施工合同掛靠方以個(gè)人名義起訴還是以被掛靠公司名義起訴-

1、施工合同掛靠方以個(gè)人名義起訴還是以被掛靠公司名義起訴? 借用與掛靠公司責(zé)任處理的相關(guān)法律依據(jù) 借用與掛靠公司責(zé)任法律法律依據(jù) 最高人民法院關(guān)(轉(zhuǎn) 載于:wWw.xIeL 寫 論文 網(wǎng):施工合同掛靠方以個(gè)人名義起訴還是以被掛靠公司名義起訴?)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第四十三條規(guī)定：個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第五十二條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和

2、借用人為共同訴訟人。 建筑法 第十三條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。 第二十六條規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”； 第六十六條規(guī)定，掛靠雙方就工程質(zhì)量問題向業(yè)主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。業(yè)主方和被掛靠方是建

3、筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實(shí)際履行者，工程質(zhì)量問題與掛靠方的實(shí)際履行行為和被掛靠方的借出資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照的行為之間有牽連的因果關(guān)系。 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 第三條規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。 第二十五條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位的名義承攬工程”。 第六

4、十一條 違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對(duì)勘察、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款2以上4以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（簡(jiǎn)稱司法解釋） 第一條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企

5、業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 第二條 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。即使掛靠行為導(dǎo)致建筑施工合同無效，被掛靠企業(yè)依然可以要求業(yè)主按照合同支付工程價(jià)款。而相對(duì)業(yè)主方，在建筑施工合同無效時(shí)，意味著施工合同的條款無效，業(yè)主方會(huì)面臨很多風(fēng)險(xiǎn)，如被掛靠方隨時(shí)終止合同、工期延誤、工程質(zhì)量問題、安全文明施工問題等，業(yè)主方無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任。 第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持

6、； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 第四條同時(shí)規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?第二十五條，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。 第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包

7、人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 擔(dān)保法第七條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎(chǔ)上，掛靠人在有清償能力時(shí)自己負(fù)責(zé)清償，掛靠人無能力清償時(shí)由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責(zé)任。 招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)”。篇二：工程掛靠的法律責(zé)任 工程掛靠的法律責(zé)任 工程掛靠需要承擔(dān)什么法律責(zé)任？工程掛靠意是一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為。因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)

8、對(duì)法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任，譬如掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。接下來法律快車編輯在本文為您一一介紹。工程掛靠的法律責(zé)任 因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對(duì)法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任： 1、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 最高法院民訴法意見第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)

9、為共同訴訟人?！?施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。 2、掛靠當(dāng)事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任； 3、根據(jù)建筑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個(gè)人對(duì)建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。 4、施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，

10、對(duì)于建設(shè)工程竣工前施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。 5、以被掛靠單位與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無效后，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗(yàn)收合格。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二、三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。 工程掛靠的法律特征 1、掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)； 2、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力； 3、掛靠人

11、向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等。 4、以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。篇三：建設(shè)工程中掛靠施工的認(rèn)定及法律處理原則 建設(shè)工程中掛靠施工的認(rèn)定及法律處理原則 由于建筑工程質(zhì)量與人民生命、財(cái)產(chǎn)安全休戚相關(guān)，因此國家對(duì)建筑施工企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。但是由于我國建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)相當(dāng)激烈，于是借用資質(zhì)的現(xiàn)象就“應(yīng)運(yùn)而生”, 掛靠施工一直是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但審判實(shí)務(wù)中對(duì)于如何認(rèn)定掛靠施工以及如何區(qū)分企業(yè)

12、內(nèi)部承包,在無效的情況下，掛靠人（借用資質(zhì)證書的實(shí)際施工人）完成的工程建設(shè)工程價(jià)款如何計(jì)取等一直缺乏明確的認(rèn)識(shí)和深入的分析。盡管最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋對(duì)于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規(guī)定。但是在具體適用司法解釋及對(duì)具體條款的理解上，在審判實(shí)務(wù)中，尚存在不同的理解。 一、掛靠施工法律關(guān)系的界定 1、掛靠施工的定義 掛靠施工是指沒有資質(zhì)的施工人或資質(zhì)低的施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。這里的“借用資質(zhì)”既包括沒有資質(zhì)的個(gè)人、單位向有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)，又包括低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向

13、高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。 即指最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第二款規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個(gè)重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧。 掛靠人一般沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，被掛靠人完全

14、不履行建設(shè)工程承包合同規(guī)定的全部義務(wù)，不對(duì)實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，所謂的管理費(fèi)實(shí)際上是掛靠費(fèi)。對(duì)于掛靠施工這種法律現(xiàn)象，最高人民法院在上述關(guān)于施工合同司法解釋的征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終發(fā)布實(shí)施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規(guī)定，征求意見稿中是這樣規(guī)定的：發(fā)包方與承包方簽訂的建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：“不具備法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包等轉(zhuǎn)包的形式使用具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同”。 在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，是一種三方當(dāng)事人的三角關(guān)系，這三方當(dāng)事人是：發(fā)包方、被掛靠人（出借資質(zhì)

15、證書一方）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實(shí)際施工人）在這三方當(dāng)事人之間存在如下三種法律關(guān)系，發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系、發(fā)包方與掛靠人之間的實(shí)際施工合同關(guān)系（尤其在發(fā)包方對(duì)掛靠知情的情況下）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系（無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系）。 2、 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承包合同及項(xiàng)目經(jīng)理人對(duì)工程的管理之間的區(qū)別 因司法解釋規(guī)定掛靠施工屬無效合同，法院有權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得（參見司解第四條），被掛靠人常常否認(rèn)與掛靠人之間存在掛靠關(guān)系，而主張是企業(yè)內(nèi)部承包合同或指派的項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)工程進(jìn)行正常管理，進(jìn)而主張不屬于法院受案范圍或是一種有效合同關(guān)系。 （1） 掛靠施工與企業(yè)內(nèi)部承

16、包的區(qū)別 企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)語，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對(duì)企業(yè)內(nèi)部承包問題一直沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，內(nèi)部承包的經(jīng)營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，最高法院關(guān)于內(nèi)部承包的答復(fù)以及勞動(dòng)部門的一些請(qǐng)示答復(fù)也曾經(jīng)對(duì)內(nèi)部承包有所涉及，勞動(dòng)部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭(zhēng)議是否受理的復(fù)函。函復(fù)闡明：企業(yè)實(shí)行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動(dòng)合同有很大差別，一般不屬于勞動(dòng)合同。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動(dòng)合同中規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動(dòng)合同的某些屬性。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于

17、勞動(dòng)爭(zhēng)議。但這僅僅是內(nèi)部承包合同與勞動(dòng)爭(zhēng)議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對(duì)內(nèi)部承包做一明確的定義，有些方面可以肯定，第一，內(nèi)部承包合同主體上承包方必須是內(nèi)部人員，即施工企業(yè)內(nèi)部職工；第二，內(nèi)部承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是承包人需要向施工企業(yè)交納管理費(fèi)。交納的管理費(fèi)與承包事項(xiàng)相對(duì)應(yīng)，所謂承包事項(xiàng)，即承包的內(nèi)容不是勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指向的勞動(dòng)權(quán)利事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)成為區(qū)別勞動(dòng)合同的一個(gè)重要特征。第三，內(nèi)部承包合同的承包人在經(jīng)濟(jì)上可能獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。掛靠施工合同與內(nèi)部承包經(jīng)營合同有很大的相似性但也有所區(qū)別，一是從主體上看，發(fā)包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關(guān)系主體，掛靠施工中掛靠人

18、一般不是企業(yè)職工，與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關(guān)系，不享受企業(yè)有關(guān)勞動(dòng)保險(xiǎn)待遇和工資待遇，而內(nèi)部承包的承包人一定是公司的職工，承包人與施工企業(yè)具有隸屬關(guān)系；二是從時(shí)間上看，內(nèi)部承包合同在時(shí)間上承包人先是企業(yè)職工后是簽訂承包協(xié)議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關(guān)系一般與被掛靠企業(yè)是平等主體，不會(huì)在企業(yè)人員上反映出來，往往具有臨時(shí)性的特征。三是從內(nèi)容上看，雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否，掛靠人均應(yīng)向被掛靠人交納固定的管理費(fèi)。 （2） 掛靠人與項(xiàng)目經(jīng)理的區(qū)別 1995年1月7日建設(shè)部建建字第1號(hào)文發(fā)布的建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法對(duì)于項(xiàng)目經(jīng)理的概念、管理、資質(zhì)、發(fā)證機(jī)關(guān)都作出了明確的規(guī)

19、定：該文件第二條規(guī)定：建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理（以下簡(jiǎn)稱項(xiàng)目經(jīng)理）是指受企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。第四條規(guī)定：各省、自治區(qū)直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門歸口管理本轄區(qū)建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)。第十條規(guī)定：項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)分為一、二、三、四級(jí)。第十二條規(guī)定：項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)行持證上崗制度。從事工程項(xiàng)目施工管理的項(xiàng)目經(jīng)理，必須經(jīng)各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門或國務(wù)院各有關(guān)部門組織培訓(xùn)、考核和注冊(cè)，獲得全國建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理培訓(xùn)合格證（以下簡(jiǎn)稱“項(xiàng)目經(jīng)理培訓(xùn)合格證”）或建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)證書。第十九條規(guī)定：項(xiàng)目經(jīng)理是崗位職

20、務(wù)，在承擔(dān)工程式建設(shè)時(shí)，必須具有國家授予的項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)，其承擔(dān)的工程的規(guī)模應(yīng)符合相應(yīng)的項(xiàng)目經(jīng)理的資質(zhì)等級(jí)。第二十七條規(guī)定：已取得項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)證書的，各企業(yè)應(yīng)給予相應(yīng)的企業(yè)管理人員待遇，并實(shí)行崗位工資和獎(jiǎng)勵(lì)制度。 依據(jù)上述規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是崗位職務(wù)，須經(jīng)省、自治區(qū)直轄市建設(shè)行政主管部門進(jìn)行資質(zhì)認(rèn)證，發(fā)放資質(zhì)證書，并持證上崗，實(shí)行崗位工資和獎(jiǎng)勵(lì)制度。即項(xiàng)目經(jīng)理并不是企業(yè)擅自授予的一種稱謂，是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項(xiàng)目經(jīng)理的資質(zhì)證書，也未領(lǐng)取項(xiàng)目經(jīng)理的崗位工資，則不符合項(xiàng)目經(jīng)理的主體身份，若掛靠人具有項(xiàng)目經(jīng)理的資質(zhì)證書，則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關(guān)系則要考察（一）合同約定的

21、施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工人之間有無合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系（3）。若有，則不是掛靠施工關(guān)系；若無，則是掛靠施工關(guān)系。 二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定 掛靠施工中的糾紛主要表現(xiàn)在工程質(zhì)量糾紛和工程款結(jié)算糾紛兩方面。 1、發(fā)包方訴掛靠人和被掛靠人工程質(zhì)量糾紛 最高人民法院民事案件案由規(guī)定（試行）（法發(fā)號(hào)）第個(gè)案由就是“掛靠經(jīng)營糾紛”，掛靠施工糾紛可以

22、列為是掛靠經(jīng)營糾紛的一種。關(guān)于掛靠經(jīng)營的訴訟主體，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。中華人民共和國建筑法第六十六條的規(guī)定： 建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。施工合同司法解釋第25條明確規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工

23、人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時(shí)，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔(dān)連帶責(zé)任。 2、掛靠人訴被掛靠人及發(fā)包方工程款結(jié)算糾紛 依據(jù)施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定： 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。所以在掛靠人未足額結(jié)算工程款的情況下，掛靠人作為實(shí)際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負(fù)有證明其是否已付清工程款的舉證責(zé)任。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛

24、案件適用法律問題的解釋第一條第二項(xiàng)規(guī)定，借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同無效。同時(shí)依據(jù)該解釋 第二條的規(guī)定，若建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，借用他人資質(zhì)的承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見第二十條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、掛靠簽訂的建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，應(yīng)按實(shí)際施工人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款，但對(duì)施工人主張的工程結(jié)算中有關(guān)計(jì)劃利潤(rùn)部分的請(qǐng)求可不予支持。 暫行規(guī)定和解釋規(guī)定不同，應(yīng)按照解釋的規(guī)定執(zhí)行，因?yàn)榻忉尠l(fā)布在后，且解釋的第二十八條第三項(xiàng)明確規(guī)定：“施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?！?三、掛靠人工程款的受償。1. 掛靠

25、人的工程款可向發(fā)包人主張 掛靠人的工程款結(jié)算的重要法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。這里需要明確的是實(shí)際施工人的含義和種類致關(guān)重要。上述司法解釋第26條中的與合同法規(guī)定的施工人不是同一個(gè)概念，應(yīng)有必要予以分清，合同法所指的施工人的內(nèi)涵是不一樣的，施工人概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人

26、，不包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，實(shí)際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實(shí)際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠人）的承包人。正是為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的施工人的概念，司法解釋使用了實(shí)際施工人這一表述方式。所以，實(shí)際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)（掛靠）的實(shí)際從事施工的違法承包人?？梢钥闯觯瑨炜咳司褪撬痉ń忉屩傅膶?shí)際施工人。 在此，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告追討欠付工程款，其法律依據(jù)是什么呢？筆者認(rèn)為，此處發(fā)包人與實(shí)際施工人之間形成不當(dāng)?shù)美畟?，?shí)際施工人起訴發(fā)包人，并沒有突破合同相對(duì)性。所謂不當(dāng)?shù)美?，是指因?/p>

27、定事實(shí)，使一方財(cái)產(chǎn)增加，另一方財(cái)產(chǎn)減少，一方的獲益與另一方的損失有因果關(guān)系，且此種財(cái)產(chǎn)變動(dòng)無法律依據(jù)但不以違法和過失為要件。利益受領(lǐng)人需負(fù)利益返還義務(wù)，在返還利益的范圍上，利益小于損失的，以利益為準(zhǔn)，利益大于損失的，以損失為準(zhǔn)，超出損失部分的利益，在扣除勞務(wù)及管理費(fèi)后，由法院收繳。這里發(fā)包人與實(shí)際施工人的關(guān)系，二者之間無合同關(guān)系，實(shí)際施工人所完成的工程如果質(zhì)量合格，且已由發(fā)包人占有使用，發(fā)包人獲得該項(xiàng)工程的使用收益，該利益可用發(fā)包人與承包人的合同約定工程價(jià)款計(jì)算（司法解釋規(guī)定只要工程質(zhì)量合格，不論合同有效還是合同解除，工程價(jià)款應(yīng)依照合同約定），扣減發(fā)包人已支付給承包人的工程款，則發(fā)包人欠付承包人的工程款為其不當(dāng)?shù)美?，?shí)際施工人的損失即掛靠合同約定的工程款（司法解釋規(guī)定雖然合同無效，但工程質(zhì)量合格，應(yīng)付工程款參照轉(zhuǎn)包或違法分包合同約定計(jì)算），發(fā)包人在取得不當(dāng)?shù)美姆秶鷥?nèi)（即欠付工程款范圍內(nèi)）承擔(dān)返還義務(wù)。 掛靠人受償工程款以工程質(zhì)量合格為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際施工人起訴，通常是因?yàn)闊o法取得工程款，而掛靠合同的無效，使實(shí)際施工人通過訴訟實(shí)現(xiàn)權(quán)益面臨很大風(fēng)險(xiǎn)，司法解釋確立了工程質(zhì)量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效，只要建筑工程質(zhì)量經(jīng)驗(yàn)收