人的倫理屬性和價值，并沒有被觸動，相反，在啟蒙思想和人文主義的作用下，它早已成為近代法律大廈的基石。另一方面，由于先驗唯心主義哲學對于自然理性觀念的批駁，加之在歷史法學的推動下，隨后產(chǎn)生的學說匯纂學派（pandektenwissenschaft） 開始立足于“邏輯”（而不是“理性”）來對羅馬法進行整理。于是，“法律的適用就降為一種純技術過程，一種只聽從于抽象概念那種臆想的邏輯必然性 的計算過程”。15（214）由此產(chǎn)生的結果就是，自然法對于法律的形式上的直接決定作用開始隱退，實定法本身的邏輯自足性則受到重視。這一法律思想的變化在民事主體的制度安排上，就表現(xiàn)為人之

26、所以為人的那個原因，不應該僅僅停留在倫理哲學的觀念當中，而必須在實定法上獲得依據(jù)、并得到體現(xiàn)。“在關于人類本質的現(xiàn)代哲學沉思中一個法律命令是必要的。”11（60）于是，在這個“法律命令”的要求下，“權利能力”概念，隨著德國民法典進入了法學的殿堂。    將“權利能力”的概念置于上述法律思想的背景之下，我們就可以對德國民法典的主體制度構造，得出一個清晰的認識。    第一，由于自然法在實定法中作為直接淵源的地位受到否定，所以法國民法典中直接作為法律人的依據(jù)的自然法觀念，在德國人看來是不充分的。為了給人的屬性尋找到實定法上的依據(jù)，人的目的

27、就被理所當然地放置在實定法的領域當中來加以考察。從這一角度來看，“人類生活于群體社會中，需要生活資源維生。民法將生活資源納入規(guī)范，使之以權利、法益、自由資源或義務之姿態(tài)出現(xiàn)，簡言之，以權利或義務之姿態(tài)出現(xiàn)。”3（79-80）由于人在法律上的目的，在于上述生活資源的取得，而此一目的在實定法上又表現(xiàn)為權利的享有與義務的承擔，因而實定法上的人的屬性，就被水到渠成地認作為“對于權利以及義務的承載能力”，即“權利能力”。于是，法律人格的依據(jù)從法國民法上“人的理性”，演變?yōu)榈聡穹ㄖ械摹皺嗬芰Α?，從而完成了法律人的依?jù)從自然法向實定法的轉化。從此，人的倫理屬性，至少在法律技術的層面，被這個實定法的概念所

28、掩蓋了?！暗聡穹ǖ渲惺褂玫娜耍且粋€形式上的概念這個形式上的人 的內涵，沒有它的基礎倫理學上的人那樣豐富。在倫理學上的人所具有的所有特征中，他只有唯一的一個：權利能力?！?6（57）    第二，“權利能力”乃是民法人格技術中的一個不可或缺的概念。很多學者持有一種觀點，認為“自然人不分國內外，均為人，均有人格，均具有權利能力，則權利能力之制度，在自然人之范圍內，幾無價值可言?！?（78）換言之，“既然公民民事權利能力一律平等，民事權利能力概念最初用于區(qū)別主體法律地位的功能也就消失了，在法律面前人人平等觀念深入人心的現(xiàn)代社會，民事權利能力概念作為價值宣示的功能也顯

29、得多余了?！?7這種觀點顯然是出于對民法人格技術的誤讀。首先，繼受羅馬法的德國民法典與法國民法典，均沿襲了羅馬法區(qū)分“生物人”與“法律人”的人格技術，將法律人仍然看成是法律在生物人當中“界定適格者并使其成為法律主體”的結果。那么，這個“適格者”之“格”，即“法律人格的條件”，則成為這一技術邏輯上的必要環(huán)節(jié)。對于這一問題，如果說法國民法的回答還是隱晦的實定法之外的自然法觀念的話，那么德國民法的回答就是實定法上的“權利能力”。換言之，在法律技術的邏輯上，“權利能力”的概念，如同法國民法典中的“人的理性”的自然法觀念一樣，是連接生物人與法律人的邏輯橋梁。其次，更為重要的是，如前文所述，在人與主觀權利的關系上，人格意味著權利的載體，是人所現(xiàn)實地享有的主觀權利的“聚集地”。就此而言，如果說法國民法僅僅是在立法思想上反映出人格的權利載體意義的話，德國民法則是直接將這一意義作為人格條件，通過以“成為權利和義務載體的能力”18（781）為內容的“權利能力”這一實